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Appunti sulla divisione del testatore

Rapporti fra gli articoli 734 e 735 Codice Civile 01 agosto 2008 -

ART. 735 C.C. E ALTRI PROBLEMI SULLA DIVISIONE DEL TESTATORE.

In questo scritto ci si soffermerà sugli aspetti più rilevanti, soprattutto a livello pratico, posti dall’analisi degli artt. 734 e 735 c.c. in tema di divisione del testatore, che rappresenta uno degli istituti e strumenti tecnici più importanti per l’esplicazione dell’autonomia del testatore. Quest’ultimo, infatti, attraverso la divisione dei propri beni fra gli eredi, può liberamente formare le porzioni concrete spettanti ai propri successori, formando anche la porzione concreta spettante ai legittimari (questo sembra il senso da attribuire all’espressione di cui all’art. 734 co. 1 c.c. “comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile”).

Iniziamo, nell’analisi, dal 1° comma dell’art. 735 c.c., che prevede la nullità della divisione effettuata dal testatore, nella quale, quest’ultimo, non abbia compreso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti nel testamento.

a) GIUSTIFICAZIONE DELLA NULLITA’. Secondo l’opinione prevalente, la nullità dell’art. 735 c.1 c.c., in caso di preterizione di uno dei legittimari o degli eredi istituiti, si giustifica in quanto ogni divisione (compresa quella effettuata dal testatore) per poter realizzare la sua funzione di apporzionamento di tutti i condividenti, richiede la necessaria partecipazione di tutti gli aventi diritto. La mancanza di alcuno di essi non consente alla divisione di realizzare la sua funzione, e, pertanto,  si ha un difetto originario della causa che dà luogo, conformemente ai principi generali, alla nullità ex art. 1418 co.2 c.c.. Se, infatti, per poter sciogliere la comunione, occorre che tutti i comunisti siano apporzionati, cioè siano attribuiti a ciascuno di essi valori corrispondenti alla quota di diritto loro spettante, la mancanza di qualcuno dei condividenti determina la mancanza della causa stessa.

b) CONCETTO DI PRETERIZIONE. La preterizione riguarda la divisione e non l’istituzione, per espressa disposizione legislativa dell’art. 735 c.c. (“La divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti è nulla”). Una prima tesi minoritaria (sostenuta da Casulli e Cicu) ritiene che, per aversi nullità, occorra il semplice mancato apporzionamento di uno dei legittimari o degli eredi istituiti nel testamento. Es. Istituisco eredi in quote uguali i miei figli Primo, Secondo e Terzo e poi divido una parte dei miei beni solo a Primo e Secondo, omettendo nel riparto Terzo. In questo caso, la divisione sarebbe sempre nulla tout court (tesi della preterizione in senso formale). 

Una seconda tesi, prevalente in dottrina, e preferibile, ritiene che si abbia nullità ex art. 735 co. 1 solo in caso di preterizione sostanziale, cioè solo quando all’erede istituito o al legittimario (non istituito) non siano lasciati beni residui di valore corrispondente a quello della quota loro spettante. Questa tesi si basa sulle conseguenze assurde cui si giungerebbe considerando la preterizione in senso formale. Ad es., se l’erede fosse stato istituito, ma apporzionato in misura inferiore al quarto rispetto alla quota di diritto a lui spettante, egli non potrebbe agire contro la divisione neppure per farla rescindere, ai sensi dell’art. 763 co. 2 c.c.. Se, invece, lo stesso erede non fosse stato istituito, ma gli fossero stati lasciati, fuori dall’apporzionamento testamentario, beni di valore inferiore ad un quarto rispetto alla sua quota di diritto (es. come successore legittimo), lo stesso erede potrebbe far dichiarare nulla la divisione. Inoltre, nella preterizione sostanziale, per ragioni di giustizia sostanziale, occorre considerare come legittimari pretermessi solo quelli che non siano stati già tacitati, precedentemente alla divisione, nella loro quota di riserva con donazioni in conto di legittima o con legati in sostituzione ex art. 551 c.c..



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