Cause esclusione gare appalto: il giudice non può sostituire la lex specialis di gara
Le Amministrazioni non possono ancorare l’esclusione alla violazione di oneri meramente formali imposti dalla lex specialis, ma, ferma restando la discrezionalità nel fissare requisiti di partecipazione diversi ed ulteriori purché siano ragionevoli, logici e proporzionati all’oggetto della gara, le stazioni appaltanti possono disporre l’esclusione nei casi codificati dai bandi-tipo, nonché in tutte le ipotesi in cui un determinato adempimento è inteso dal Codice o dal Regolamento come doveroso, pur essendo assistito espressamente dalla sanzione dell’esclusione. In quest’ultimo caso ben potrà il bando di gara richiedere quell’adempimento a pena di esclusione, in quanto previsto dalla normativa vigente. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige – infatti - il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto. Difatti, allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331). Qualora una causa di esclusione non è, tuttavia, espressamente contemplata nella lex specialis di gara, cui spetta appunto fissare i requisiti di partecipazione nel rispetto dei principi di proporzionalità, non potendo eccedere l’oggetto del bando e tenendo conto dell’esigenza di proteggere segreti tecnici e commerciali, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa. È ormai principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implichi l’esclusione dalla gara solo laddove si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Devono essere armonizzate due esigenze in parte contrastanti: l’interesse dell’amministrazione a garantire la partecipazione delle imprese maggiormente affidabili e le esigenze esplicitate dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, volte a favorire la massima partecipazione: la censura in sede giurisdizionale potrà avvenire solo se si riscontrano vizi di eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara. Secondo l’orientamento del T.A.R. Lazio, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, legittima per la discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nell’individuare i requisiti di ammissione dei soggetti partecipanti alla gara, non è consentito al giudice amministrativo di operare proprie valutazioni in sovrapposizione a quelle dell’amministrazione che ha stabilito la lex specialis, sicché il c.d. criterio teleologico ha un valore meramente ed esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale, minuzioso e tendenzialmente completo nel delineare le prescrizioni cui la PA deve attenersi nella conduzione della procedura, il contenuto e l’oggetto del contratto da stipulare (analogo ragionamento si rinviene in Sulla falsariga del ragionamento del T.A.R. Lazio, già una precedente pronuncia vietava l’interpretazione analogica per le clausole di esclusione del bando (T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, Sentenza 15 Gennaio 2009 , n. 77).
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2010, proposto da:
“Ricorrente” S.r.l. – Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Graziano Savo, con domicilio eletto in Latina, presso la segreteria della sezione, via A. Doria, 4;
contro
Laziodisu “Ente per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi,12;
nei confronti di
Istituto Vigilanza Controinteressata – S.r.l. – Controinteressata 2 – Gruppo Controinteressata 3;
per l’annullamento
della determinazione direttoriale dell’ADISU di Cassino n. 1363 del 28 ottobre 2010 di “affidamento mediante cottimo fiduciario dell’incarico del servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne e pronto intervento su allarme degli uffici amministrativi” aggiudicazione ed approvazione schema contrattuale alla controinteressata
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Laziodisu Ente Per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio – Adisu di Cassino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con lettera d’invito del 7.9.2010, prot. 27687, Laziodisu “Ente per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino comunicava alla società istante di aver avviato l’iter di gara, mediante cottimo fiduciario, per l’affidamento in economia del servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne relativamente agli uffici amministrativi dell’Adisu di Cassino, per la durata di due anni, eccezionalmente rinnovabile per un’ulteriore annualità.
In detta lettera venivano, tra l’altro, indicate le seguenti modalità di partecipazione e, precisamente: che l’offerta economica avrebbe dovuto essere formulata secondo tre voci corrispondenti ai costi mensili relativi, rispettivamente: a) al servizio di vigilanza saltuaria da prestarsi presso l’immobile di Via Garigliano; b) al servizio di vigilanza saltuaria da prestarsi presso l’immobile di Via Cimarosa; c) al servizio di pronto intervento su allarme in collegamento diretto con la centrale operativa (esclusivamente per quanto riguarda l’immobile di Via Garigliano).
In particolare, per gli immobili di via Garigliano e di via Cimarosa era stato espressamente richiesto dal capitolato, un servizio consistente in n. 4 ispezioni notturne, da espletarsi, rispettivamente, mediante controlli esterni ed interni (per Via Garigliano) e soltanto esterni (per via Cirnarosa); laddove, il servizio di pronto intervento, era richiesto limitatamente all’immobile di Via Garigliano.
Inoltre, tra i criteri di giustificazione, veniva per altro stabilito che la gara sarebbe stata aggiudicata all’impresa la cui offerta “sommando l’importo richiesto per il servizio di cui alla lett. A, B, e C, sarebbe risultata più bassa”. Veniva, poi, specificato che la Commissione avrebbe valutato la congruità dell’offerta presentata: …“facendo riferimento alle tariffe di legalità ed alle ridotte fasce di oscillazione approvate con Decreto del Prefetto della Provincia di Frosinone”.
Alla predetta gara venivano invitate, oltre alla ricorrente, altre quattro ditte, tutte autorizzate dal Prefetto di Frosinone a svolgere il servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne.
Nel termine stabilito nella lettera d’invito (28.9.2010, h. 12) pervenivano, peraltro, le offerte di sole due concorrenti e precisamente della ricorrente Ricorrente – S.r.l. (che presentava una offerta economica di € 605,42 + IVA) e dell’Istituto di Vigilanza Controinteressata S.r.l. (offerta economica di € 504,87 + IVA), risultata aggiudicataria.
Avverso detta aggiudicazione (rectius determina direttoriale n. 1383/10), nonché degli ulteriori atti e verbali impugnati è stato proposto il presente ricorso, con cui sono stati dedotti i seguenti vizi: 1) violazione della lettera di invito e del capitolato di appalto ed, in particolare, dei criteri stabiliti (dagli atti di gara, dalle tariffe Prefettizie, e dalla legge) per l’aggiudicazione; 2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006; 3) violazione del decreto del prefetto della provincia di Frosinone del 10.04.2007; violazione delle tariffe prefettizie 1n materia di servizi di Vigilanza; 4) eccesso di potere per contraddittorietà tra piu’ atti e/o provvedimenti; 5). Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione dell’art. 41, 1 comma, lett. c) del d. lgs 163/2006; 5) violazione dell’art. 38 del d. lgs 163/2006, attesa la mancata produzione della dichiarazione sottoscritta dagli amministratori, cessati dalla carica nell’ultimo triennio, relativa all’assenza di condanne penali; 6) eccesso di potere per violazione del principio della par condicio dei concorrenti; 7) eccesso di potere per violazione e falsa dei principi di chiarezza ed applicazione dei principi di chiarezza ed intelligibilità che devono presiedere alla redazione degli atti di gara, anche endoprocedimentali (in particolare delle note dirette all’istituto di vigilanza Citta’ di Cassino S.r.l. volte ad ottenere giustificati vi all’offerta presentata); 8) eccesso di potere e/o violazione e falsa applicazione del principio di certezza dell’azione amministrativa, e del principio costituzionale di difesa (art. 24 cost.); 9) eccesso di potere e/o violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione; 10) eccesso di potere per travisamento e/o erronea valutazione dei fatti e/o della normativa applicabile alla fattispecie; 11) eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta e contrarietà al fondamentale principio della coerenza logica e cronologica degli atti amministrativi; 12) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90; 13) eccesso di potere per carenza/difetto totale, o comunque illogicità e/o contraddittorietà della motivazione; 14) eccesso di potere per difetto (o comunque incompletezza) di istruttoria; 15) violazione dei principi di (e/o eccesso di potere per violazione dei principi di) trasparenza, veridicità e correttezza dell’azione amministrativa; 16) eccesso di potere per illogicità o contraddittorietà degli atti procedimentali e della loro motivazione; 17) violazione di legge e/o eccesso di potere per difetto di presupposti legali; 18) violazione di legge e/o eccesso di potere per illegittimità/invalidità derivata.
Soggiunge la società ricorrente che, l’illegittimità della svolta procedura sarebbe stata in definitiva riscontrabile oltre che dalla contestata offerta economica presentata dalla controinteressata (contrastante con le tariffe di legalità), anche dalla mancata allegazione, da parte dell’Istituto Vigilanza Controinteressata, della documentazione giustificativa necessaria di cui alla lettera d’invito.
Nei criteri di giustificazione menzionati nella citata lettera d’invito veniva, infatti, testualmente specificato che: …”nel caso in cui le offerte avessero presentato un ribasso inferiore al prezzo risultante da tali tariffe d legalità, le ditte sarebbero state tenute ad allegare un documento volto a dimostrare la congruità de prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto del CCNL di categoria”.
All’esito della valutazione delle offerte, il Responsabile del procedimento, con l’impugnata nota 29658 del 30.9.2010, nel dichiarare l’offerta presentata dall’Istituto vigilanza “Controinteressata” al di sotto degli importi indicati nella tariffa di legalità, approvata dal Prefetto di Frosinone e nel constatare la mancata allegazione del visto documento richiesto nella lettera d’invito per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa, invitava la ditta controinteressata a far pervenire entro il termine di 5 gg. le giustificazioni relative all’offerta presentata per ogni singolo servizio di cui all’art. 2 lett. A, B, e C del capitolato.
Successivamente la Commissione aggiudicatrice procedeva alla aggiudicazione della gara all’Istituto di Vigilanza Controinteressata.
Laziodisu “Ente per il Diritto agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino si è costituito in giudizio richiedendo la reiezione del proposto ricorso.
Con ordinanza n. 94, emessa nella camera di consiglio del 10.2.2011, il Collegio accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione.
All’udienza del 23.6.2011, la causa è stata trattenuta a sentenza.
DIRITTO
Il presente ricorso ha ad oggetto l’aggiudicazione all’Istituto di Vigilanza Controinteressata – S.r.l., della gara pubblica mediante cottimo fiduciario relativamente all’affidamento in economia del servizio di vigilanza, mediante ispezioni notturne degli uffici amministrativi dell’Adisu di Cassino, per la durata di due anni.
Segnatamente la società Ricorrente impugna l’atto direttoriale di aggiudicazione in favore della controinteressata, lamentando sia la violazione della lettera d’invito e del capitolato con specifico riferimento ai criteri stabiliti – dagli atti di gara e dalle tariffe prefettizie di legalità per l’aggiudicazione, sia la mancata allegazione del richiamato documento richiesto nella lettera d’invito per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa.
Ad avviso della società ricorrente, l’Istituto di Vigilanza Controinteressata avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per le seguenti ragioni:
l’offerta della controinteressata si sarebbe discostata dalle tariffe di legalità prefettizie;
l’offerta stessa avrebbe avuto ad oggetto un aliud pro alio;
vertendosi in ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa la stessa controinteressata avrebbe dovuto allegare all’offerta economica la prescritta dichiarazione giustificativa;
Il ricorso è infondato.
Osserva, anzitutto, il collegio che la tariffa di legalità fissata a livello prefettizio:…“può venire in rilievo essenzialmente quale parametro di congruità del ribasso ai fini della valutazione circa l’affidabilità e la congruenza dell’offerta presentata dall’istituto di vigilanza” (cfr C.d.S. V Sez. 3.6.2002 n. 3065; 17.10.2002 n. 5674; VI Sez. n. 2367/2002).
La rubrica “criteri di aggiudicazione” della lettera d’invito (cfr. pg 2) prevedeva testualmente che: “Nel caso in cui le offerte presentino un ribasso inferiore al prezzo risultante da tali tariffe dì legalità, le ditte sono tenute ad allegare un documento volto a dimostrare la congruità dei prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione del personale e nel rispetto del CCNL di categoria. Nel caso in cui le giustificazioni preventive eventualmente legate all’offerta non siano ritenute dalla stazione appaltante sufficienti, si procederà all’aggiudicazione del secondo classificato sempre che questi non abbia presentato offerta al di sotto delle proprie soglie dì legalità. In caso di parità, si procederà mediante estrazione a sorte”.
Orbene, nel caso di specie, la lettera d’invito non aveva, peraltro, contemplato – quale condizione espressa di esclusione dalla gara – l’ipotesi relativa all’omessa allegazione del prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato per quelle ditte concorrenti che avessero presentato offerte con ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio.
Rafforza la suesposta conclusione il principio di certezza dei rapporti giuridici che deve caratterizzare ogni pubblica selezione secondo il quale, nella ipotesi in cui una causa di esclusione non sia espressamente contemplata nella lex specialis di gara, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È peraltro principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione che ha predisposto la lex specialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
Non appare poi superfluo rilevare che, alla stregua delle norme del bando, nulla poteva essere giustificato in via preventiva, tenuto conto che le valutazioni relative all’ attendibilità delle offerte erano state effettuate – nel caso di specie – nel rispetto del principio del contraddittorio.
Analogamente l’’ulteriore profilo di censura relativo al difetto di motivazione, in esito alla valutazione di congruità dell’offerta, deve essere respinta.
Sul punto è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico operato dalla stazione appaltante.
Il mezzo di gravame pertanto non merita accoglimento.
Infondata è anche l’ulteriore censura relativa all’allegata presentazione, da parte della ditta controinteressata, di un offerta avente contenuto diverso da quello richiesto (aliud pro alio), tenuto conto che diversamente da quanto contestato dalla ricorrente dal confronto tra l’offerta presentata dall’Istituto di Vigilanza controinteressata e la specifica prestazione richiesta dagli atti di gara non emerge la asserita discrasia di prestazioni. In proposito è sufficiente operare detto confronto per avvedersi che l’offerta economica della controinteressata aveva ad oggetto esattamente la prestazione richiesta dalla lex specialis. Ed invero si legge testualmente nella documentazione presentata dalla controinteressata: Vigilanza fissa (piantonamento) €. 22,35…Vigilanza saltuaria : a) conrollo esterno €. 28,40… fuori centro urbano €. 45,45 Trasporto valori Radio Allarme €. 102,26 mensili Tele allarme €. 62,49 mensili.
In altri termini altro è un’offerta non rispondente alla prestazione richiesta dal bando (aliud pro alio), certamente inammissibile; altro è, invece, la presentazione di un’ offerta che si discosta dalle tariffe di legalità, la quale sarebbe certamente rilevante nella misura in cui la lex specialis prevedesse espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La lettera d’invito aveva, peraltro, previsto, solo come condizione dell’aggiudicazione, l’esclusione delle offerte aventi ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio, non corredate peraltro dal prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato, “in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto del CCNL di categoria”.
In conclusione il ricorso deve essere respinto
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti, stante la complessità interpretative delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, lo respinge
Spese compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nelle camere di consiglio dei giorni 23 giugno 2011/14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente FF
Davide Soricelli, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Le Amministrazioni non possono ancorare l’esclusione alla violazione di oneri meramente formali imposti dalla lex specialis, ma, ferma restando la discrezionalità nel fissare requisiti di partecipazione diversi ed ulteriori purché siano ragionevoli, logici e proporzionati all’oggetto della gara, le stazioni appaltanti possono disporre l’esclusione nei casi codificati dai bandi-tipo, nonché in tutte le ipotesi in cui un determinato adempimento è inteso dal Codice o dal Regolamento come doveroso, pur essendo assistito espressamente dalla sanzione dell’esclusione. In quest’ultimo caso ben potrà il bando di gara richiedere quell’adempimento a pena di esclusione, in quanto previsto dalla normativa vigente. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige – infatti - il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto. Difatti, allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331). Qualora una causa di esclusione non è, tuttavia, espressamente contemplata nella lex specialis di gara, cui spetta appunto fissare i requisiti di partecipazione nel rispetto dei principi di proporzionalità, non potendo eccedere l’oggetto del bando e tenendo conto dell’esigenza di proteggere segreti tecnici e commerciali, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa. È ormai principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implichi l’esclusione dalla gara solo laddove si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Devono essere armonizzate due esigenze in parte contrastanti: l’interesse dell’amministrazione a garantire la partecipazione delle imprese maggiormente affidabili e le esigenze esplicitate dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, volte a favorire la massima partecipazione: la censura in sede giurisdizionale potrà avvenire solo se si riscontrano vizi di eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara. Secondo l’orientamento del T.A.R. Lazio, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, legittima per la discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nell’individuare i requisiti di ammissione dei soggetti partecipanti alla gara, non è consentito al giudice amministrativo di operare proprie valutazioni in sovrapposizione a quelle dell’amministrazione che ha stabilito la lex specialis, sicché il c.d. criterio teleologico ha un valore meramente ed esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale, minuzioso e tendenzialmente completo nel delineare le prescrizioni cui la PA deve attenersi nella conduzione della procedura, il contenuto e l’oggetto del contratto da stipulare (analogo ragionamento si rinviene in Sulla falsariga del ragionamento del T.A.R. Lazio, già una precedente pronuncia vietava l’interpretazione analogica per le clausole di esclusione del bando (T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, Sentenza 15 Gennaio 2009 , n. 77).
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2010, proposto da:
“Ricorrente” S.r.l. – Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Graziano Savo, con domicilio eletto in Latina, presso la segreteria della sezione, via A. Doria, 4;
contro
Laziodisu “Ente per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi,12;
nei confronti di
Istituto Vigilanza Controinteressata – S.r.l. – Controinteressata 2 – Gruppo Controinteressata 3;
per l’annullamento
della determinazione direttoriale dell’ADISU di Cassino n. 1363 del 28 ottobre 2010 di “affidamento mediante cottimo fiduciario dell’incarico del servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne e pronto intervento su allarme degli uffici amministrativi” aggiudicazione ed approvazione schema contrattuale alla controinteressata
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Laziodisu Ente Per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio – Adisu di Cassino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con lettera d’invito del 7.9.2010, prot. 27687, Laziodisu “Ente per il Diritto Agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino comunicava alla società istante di aver avviato l’iter di gara, mediante cottimo fiduciario, per l’affidamento in economia del servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne relativamente agli uffici amministrativi dell’Adisu di Cassino, per la durata di due anni, eccezionalmente rinnovabile per un’ulteriore annualità.
In detta lettera venivano, tra l’altro, indicate le seguenti modalità di partecipazione e, precisamente: che l’offerta economica avrebbe dovuto essere formulata secondo tre voci corrispondenti ai costi mensili relativi, rispettivamente: a) al servizio di vigilanza saltuaria da prestarsi presso l’immobile di Via Garigliano; b) al servizio di vigilanza saltuaria da prestarsi presso l’immobile di Via Cimarosa; c) al servizio di pronto intervento su allarme in collegamento diretto con la centrale operativa (esclusivamente per quanto riguarda l’immobile di Via Garigliano).
In particolare, per gli immobili di via Garigliano e di via Cimarosa era stato espressamente richiesto dal capitolato, un servizio consistente in n. 4 ispezioni notturne, da espletarsi, rispettivamente, mediante controlli esterni ed interni (per Via Garigliano) e soltanto esterni (per via Cirnarosa); laddove, il servizio di pronto intervento, era richiesto limitatamente all’immobile di Via Garigliano.
Inoltre, tra i criteri di giustificazione, veniva per altro stabilito che la gara sarebbe stata aggiudicata all’impresa la cui offerta “sommando l’importo richiesto per il servizio di cui alla lett. A, B, e C, sarebbe risultata più bassa”. Veniva, poi, specificato che la Commissione avrebbe valutato la congruità dell’offerta presentata: …“facendo riferimento alle tariffe di legalità ed alle ridotte fasce di oscillazione approvate con Decreto del Prefetto della Provincia di Frosinone”.
Alla predetta gara venivano invitate, oltre alla ricorrente, altre quattro ditte, tutte autorizzate dal Prefetto di Frosinone a svolgere il servizio di vigilanza mediante ispezioni notturne.
Nel termine stabilito nella lettera d’invito (28.9.2010, h. 12) pervenivano, peraltro, le offerte di sole due concorrenti e precisamente della ricorrente Ricorrente – S.r.l. (che presentava una offerta economica di € 605,42 + IVA) e dell’Istituto di Vigilanza Controinteressata S.r.l. (offerta economica di € 504,87 + IVA), risultata aggiudicataria.
Avverso detta aggiudicazione (rectius determina direttoriale n. 1383/10), nonché degli ulteriori atti e verbali impugnati è stato proposto il presente ricorso, con cui sono stati dedotti i seguenti vizi: 1) violazione della lettera di invito e del capitolato di appalto ed, in particolare, dei criteri stabiliti (dagli atti di gara, dalle tariffe Prefettizie, e dalla legge) per l’aggiudicazione; 2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006; 3) violazione del decreto del prefetto della provincia di Frosinone del 10.04.2007; violazione delle tariffe prefettizie 1n materia di servizi di Vigilanza; 4) eccesso di potere per contraddittorietà tra piu’ atti e/o provvedimenti; 5). Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione dell’art. 41, 1 comma, lett. c) del d. lgs 163/2006; 5) violazione dell’art. 38 del d. lgs 163/2006, attesa la mancata produzione della dichiarazione sottoscritta dagli amministratori, cessati dalla carica nell’ultimo triennio, relativa all’assenza di condanne penali; 6) eccesso di potere per violazione del principio della par condicio dei concorrenti; 7) eccesso di potere per violazione e falsa dei principi di chiarezza ed applicazione dei principi di chiarezza ed intelligibilità che devono presiedere alla redazione degli atti di gara, anche endoprocedimentali (in particolare delle note dirette all’istituto di vigilanza Citta’ di Cassino S.r.l. volte ad ottenere giustificati vi all’offerta presentata); 8) eccesso di potere e/o violazione e falsa applicazione del principio di certezza dell’azione amministrativa, e del principio costituzionale di difesa (art. 24 cost.); 9) eccesso di potere e/o violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione; 10) eccesso di potere per travisamento e/o erronea valutazione dei fatti e/o della normativa applicabile alla fattispecie; 11) eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta e contrarietà al fondamentale principio della coerenza logica e cronologica degli atti amministrativi; 12) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90; 13) eccesso di potere per carenza/difetto totale, o comunque illogicità e/o contraddittorietà della motivazione; 14) eccesso di potere per difetto (o comunque incompletezza) di istruttoria; 15) violazione dei principi di (e/o eccesso di potere per violazione dei principi di) trasparenza, veridicità e correttezza dell’azione amministrativa; 16) eccesso di potere per illogicità o contraddittorietà degli atti procedimentali e della loro motivazione; 17) violazione di legge e/o eccesso di potere per difetto di presupposti legali; 18) violazione di legge e/o eccesso di potere per illegittimità/invalidità derivata.
Soggiunge la società ricorrente che, l’illegittimità della svolta procedura sarebbe stata in definitiva riscontrabile oltre che dalla contestata offerta economica presentata dalla controinteressata (contrastante con le tariffe di legalità), anche dalla mancata allegazione, da parte dell’Istituto Vigilanza Controinteressata, della documentazione giustificativa necessaria di cui alla lettera d’invito.
Nei criteri di giustificazione menzionati nella citata lettera d’invito veniva, infatti, testualmente specificato che: …”nel caso in cui le offerte avessero presentato un ribasso inferiore al prezzo risultante da tali tariffe d legalità, le ditte sarebbero state tenute ad allegare un documento volto a dimostrare la congruità de prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto del CCNL di categoria”.
All’esito della valutazione delle offerte, il Responsabile del procedimento, con l’impugnata nota 29658 del 30.9.2010, nel dichiarare l’offerta presentata dall’Istituto vigilanza “Controinteressata” al di sotto degli importi indicati nella tariffa di legalità, approvata dal Prefetto di Frosinone e nel constatare la mancata allegazione del visto documento richiesto nella lettera d’invito per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa, invitava la ditta controinteressata a far pervenire entro il termine di 5 gg. le giustificazioni relative all’offerta presentata per ogni singolo servizio di cui all’art. 2 lett. A, B, e C del capitolato.
Successivamente la Commissione aggiudicatrice procedeva alla aggiudicazione della gara all’Istituto di Vigilanza Controinteressata.
Laziodisu “Ente per il Diritto agli Studi Universitari del Lazio” – Adisu di Cassino si è costituito in giudizio richiedendo la reiezione del proposto ricorso.
Con ordinanza n. 94, emessa nella camera di consiglio del 10.2.2011, il Collegio accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione.
All’udienza del 23.6.2011, la causa è stata trattenuta a sentenza.
DIRITTO
Il presente ricorso ha ad oggetto l’aggiudicazione all’Istituto di Vigilanza Controinteressata – S.r.l., della gara pubblica mediante cottimo fiduciario relativamente all’affidamento in economia del servizio di vigilanza, mediante ispezioni notturne degli uffici amministrativi dell’Adisu di Cassino, per la durata di due anni.
Segnatamente la società Ricorrente impugna l’atto direttoriale di aggiudicazione in favore della controinteressata, lamentando sia la violazione della lettera d’invito e del capitolato con specifico riferimento ai criteri stabiliti – dagli atti di gara e dalle tariffe prefettizie di legalità per l’aggiudicazione, sia la mancata allegazione del richiamato documento richiesto nella lettera d’invito per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa.
Ad avviso della società ricorrente, l’Istituto di Vigilanza Controinteressata avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per le seguenti ragioni:
l’offerta della controinteressata si sarebbe discostata dalle tariffe di legalità prefettizie;
l’offerta stessa avrebbe avuto ad oggetto un aliud pro alio;
vertendosi in ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa la stessa controinteressata avrebbe dovuto allegare all’offerta economica la prescritta dichiarazione giustificativa;
Il ricorso è infondato.
Osserva, anzitutto, il collegio che la tariffa di legalità fissata a livello prefettizio:…“può venire in rilievo essenzialmente quale parametro di congruità del ribasso ai fini della valutazione circa l’affidabilità e la congruenza dell’offerta presentata dall’istituto di vigilanza” (cfr C.d.S. V Sez. 3.6.2002 n. 3065; 17.10.2002 n. 5674; VI Sez. n. 2367/2002).
La rubrica “criteri di aggiudicazione” della lettera d’invito (cfr. pg 2) prevedeva testualmente che: “Nel caso in cui le offerte presentino un ribasso inferiore al prezzo risultante da tali tariffe dì legalità, le ditte sono tenute ad allegare un documento volto a dimostrare la congruità dei prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione del personale e nel rispetto del CCNL di categoria. Nel caso in cui le giustificazioni preventive eventualmente legate all’offerta non siano ritenute dalla stazione appaltante sufficienti, si procederà all’aggiudicazione del secondo classificato sempre che questi non abbia presentato offerta al di sotto delle proprie soglie dì legalità. In caso di parità, si procederà mediante estrazione a sorte”.
Orbene, nel caso di specie, la lettera d’invito non aveva, peraltro, contemplato – quale condizione espressa di esclusione dalla gara – l’ipotesi relativa all’omessa allegazione del prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato per quelle ditte concorrenti che avessero presentato offerte con ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio.
Rafforza la suesposta conclusione il principio di certezza dei rapporti giuridici che deve caratterizzare ogni pubblica selezione secondo il quale, nella ipotesi in cui una causa di esclusione non sia espressamente contemplata nella lex specialis di gara, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È peraltro principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione che ha predisposto la lex specialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
Non appare poi superfluo rilevare che, alla stregua delle norme del bando, nulla poteva essere giustificato in via preventiva, tenuto conto che le valutazioni relative all’ attendibilità delle offerte erano state effettuate – nel caso di specie – nel rispetto del principio del contraddittorio.
Analogamente l’’ulteriore profilo di censura relativo al difetto di motivazione, in esito alla valutazione di congruità dell’offerta, deve essere respinta.
Sul punto è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico operato dalla stazione appaltante.
Il mezzo di gravame pertanto non merita accoglimento.
Infondata è anche l’ulteriore censura relativa all’allegata presentazione, da parte della ditta controinteressata, di un offerta avente contenuto diverso da quello richiesto (aliud pro alio), tenuto conto che diversamente da quanto contestato dalla ricorrente dal confronto tra l’offerta presentata dall’Istituto di Vigilanza controinteressata e la specifica prestazione richiesta dagli atti di gara non emerge la asserita discrasia di prestazioni. In proposito è sufficiente operare detto confronto per avvedersi che l’offerta economica della controinteressata aveva ad oggetto esattamente la prestazione richiesta dalla lex specialis. Ed invero si legge testualmente nella documentazione presentata dalla controinteressata: Vigilanza fissa (piantonamento) €. 22,35…Vigilanza saltuaria : a) conrollo esterno €. 28,40… fuori centro urbano €. 45,45 Trasporto valori Radio Allarme €. 102,26 mensili Tele allarme €. 62,49 mensili.
In altri termini altro è un’offerta non rispondente alla prestazione richiesta dal bando (aliud pro alio), certamente inammissibile; altro è, invece, la presentazione di un’ offerta che si discosta dalle tariffe di legalità, la quale sarebbe certamente rilevante nella misura in cui la lex specialis prevedesse espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La lettera d’invito aveva, peraltro, previsto, solo come condizione dell’aggiudicazione, l’esclusione delle offerte aventi ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio, non corredate peraltro dal prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato, “in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto del CCNL di categoria”.
In conclusione il ricorso deve essere respinto
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti, stante la complessità interpretative delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, lo respinge
Spese compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nelle camere di consiglio dei giorni 23 giugno 2011/14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente FF
Davide Soricelli, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
