|
La nostra nozione attuale di diritto è
senza dubbio influenzata dalla troppa importanza che attribuiamo
alla funzione della legislazione, cioè alla volontà
di altri - chiunque essi siano - riguardo al nostro comportamento
quotidiano. (p.10)
Un ordinamento giuridico fondato sulla legislazione
centralizzata ricorda un'economia centralizzata in cui tutte le
decisioni rilevanti sono prese da un manipolo di direttori, la cui
conoscenza dell'intera situazione è fatalmente limitata e
il cui eventuale rispetto per i desideri delle persone è
soggetto a tale limitazione. La mitologia del nostro tempo non è
religiosa, ma politica; e i miti principali sembrano essere, da
una parte, la "rappresentanza" del popolo, e dall'altra
la pretesa carismatica dei leader politici di possedere la verità
e di agire di conseguenza. (p.26)
C'è più di un'analogia tra l'economia
di mercato e il diritto giudiziario dei giuristi, come c'è
più di un'analogia fra l'economia pianificata e la legislazione.
Se si considera che l'economia di mercato ha avuto più successo
a Roma e nei paesi anglosassoni, entro la struttura di un diritto
rispettivamente di giuristi e giudiziario, sembra ragionevole concludere
che non si tratti di una mera coincidenza. (p.27)
La certezza del diritto, nel senso di formula
scritta, si riferisce a uno stato di cose inevitabilmente condizionato
dalla possibilità che la legge attuale possa essere sostituita
ad ogni momento da una legge successiva. Più intenso e accelerato
è il processo di legislazione, più incerta sarà
la durata nel tempo delle leggi in vigore al momento. Inoltre, niente
impedisce a una legge, certa nel senso che abbiamo detto, di venir
imprevedibilmente cambiata da un'altra legge non meno "certa"
della precedente. (p.91)
Una gran parte delle norme giuridiche romane
non era dovuta ad un processo legislativo. Il diritto privato romano,
lo jus civile, fu tenuto praticamente al di là della
portata dei legislatori per la maggior parte della lunga storia
della repubblica e dell'impero romano. (p.93)
Il giurista romano era una specie di scienziato:
gli oggetti della sua ricerca erano le cause che i cittadini sottoponevano
al suo studio, proprio come gli industriali oggi potrebbero sottoporre
a un fisico o a un ingegnere un problema tecnico dei loro impianti
o della loro produzione. Perciò il diritto privato romano
era qualcosa che doveva essere descritto o scoperto, non qualcosa
che doveva essere decretato. Nessuno promulgava queste leggi, e
nessuno poteva cambiarle esercitando il suo arbitrio personale...
Questo non significava immutabilità: ma certamente nessuno
andava a letto la sera facendo i suoi progetti sulla base di una
norma esistente, solo per alzarsi la mattina dopo e scoprire che
la regola era stata rovesciata da una innovazione legislativa. (p.95)
I romani accettavano e applicavano un concetto di certezza del diritto
il cui senso era che il diritto non doveva mai essere soggetto a
cambiamenti improvvisi e imprevedibili. In più, il diritto
non doveva mai essere subordinato alla volontà e al potere
arbitrario di qualsiasi assemblea legislativa e di qualsiasi persona,
compresi i senatori e gli altri magistrati importanti dello stato.
Questo è il concetto di certezza del diritto a lungo termine,
o romano, se si preferisce. (p.95)
Il magistrato diceva all'assemblea legislativa: " se c'è
qualcosa in questa legge, la cui approvazione vi sto richiedendo,
qualcosa di illegittimo, la vostra approvazione va considerata come
non richiesta".. (p.97)
Secondo il principio inglese della rule of law, che è
strettamente intrecciato con tutta la storia della common law,
le norme non erano propriamente il risultato dell'esercizio dell'attività
arbitraria di uomini particolari. Esse sono oggetto di una indagine
spassionata da parte delle corti di giustizia, proprio come le norme
romane erano oggetto di una ricerca spassionata da dei giuristi
romani cui le parti sottomettevano le loro cause. (p.97).
L'importanza crescente del processo legislativo
nella nostra epoca ha di necessità oscurato, sia nell'Europa
continentale, sia nei paesi di lingua inglese, il fatto che il diritto
è solo un complesso di regole connesso al comportamento della
gente comune. (p.99)
Secondo Cicerone, Catone soleva dire che: "il
nostro stato non è il frutto della creazione personale di
un solo uomo ma di moltissimi: non è stato fondato nell'arco
di vita di un individuo, ma nel corso di una serie di secoli e di
generazioni". Perciò egli diceva che non c'è
mai stato al mondo un uomo così intelligente da prevedere
tutto e anche se si riuscissero a concentrare tutti i cervelli nella
testa di un solo uomo, sarebbe impossibile per costui provvedere
a tutto nello stesso tempo senza avere l'esperienza che viene dalla
pratica di un lungo periodo di storia. (p.100)
|