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Sul subcontratto, in particolare sul subappalto in ambito privato e pubblico

15 gennaio 2012 -
Fonti normative:

Artt. 34 e 118 D. Lgs. 2006/163 (Codice Appalti)

Art. 1656 cod. civ.

Introduzione

La nuova disciplina del subappalto è frutto del contemperamento tra le istanze comunitarie (libertà di subappalto) e quelle nazionali di ordine pubblico e giuslavoristiche che mirano ad evitare infiltrazioni di organizzazioni criminali nel mercato degli appalti pubblici, nonché a garantire tutela alle piccole imprese.

Purtuttavia il nostro ordinamento si disinteressa dei profili privatistici del suddetto rapporto, che si atteggia pertanto a contratto civilistico di subappalto, retto dal diritto civile e soggetto a giurisdizione ordinaria[1]. Ai fini dell’appalto pubblico, in particolare, l’art. 118 del codice appalti è norma di applicazione generale, riguardando lavori, servizi e forniture, infrastrutture strategiche e settori speciali.[2] Il subappalto si considera, in tale contesto, qualsiasi contratto ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera, i noli a caldo, se di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e laddove l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare[3].

Per aversi subappalto il requisito dell’inerenza della prestazione allo specifico oggetto dell’appalto è fondamentale: si avrà subappalto solo se la prestazione del terzo costituisce parte della medesima prestazione oggetto del contratto principale.

Il subappalto in linea generale rappresenta una species del genus subcontratto – o contratto derivato – in cui l’appaltatore assume a sua volta la parte di appaltante - ergo subappaltante. Il contratto di subappalto fa nascere un rapporto obbligatorio[4] tra appaltatore e subappaltatore rispetto al quale il committente è estraneo perché non acquista né diritti né assume obblighi nei confronti del subappaltatore. L’appalto, infatti, resta immutato tra committente ed appaltatore originario, sul quale continua a far carico la responsabilità esclusiva dell’esecuzione dei lavori[5].

A seguito della sua stipulazione vengono a coesistere due contratti di appalto, dei quali il secondo è accessorio al primo in ordine sia cronologico che logico: nel senso che il contratto di subappalto presuppone quello di appalto come ineliminabile presupposto e condizione di esistenza, di validità e di efficacia[6]. Al contratto derivato si applica la stessa disciplina del contratto base, non diversamente da quanto avviene negli altri subcontratti (sublocazione, subcomodato, ecc.), escluse quelle disposizioni che fanno eccezione alla regola e che concedono benefici particolari[7]. Al subappaltatore è riconosciuta una autonomia nell’esecuzione delle opere.

Il subcontratto

Giova sicché soffermarsi in via preliminare sulla fattispecie subcontratto[8]. Quest’ultimo, pur prevedendo una forma di cooperazione nel vincolo principale, non opera il trasferimento della posizione contrattuale da un soggetto ad un altro: al contratto base si aggiunge un nuovo contratto che ha per oggetto posizioni giuridiche derivanti dal primo. Nel subcontratto gli elementi oggettivi possono anche variare rispetto a quelli del contratto-base (ad esempio possono variare i termini di consegna delle opere, i prezzi unitari delle lavorazioni, le penali per il ritardo, ecc.). Piuttosto, l’aspetto controverso riguarda i rapporti tra i due contratti, mancando un solido ancoraggio normativo che permetta di fissare alcune regole valevoli in generale, il che ha portato la dottrina a spiegare la figura del subcontratto o considerandolo accessorio rispetto al contratto base o riducendolo ad altre figure negoziali o, in ultimo, configurandolo quale sorta di collegamento negoziale, il che va confutato, in quanto quest’ultimo si sostanzia in un fenomeno di interdipendenza funzionale tra più contratti, tutti necessari per realizzare un programma unitario. Nel subcontratto avviene un “reimpiego” della posizione contrattuale derivante dal contratto base, nel senso che il titolare della posizione passiva nel contratto base assume la posizione attiva nei confronti del subcontraente.

Dal codice civile l’unica norma di carattere generale che si ricava in materia di subcontratto è l’azione diretta che spetta al creditore della prestazione nel contratto base nei confronti del titolare della posizione passiva nel subcontratto. Infatti, il locatore ha azione diretta contro il subconduttore per ottenere il pagamento del prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere tutte le altre obbligazioni derivanti dal contratto di sublocazione (art. 1595 cod. civ.); anche nel mandato il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario (art. 1717, comma 4, cod. civ.).[i]

Legislatore

Non è questa la sede per un excursus storico sulla normativa legata alla fattispecie de quo; importante però è ricordare che in ambito pubblico il subaffidamento dell’opera appaltata dalla P.A. è stato da sempre visto con sospetto dal legislatore[9], in quanto il subappalto non regolamentato può costituire un congegno di aggiramento del senso ultimo della disciplina di evidenza pubblica, in quanto consente il subingresso nell’espletamento dei lavori di un soggetto diverso da quello prescelto all’esito della gara, nonché uno strumento di elusione alla normativa antimafia. Infine, si devono considerare il rischio di speculazione che consegue all’inserimento di soggetti di pura intermediazione, la rottura dell’elemento fiduciario tra committente ed esecutore dei lavori, la mortificazione dell’interesse alla convenienza del contratto per la P.A. e la frustrazione della regola della par condicio tra gli aspiranti, oltre che la "perdita di trasparenza circa la destinazione soggettiva della spesa pubblica e di garanzia circa i requisiti tecnici e morali dell’esecutore dei lavori”[10].

Naturale precipitato del disvalore attribuito al subaffidamento è la previsione di sanzioni penali, in caso di subaffidamento non autorizzato, a carico sia del funzionario che dell’appaltatore e del subaffidatario. Per questi ultimi la norma fondamentale è tuttora rappresentata dall’art. 21 della legge n. 646/1982, come modificato da ultimo dall’art. 2 del D.L. 29 aprile 1995, n. 139, convertito nella legge 28 giungo 1995, n. 246, che prevede la sanzione, a carico dell’appaltatore, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda non inferiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto, e, a carico del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. Il funzionario è invece assai più pesantemente colpito ai sensi dell’art. 10 quinquies della legge del 1965, n. 575, con la reclusione da due a quattro anni.

Sul piano civilistico, di contro, l’art. 21 della legge n. 646/1982 conferisce alla stazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione –assimilabile alla risoluzione per inadempimento del contratto principale, alla luce della rottura del rapporto fiduciario. Il contratto di subappalto in sé è invece insanabilmente nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. in quanto contrario a norme imperative.

Rilievi critici in merito alla natura fiduciaria del contratto di subappalto

Il richiamo al rapporto fiduciario ci consente di sviluppare alcune considerazioni in relazione al collegamento tra l’art. 1656 c.c. ed il presunto carattere fiduciario dell’appalto. Secondo l’orientamento più consolidato, la necessità dell’autorizzazione del committente relativa all’ingresso nell’esecuzione dell’opera di un soggetto diverso da quello prescelto troverebbe la sua ratio nella particolare considerazione che assume la persona dell’appaltatore nella stipulazione del contratto (c.d. intuitus personae). Più in generale, si ritiene che nei contratti intuitu personae l’identità del contraente (rectius: le sue qualità personali) è da ritenersi determinante del consenso della controparte. Trattasi in realtà di posizione in parte da considerarsi anacronistica, in quanto l’attività d’impresa ricorre nella prassi ad una continua integrazione "orizzontale " di competenze.

Depongono inoltre a favore di una lettura più attuale della normativa alcune recenti elaborazioni dottrinali che negano, infatti, che l’intuitus personae incida sul profilo causale del contratto di appalto in maniera tale da rappresentare un tassello indispensabile della fattispecie de quo: da un lato, la disposizione dell’art. 1674 c.c. fissa il principio secondo cui il contratto di appalto non si scioglie per la morte dell’appaltatore, salvo che la considerazione della sua persona sia stata motivo determinante della sua conclusione; dall’altro, l’art. 81 l. fall. dispone, per il caso di fallimento dell’appaltatore, che il curatore possa subentrare nel rapporto in corso salva l’ipotesi, anche in questo caso, che la considerazione della persona dell’appaltatore sia stata motivo determinante del contratto. Le disposizioni richiamate testimoniano pertanto che la rilevanza, agli effetti di legge, della persona dell’appaltatore non è un naturale negotii, bensì viene rimessa ad una precisa manifestazione della volontà delle parti in tal senso.

Alla luce delle suddette argomentazioni si potrebbe giungere ad affermare che la norma di cui all’art. 1656 c.c. non sia riconducibile né ad un interesse proprio della collettività né ad una rilevanza ex lege dell’identità dell’appaltatore.

L’interesse che si vuole garantire al committente non è, dunque, quello all’insostituibilità dell’appaltatore ma, più semplicemente, quello al conseguimento dell’opera appaltata, che tuttavia può essere compromesso qualora l’appaltatore ricorra ad un ausiliario esterno non affidabile. Perciò può rinvenirsi nell’autorizzazione di cui all’art. 1656 c.c. la ratio di offrire uno strumento di tutela all’interesse positivo del committente al conseguimento dell’opera.

Caratteristiche del subappalto

Tranne per l’ipotesi di cui all’art. 37, co. 11 del codice appalti, che stabilisce un limite del 30% quanto alla categoria prevalente indicata dal bando[11], tutte le altre categorie sono interamente subappaltabili.[12] Alle imprese in subappalto si estendono gli obblighi relativi alla sicurezza nonché le condizioni economiche risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso massimo del 20%.[13][14]

In materia di appalti di opere pubbliche la vigenza di un divieto di subappalto è giustificata dalla necessità di evitare che i flussi di danaro pubblico vadano ad alimentare le attività della criminalità organizzata[15]. Di contro, nel settore degli appalti privati non è rinvenibile un’esigenza analoga. In realtà, la sussistenza del divieto di subappalto sembra smentita dalla stessa dottrina che ne predica la vigenza. Se il precetto di cui all’art. 1656 c.c. è posto a presidio di un interesse del committente, è proprio la natura individuale di tale interesse che vale ad escludere la configurabilità di un divieto.

L’autorizzazione al subappalto[16]

Il subappalto necessita nel nostro ordinamento di un’autorizzazione da parte dell’appaltante (art. 1656 cod. civ.) o della stazione appaltante in ambito pubblico[17], mentre il diritto comunitario, preoccupandosi solamente della trasparenza dell’operazione, non sancisce tale obbligo, né impone limiti qualitativi o quantitativi al rapporto tra appaltatore e subappaltatore, rivelandosi meno severo. La ratio dell’ingerenza del diritto nazionale nel suddetto rapporto si rinviene nell’esigenza di tutelare l’ordine pubblico, il lavoro e la sicurezza[18].

Secondo autorevole dottrina è ritenuta corretta la richiesta di autorizzazione al subappalto che contenga le seguenti indicazioni: 1) l’importo del contratto di subappalto, dove sia specificata la quota di oneri per la sicurezza; 2) la categoria che si intende subappaltare;

3) il nominativo della ditta che eseguirà i lavori in subappalto, con la dichiarazione dell’affidatario che il subappaltatore possiede i requisiti di qualificazioni necessari, la dichiarazione del subappaltatore di non versare in ipotesi di divieto o esclusione previsti dalla legge, la dichiarazione del subappaltatore di quale sia la propria composizione societaria, la dichiarazione del subappaltante di assenza di forme di controllo del subappaltatore, il DURC del subappaltatore, il modulo GAP, il certificato CCIAA antimafia.

L’autorizzazione ha lo scopo di verificare la ricorrenza dei presupposti soggettivi, oggettivi e formali per il subappalto, potendo essere negata in loro difetto o per la sussistenza di cause ostative. In dottrina si è sempre negata la possibilità di autorizzazione tacita, stante la non configurabilità di fattispecie tacite in materia così delicata per l’ordine pubblico. Com’è noto, l’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), subordina il rilascio dell’autorizzazione al subappalto alla condizione - tra le altre - che il subappaltatore sia fornito dei requisiti tecnico-organizzativi e/o economico-finanziari prescritti in relazione alla prestazione affidatagli.

Per quanto legittimo infatti, come si è detto in precedenza, il subappalto delle singole prestazioni che compongono una determinata lavorazione può prestarsi a divenire un insidioso strumento di elusione delle norme che disciplinano il subappalto di lavori pubblici, tra cui quelle in tema di qualificazione dell’impresa subappaltatrice, verifiche antimafia, limiti quantitativi al subappalto delle opere della categoria prevalente e di quelle scorporabili superspecialistiche, rilascio dei certificati di esecuzione lavori.

In pratica, il rischio insito nel frazionamento delle prestazioni da subappaltare è quello di scomputare dal valore delle opere subappaltate il valore dei materiali, mezzi ed attrezzature forniti dall’appaltatore, per cui il valore del subappalto risulterà di gran lunga inferiore a quello reale, il che consentirà ad imprese prive di alcuni requisiti o attestazioni quali la qualificazione SOA (art. 28 D.P.R. n. 34/2000), di non produrre l’informativa antimafia (art. 1, comma, 2 lett. e) D.P.R. n. 252/1998) e il valore del subappalto potrebbe incidere infine sulla quota del 30% della categoria prevalente.

Purtuttavia, la previsione di requisiti di idoneità tecnico-economica è volta a far sì che il rilascio o il diniego dell’autorizzazione non siano rimessi al mero arbitrio della stazione appaltante, perché il ricorso all’esternalizzazione è un’esigenza dei traffici commerciali e, ancor prima, una fondamentale articolazione della libertà d’iniziativa economica, tanto che parte della dottrina ritiene che, una volta accertata la sussistenza delle condizioni richieste, il rilascio dell’autorizzazione al subappalto rappresenti un atto dovuto da parte della P.A.

Allo stesso modo la disciplina del subappalto privato - altrettanto rispettosa delle esigenze del mercato non potrà condurre a conclusioni dissimili da quelle appena argomentate: il potere autorizzatorio del committente, in ambito privatistico, si configura quale potere discrezionale, il cui esercizio è del tutto svincolato dalla sussistenza di precise condizioni. E’ necessario, tuttavia, che tale potere venga esercitato dal titolare secondo buona fede, in modo tale da salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse.

Anche in ambito privatistico il punto di equilibrio tra i contrapposti interessi può essere individuato nella affidabilità tecnico-economica del subappaltatore, quale condizione unica suscettibile di soddisfare, al contempo, tanto l’interesse del committente al puntuale conseguimento dell’opera commissionata quanto quello dell’appaltatore al ricorso ad ausiliari esterni al proprio apparato aziendale.

In ossequio al principio di buona fede, il committente sarà tenuto, pertanto, a concedere la propria autorizzazione qualora il subappaltatore sia soggetto idoneo alla realizzazione dell’opera; sarà legittimato a negarla in caso contrario.[19]



Bibliografia di riferimento:

Ø De Nictolis R., Manuale degli appalti pubblici, Ed. EPC Libri, 2008, pp. 1077 e ss.

Ø AA.VV., Il Codice dei Contratti Pubblici di lavori, forniture e servizi, a cura di R. De Nictolis, Milano, Vol. III, 2007, pp. 231 e ss.

Ø Valletti, Il subappalto, Milano, 2005.

Ø D’Ambrosio F., SUBAPPALTO PRIVATO E MANCATA AUTORIZZAZIONE DEL COMMITTENTE, in Contratti, 3/2009, p. 297, IPSOA.

Massimario AVCP

[1] Giurisdizione che abbraccia anche le questioni inerenti al pagamento diretto della stazione appaltante nei confronti del subappaltatore e al mancato pagamento dell’appaltatore inadempiente ai suoi obblighi inerenti il subappalto. IL T.A.R. Lazio, con sentenza n. 24 del 24 gennaio 2010, ha ribadito che spettano al giudice ordinario le liti sul rifiuto dell’ente di subappaltare i lavori, in quanto “per pacifica opinione giurisprudenziale, le disposizioni recanti devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici riguardano il solo segmento pubblicistico dell’appalto, inclusi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti, e non anche la fase concernente l’esecuzione del rapporto, ove resta operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, come giudice dei diritti, al quale spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative”.

[2] Vedi art. 206 codice appalti.

[3] Ad eccezione della fornitura con installazione di beni prodotti ed installati da terzi, quando oggetto dell’appalto, costituisce subappalto sia per il valore del bene che per l’attività di manodopera, se vengono superati entrambi i limiti del comma 11 dell’articolo 118: fornitura con posa in opera di importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o fornitura con posa in opera di importo superiore a 100.000 euro; incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo della quota di commessa da affidare in subappalto;

in caso di mancato superamento di uno dei due limiti, né l’istallazione né la fornitura del bene costituiscono subappalto.

[4] Obbligazione da considerarsi di mezzi e non di risultato, Cass. 2009, n. 3659.

[5] CdS, Sez. V, 20 maggio 2003, n. 2755.

[6] Ne deriva che la sorte del subcontratto è condizionata da quella del contrato principale (Cass. 1990, n. 8202).

[7] Cass. 1975, n. 2429.

[8] Cfr. G. Chiné, Il subcontratto tra teoria generale ed ipotesi tipiche, in Giust. Civ., 1993, 575: “... il subcontratto non può esistere in assenza di un contratto cd. principale o base, dal quale il primo trae la sua linfa vitale e alla cui struttura, in tutto o in parte, si uniforma... (omissis)... nell’ipotesi di subcontratto si ha la costituzione di un nuovo vincolo giuridico ad opera di un soggetto già parte di un precedente negozio... (omissis)... il conduttore diviene sublocatore, l’appaltatore subcommittente, il mandatario submandante e così via. Il c.d. intermediario si colloca, pertanto, in modo affatto anomalo come titolare di diritti e di obblighi nei confronti del primo contraente, e, in una visione rovesciata ed invertita della situazione, come titolare di obblighi e diritti nei riguardi del subcontraente”.

[9] Alle origini dell’istituto vi fu la legge Merloni, in sede di integrazione della normativa dettata dall’art. 18 della legge 55/1990, che mostrò un netto sfavor per l’istituto. Mentre infatti gli artt. 21 e 22 della legge n. 646/1982 subordinavano l’autorizzazione al subappalto semplicemente all’accertamento dei requisiti tecnici dell’appaltatore, dei requisiti per l’iscrizione nell’albo dei costruttori e all’insussistenza di cause di decadenza o di sospensione dall’albo medesimo, lasciando per il resto una certa libertà valutativa alla P.A., l’art. 18 della legge n. 55/1990, in questo confermato dalla Merloni, restringeva notevolmente l’ambito entro cui era praticabile il subappalto, attraverso una dettagliata tipizzazione, quantitativa e qualitativa.

[10] Severini, Commento all’art. 18 della legge n. 55/1990, in Leg. pen., 1991, 479.

[11] Il limite del trenta per cento dell’importo complessivo dell’appalto per forniture e servizi è stato introdotto dall’art. 118 D.Lgs. n. 163/06 non essendo previsto nella formulazione dell’art. 18 L. n. 55/90.

[12] Se il bando omette di indicare la categoria prevalente, secondo alcuni opera il limite del 30%, secondo altri non opera alcun limite, secondo altri ancora sussiste il divieto totale di subappalto.

[13] Con la sentenza n. 32134 del 7 settembre 2010 la terza Sezione del TAR Lazio ha stabilito che il comma 4 dell’art. 118 del codice dei contratti, secondo cui l’affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto "gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento", non presuppone una necessaria e totale corrispondenza tra le voci di prezzo unitari del contratto principale e quelle del subappalto. Ciò significa che è possibile scomporre il prezzo unitario previsto nel contratto d’appalto subappaltando soltanto una parte delle prestazioni (nel caso di specie la posa in opera) che compongono una determinata lavorazione (fornitura di materiale e relativa posa in opera). Il Tribunale amministrativo ha dunque legittimato una prassi piuttosto diffusa nei settori stradale, ferroviario ed immobiliare, riconoscendo la possibilità di subappaltare soltanto una delle prestazioni ricomprese in una determinata lavorazione prevista nel contratto d’appalto.

[14] In caso di avvalimento (art. 49 codice appalti) il subappalto è sottoposto ad un doppio limite: oltre alla soglia limite dle 30%, al limite dei “requisiti prestati” di cui all’art. 49, comma 10, codice appalti.

[15] Il subappalto non può essere vietato o limitato senza adeguata motivazione ai sensi del comma 2 art. 118 “(…) tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili (…)”, del 32° considerando della Direttiva 2004/18 e della sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, 19.8.2003 n. 4671.

[16] Sulla natura e conseguenze della mancata autorizzazione si rimanda ad un’ulteriore trattazione da parte di chi scrive, in quanto meritevole di approfondimento.

[17] Cons. St. Sez. V, 21 novembre approfondimento 2007, n. 5906 e Tribunale Regionale Amministrativo Lombardia, sez. III, 18 gennaio 2006, n. 99. In quest’ultima sentenza i giudici di Palazzo Spada hanno affermato: a) la piena giurisdizione del giudice amministrativo relativamente ad una controversia avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 18, L. n. 55/90; b) la necessarietà dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante per qualsiasi tipologia di subappalto a prescindere dall’importo (e in particolare con riferimento al caso deciso); c) la titolarità della sola mandataria, in caso di riunione di imprese, alla stipula dei contratti di subappalto.

[18] È da osservare che, nonostante la disciplina del 1994 non contemplasse apertis verbis la necessità di autorizzazione al subappalto la tesi della permanenza della necessità di atto autorizzativo era corroborata da una serie di rilievi, primi fra tutti la mancata abrogazione dell’art. 21 della legge n. 646/1982, che prevedeva l’ipotesi di reato di subappalto non autorizzato e la disciplina dettata dall’art. 34, comma 2 della legge n. 109, ora depennato dalla "Merloni-ter", la quale prevedeva la possibilità di prescegliere un subappaltatore diverso da quello precedentemente indicato solo in caso di impossibilità sopravvenuta previa autorizzazione da rilasciarsi da parte dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Quanto alla natura di detta autorizzazione, e soprattutto alla permanenza di effettivi margini di discrezionalità pur dopo la tipizzazione rigorosa dei presupposti per il subaffidamento, la dottrina largamente prevalente reputava che la nuova impostazione legislativa avesse adottato il criterio della doverosità del rilascio dell’autorizzazione in presenza dei requisiti prescritti, trasformando l’autorizzazione in un mero controllo antimafia e consentendo la configurazione di una posizione di diritto soggettivo del privato al subaffidamento.

[19] Opportuna risulta una trattazione separata sulla natura e conseguenze della mancata autorizzazione cui si rimanda da parte di chi scrive, in quanto meritevole di approfondimento.

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