Tracciabilità dei flussi finanziari: facciamo il punto

Tracciabilità dei flussi finanziari significativamente intitolata “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”

Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva.

Obiettivo finale dell’impianto normativo è principalmente quello di anticipare, il più a monte possibile, la soglia di prevenzione, creando meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di intrusione criminale nella contrattualistica pubblica, attraverso una rete di monitoraggio idonea a coinvolgere e responsabilizzare le componenti sane del sistema, nonché in grado di far emergere indicatori di anomalie e di distorsioni della libera concorrenza e del mercato, in relazione ai quali avviare mirate attività di contrasto.

Sono, poi, distinte le procedure di tracciabilità finanziaria a fini antimafia dai protocolli di monitoraggio finanziario, che riguardano le spese per investimenti pubblici o le contribuzioni a carico di fondi di sostegno allo sviluppo.

L’art. 3, L. n. 136/2010 ha introdotto ai dichiarati fini di “prevenire infiltrazioni criminali” nuovi obblighi in capo alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici laddove si legano con rapporti negoziali (contratti pubblici di lavori, forniture, servizi, misti, ecc.). In pratica si pone l’obbligo in capo agli operatori di mercato, in particolare, quelli “a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”, di utilizzare dei conti correnti bancari o postali dedicati, da accendere presso banche o Poste Italiane S.p.A. e sui quali le stazioni appaltanti devono effettuare il pagamento dei corrispettivi riguardanti le commesse pubbliche affidate, pagamenti che devono essere disposti con bonifici identificati con un apposito e predefinito codice identificativo (CUP) relativo al sottostante “investimento pubblico”. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari e il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni siano state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa” (art. 3, comma 8).

Il quadro normativo si completa con altre due disposizioni che impongono obblighi di controllo “incrociato” tra appaltatori e subaffidatari nonché obblighi di verifica da parte delle stazioni appaltanti nei confronti degli stessi subaffidatari.

 

Applicabilità retroattiva o meno della disciplina

Subito dopo l’entrata in vigore della normativa, 7 settembre 2010, in assenza di espresse disposizioni di diritto transitorio, si è posto il problema circa la retroattività o meno della novella ed, in particolare, si sono registrare divisioni circa la necessità di applicare le nuove ai contratti perfezionatisi prima dell’entrata in vigore (mentre non ci sono dubbi circa l’operatività della norma ai contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010).

Da un lato, il Ministero dell’Interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre 2010, ha affermato l’irretroattività della disciplina in ragione della salvaguardia dell’autonomia privata delle parti, nonostante la presenza “obbligata” tra queste di pubbliche amministrazioni vincolate al rispetto del principio di legalità; dall’altro, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha optato per la tesi della retroattività e dunque dell’applicabilità delle nuove clausole negoziali ai contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della novella, ciò alla luce dei principi di ordine pubblico conclamati dalla normativa.

A favore della tesi circa la retroattività della disciplina milita, stando ad una interpretazione letterale, il comma 7, art. 3, l. n. 136, secondo cui “i soggetti economici di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione, nonché’, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi”: Tale esegesi, peraltro, non pone nemmeno un problema di retroattività della sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 1, L. n. 689/1981 (richiamata dall’art. 6, L. n. 136/2010) secondo cui “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”, per cui sembrerebbe che per i contratti successivi alla data di entrata in vigore della L. n. 136/2010, nulla quaestio; per quelli anteriori, invece, la legge de qua ne sospende gli effetti ovvero inibisce alle stazioni appaltanti il pagamento dei corrispettivi dovuti fino all’adeguamento dei contratti medesimi da realizzarsi con l’inserimento della clausola ex comma 8, art. 3, L. n. 136/2010 e previa accensione da parte delle imprese dei conti cosiddetti dedicati.

Dunque, la legge incide sugli effetti dei contratti in corso e costituenti la fonte dell’obbligo di pagamento delle stazioni appaltanti: tale obbligo resta sospeso sino all’adeguamento contrattuale che sarà possibile previo adempimento dei soggetti economici quanto ad intestazione e comunicazione di un conto dedicato (incombenza che non appare eccessivamente gravosa).

Giova anche sottolineare la straordinarietà dell’intervento normativo contro le mafie - non anche il suo mero contenuto di legge delega - che giustifica l’immediatezza del prodursi degli effetti legali ivi contemplati. Per quel che riguarda infine la giurisprudenza costituzionale in materia di norme sopravvenute e contratti di diritto privato pendenti si può argomentare che la regola pretoria è quella che ammette la possibilità per lo ius superveniens di incidere con effetto immediato (dunque non retroattivamente) sui rapporti negoziali preesistenti, ma limitatamente alla regolamentazione degli effetti ancora in corso, pertanto sono proprio gli effetti negoziali non ancora esauriti (quelli che impongono l’obbligo in capo all’amministrazione di pagare i corrispettivi dovuti e fondati sui “vecchi” contratti stipulati) ad essere governati dalle nuove norme ovvero assoggettati ad un effetto legale sospensivo, in attesa dell’adeguamento imposto agli operatori (accensione conti dedicati, ecc.).

Per i contratti sottoscritti in data antecedente al 7 settembre 2010 e’ stata introdotta una norma transitoria ad hoc, successivamente modificata in sede di conversione del d.l. n. 187/2010. Nella versione originaria, l’art. 6, comma 2, del d.l. n. 187/2010 prevedeva l’adeguamento di tali contratti (e dei contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti), entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010 e, pertanto, entro la data del 7 marzo 2011. Sulla base del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di conversione al decreto legge n. 187/2010 (legge n. 217/2010), il periodo transitorio, entro cui le parti interessate devono adeguare i contratti sottoscritti prima della data del 7 settembre 2010 alle prescrizioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari, e’ stato prorogato alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 217/2010). Spirato tale termine, ogni contratto sara’ sottoposto alle disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari senza possibilità di ulteriori deroghe o proroghe.

Ambito di applicazione

La tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai seguenti contratti:

1. contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso;
2. concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti;
3. contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria;
4. contratti di subappalto e subfornitura;
5. contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.

Con riguardo al conto corrente dedicato, il d.l. n. 187/2010 ha chiarito (articolo 6, comma 4) che l’espressione “anche in via non esclusiva” si interpreta nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”. In pratica, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

È inoltre ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse.

Per quanto riguarda i pagamenti di cui al comma 1 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, il d.l. n. 187/2010 ha previsto la possibilità di adottare strumenti di pagamento anche differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”. Devono transitare sui conti correnti dedicati anche le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:

• stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
• manodopera (emolumenti a operai);
• spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);
• provvista di immobilizzazioni tecniche;
• consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

Possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti (obbligatoriamente documentati ed effettuati comunque con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie ) per:

• imposte e tasse;
• contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
• assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa;
• gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).

Esclusioni

Il quadro normativo consente una serie di interpretazioni che determinano anche importanti esclusioni dall’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 3 della legge n. 136/2010. Secondo l’AVCP, gli obblighi di tracciabilità non trovano anzitutto applicazione nel caso di svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti. Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento.

L’AVCP ritiene escluse dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house), in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo la modalità organizzativa dell’ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà.

Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG. Resta ferma l’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.

Pertanto, in base all’interpretazione dell’AVCP, non sono soggetti a tracciabilità:

a) le forme di corrispettivo rese al soggetto affidatario in house, sia per prestazioni relative a servizi pubblici locali, sia per attività rese come servizi strumentali (qualora il soggetto abbia tutte le caratteristiche previste dall’art. 13 della legge n. 248/2006);

b) i contributi, assimilabili a corrispettivi, per garantire i c.d. servizi pubblici essenziali (es. nell’ambito del trasporto pubblico locale);

c) i contributi connessi a investimenti realizzati dal soggetto affidatario di servizi in house.

In termini simili, l’Autorità ritiene escluso dell’ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato (AVCP, determinazione n. 10/2010).

Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP)

L’art. 7, comma 4, del decreto-legge n. 187/2010 ha sostituito il comma 5 dell’art. 3 stabilendo che, «ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)». Il CIG - codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, e il riferimento alla eventuale voce di spesa del quadro economico del progetto - e’ divenuto obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in relazione a ciascun contratto pubblico avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e dalla procedura di affidamento prescelta e, quindi, anche per i contratti di cui all’art. 17 del codice dei contratti pubblici. Il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del procedimento in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare l’offerta. Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pagamento. Nel caso di una gara che comprenda una molteplicità di lotti, come avviene ad esempio nelle procedure svolte dalle ASL o da centrali di committenza per l’acquisto di prodotti farmaceutici e sanitari, la stazione appaltante richiede un CIG per ciascun lotto.  Il sistema SIMOG consente al RUP, a valle dell’aggiudicazione di diversi lotti ad un medesimo operatore economico (con il quale la stazione appaltante stipulerà un contratto unico), di eleggere a “CIG master” uno dei CIG relativi ai singoli lotti. Il CIG master può essere utilizzato per i pagamenti relativi a tutti i lotti, ferma restando la  necessità di riportare nel contratto l’elenco completo di tutti i codici CIG relativi ai lotti affidati.

Comunicazioni

E’ stabilito (art. 3, comma 7, come modificato) che i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunichino alla stazione appaltante: gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati; le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi; ogni modifica relativa ai dati trasmessi. La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti gia’ esistenti, «dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica» L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all’art. 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della legge n. 136/2010).

Determinazione 18 novembre 2010, n. 8

(pubblicata in Gazzetta Ufficiale 4 dicembre 2010, n. 284)

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4399

Con tale determinazione l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha emanato le linee guida sulla tracciabilità finanziaria ex articolo 3, Legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal Decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187.

Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo alcune eccezioni previste in normativa, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Determinazione 22 dicembre 2010, n. 10

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 4 del 7 gennaio 2011)

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4469

Recante «Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari» è stata adottata a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 217/2010, di conversione del d. l. 187/2010.

Determinazione 7 luglio 2011, n. 4

(pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale – n. 171 del 25-7- 2011)  Http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4695

Con tale determinazione l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha fornito le nuove linee interpretative e di applicazione delle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, allo scopo di riordinare temi ed argomenti già contenuti nei due precedenti atti del 2010 - determinazione n. 8 e n. 10 -, approfondendo particolari aspetti problematici rilevati a seguito della ‘applicazione normativa.

Relativamente all’ambito di applicazione della disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari, essa riguarda “gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”.

L’applicazione degli obblighi di tracciabilità finanziaria, inseriti per prevenire i fenomeni di infiltrazione mafiosa, è pertanto limitata ai contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture. Tra i nuovi temi affrontati dalla determinazione n. 4 del 7 luglio si segnalano: a) esempi sulla filiera delle imprese nei contratti di servizi e forniture, così come indicato nel punto 3.2.1.; b) necessari chiarimenti sulla nozione di concessionari di finanziamenti pubblici anche europei, nozione contenuta nell’art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010. In particolare la questione riguarda l’applicazione della tracciabilità ai finanziamenti o agevolazioni erogate sa un soggetto pubblico a sostegno dell’attività di impresa; c)erogazione delle prestazioni socio-sanitarie, servizi bancari e finanziari.

Le novità della determinazione di luglio riguardano anche gli appalti per i buoni pasto nonché i contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le agenzie di viaggio.

Infine, vengono fornite indicazioni in merito alle carte carburante, ai servizi legali, al pagamento delle utenze da parte della PA, alle cessioni dei crediti e alle spese giudiziarie.

La significatività delle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010 è sancita dalle sanzioni previste dall’art. 6 della stessa legge, in base al quale:

a) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all’articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l’applicazione della causa di risoluzione espressa di cui al comma 9-bis dell’art. 3, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa (comma 1);

b) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all’articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale o di altri  strumenti  di  incasso  o  di pagamento idonei a consentire  la  piena tracciabilità delle operazioni comportano, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in  cui nel bonifico bancario o postale, ovvero in altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, venga omessa l’indicazione del CUP o del CIG di cui all’articolo 3, comma 5;

c) il reintegro dei conti correnti di cui all’articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse da quelle indicate dall’art. 3, comma 4, comporta a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito (comma 3);

d) l’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all’articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (comma 4).

Il dato normativo inerente il sistema sanzionatorio evidenzia come gli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge non possano essere elusi o aggirati, ma anche come comportino percorsi operativi da sviluppare interamente “ex novo”.

Tracciabilità dei flussi finanziari significativamente intitolata “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”

Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva.

Obiettivo finale dell’impianto normativo è principalmente quello di anticipare, il più a monte possibile, la soglia di prevenzione, creando meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di intrusione criminale nella contrattualistica pubblica, attraverso una rete di monitoraggio idonea a coinvolgere e responsabilizzare le componenti sane del sistema, nonché in grado di far emergere indicatori di anomalie e di distorsioni della libera concorrenza e del mercato, in relazione ai quali avviare mirate attività di contrasto.

Sono, poi, distinte le procedure di tracciabilità finanziaria a fini antimafia dai protocolli di monitoraggio finanziario, che riguardano le spese per investimenti pubblici o le contribuzioni a carico di fondi di sostegno allo sviluppo.

L’art. 3, L. n. 136/2010 ha introdotto ai dichiarati fini di “prevenire infiltrazioni criminali” nuovi obblighi in capo alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici laddove si legano con rapporti negoziali (contratti pubblici di lavori, forniture, servizi, misti, ecc.). In pratica si pone l’obbligo in capo agli operatori di mercato, in particolare, quelli “a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”, di utilizzare dei conti correnti bancari o postali dedicati, da accendere presso banche o Poste Italiane S.p.A. e sui quali le stazioni appaltanti devono effettuare il pagamento dei corrispettivi riguardanti le commesse pubbliche affidate, pagamenti che devono essere disposti con bonifici identificati con un apposito e predefinito codice identificativo (CUP) relativo al sottostante “investimento pubblico”. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari e il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni siano state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa” (art. 3, comma 8).

Il quadro normativo si completa con altre due disposizioni che impongono obblighi di controllo “incrociato” tra appaltatori e subaffidatari nonché obblighi di verifica da parte delle stazioni appaltanti nei confronti degli stessi subaffidatari.

 

Applicabilità retroattiva o meno della disciplina

Subito dopo l’entrata in vigore della normativa, 7 settembre 2010, in assenza di espresse disposizioni di diritto transitorio, si è posto il problema circa la retroattività o meno della novella ed, in particolare, si sono registrare divisioni circa la necessità di applicare le nuove ai contratti perfezionatisi prima dell’entrata in vigore (mentre non ci sono dubbi circa l’operatività della norma ai contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010).

Da un lato, il Ministero dell’Interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre 2010, ha affermato l’irretroattività della disciplina in ragione della salvaguardia dell’autonomia privata delle parti, nonostante la presenza “obbligata” tra queste di pubbliche amministrazioni vincolate al rispetto del principio di legalità; dall’altro, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha optato per la tesi della retroattività e dunque dell’applicabilità delle nuove clausole negoziali ai contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della novella, ciò alla luce dei principi di ordine pubblico conclamati dalla normativa.

A favore della tesi circa la retroattività della disciplina milita, stando ad una interpretazione letterale, il comma 7, art. 3, l. n. 136, secondo cui “i soggetti economici di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione, nonché’, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi”: Tale esegesi, peraltro, non pone nemmeno un problema di retroattività della sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 1, L. n. 689/1981 (richiamata dall’art. 6, L. n. 136/2010) secondo cui “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”, per cui sembrerebbe che per i contratti successivi alla data di entrata in vigore della L. n. 136/2010, nulla quaestio; per quelli anteriori, invece, la legge de qua ne sospende gli effetti ovvero inibisce alle stazioni appaltanti il pagamento dei corrispettivi dovuti fino all’adeguamento dei contratti medesimi da realizzarsi con l’inserimento della clausola ex comma 8, art. 3, L. n. 136/2010 e previa accensione da parte delle imprese dei conti cosiddetti dedicati.

Dunque, la legge incide sugli effetti dei contratti in corso e costituenti la fonte dell’obbligo di pagamento delle stazioni appaltanti: tale obbligo resta sospeso sino all’adeguamento contrattuale che sarà possibile previo adempimento dei soggetti economici quanto ad intestazione e comunicazione di un conto dedicato (incombenza che non appare eccessivamente gravosa).

Giova anche sottolineare la straordinarietà dell’intervento normativo contro le mafie - non anche il suo mero contenuto di legge delega - che giustifica l’immediatezza del prodursi degli effetti legali ivi contemplati. Per quel che riguarda infine la giurisprudenza costituzionale in materia di norme sopravvenute e contratti di diritto privato pendenti si può argomentare che la regola pretoria è quella che ammette la possibilità per lo ius superveniens di incidere con effetto immediato (dunque non retroattivamente) sui rapporti negoziali preesistenti, ma limitatamente alla regolamentazione degli effetti ancora in corso, pertanto sono proprio gli effetti negoziali non ancora esauriti (quelli che impongono l’obbligo in capo all’amministrazione di pagare i corrispettivi dovuti e fondati sui “vecchi” contratti stipulati) ad essere governati dalle nuove norme ovvero assoggettati ad un effetto legale sospensivo, in attesa dell’adeguamento imposto agli operatori (accensione conti dedicati, ecc.).

Per i contratti sottoscritti in data antecedente al 7 settembre 2010 e’ stata introdotta una norma transitoria ad hoc, successivamente modificata in sede di conversione del d.l. n. 187/2010. Nella versione originaria, l’art. 6, comma 2, del d.l. n. 187/2010 prevedeva l’adeguamento di tali contratti (e dei contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti), entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 136/2010 e, pertanto, entro la data del 7 marzo 2011. Sulla base del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di conversione al decreto legge n. 187/2010 (legge n. 217/2010), il periodo transitorio, entro cui le parti interessate devono adeguare i contratti sottoscritti prima della data del 7 settembre 2010 alle prescrizioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari, e’ stato prorogato alla data del 17 giugno 2011 (centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge n. 217/2010). Spirato tale termine, ogni contratto sara’ sottoposto alle disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari senza possibilità di ulteriori deroghe o proroghe.

Ambito di applicazione

La tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai seguenti contratti:

1. contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello stesso;
2. concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti;
3. contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria;
4. contratti di subappalto e subfornitura;
5. contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.

Con riguardo al conto corrente dedicato, il d.l. n. 187/2010 ha chiarito (articolo 6, comma 4) che l’espressione “anche in via non esclusiva” si interpreta nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”. In pratica, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

È inoltre ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse.

Per quanto riguarda i pagamenti di cui al comma 1 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, il d.l. n. 187/2010 ha previsto la possibilità di adottare strumenti di pagamento anche differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”. Devono transitare sui conti correnti dedicati anche le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:

• stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
• manodopera (emolumenti a operai);
• spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);
• provvista di immobilizzazioni tecniche;
• consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

Possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti (obbligatoriamente documentati ed effettuati comunque con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie ) per:

• imposte e tasse;
• contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
• assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa;
• gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).

Esclusioni

Il quadro normativo consente una serie di interpretazioni che determinano anche importanti esclusioni dall’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 3 della legge n. 136/2010. Secondo l’AVCP, gli obblighi di tracciabilità non trovano anzitutto applicazione nel caso di svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti. Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento.

L’AVCP ritiene escluse dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house), in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo la modalità organizzativa dell’ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà.

Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG. Resta ferma l’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.

Pertanto, in base all’interpretazione dell’AVCP, non sono soggetti a tracciabilità:

a) le forme di corrispettivo rese al soggetto affidatario in house, sia per prestazioni relative a servizi pubblici locali, sia per attività rese come servizi strumentali (qualora il soggetto abbia tutte le caratteristiche previste dall’art. 13 della legge n. 248/2006);

b) i contributi, assimilabili a corrispettivi, per garantire i c.d. servizi pubblici essenziali (es. nell’ambito del trasporto pubblico locale);

c) i contributi connessi a investimenti realizzati dal soggetto affidatario di servizi in house.

In termini simili, l’Autorità ritiene escluso dell’ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato (AVCP, determinazione n. 10/2010).

Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP)

L’art. 7, comma 4, del decreto-legge n. 187/2010 ha sostituito il comma 5 dell’art. 3 stabilendo che, «ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)». Il CIG - codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, e il riferimento alla eventuale voce di spesa del quadro economico del progetto - e’ divenuto obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in relazione a ciascun contratto pubblico avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e dalla procedura di affidamento prescelta e, quindi, anche per i contratti di cui all’art. 17 del codice dei contratti pubblici. Il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del procedimento in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare l’offerta. Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pagamento. Nel caso di una gara che comprenda una molteplicità di lotti, come avviene ad esempio nelle procedure svolte dalle ASL o da centrali di committenza per l’acquisto di prodotti farmaceutici e sanitari, la stazione appaltante richiede un CIG per ciascun lotto.  Il sistema SIMOG consente al RUP, a valle dell’aggiudicazione di diversi lotti ad un medesimo operatore economico (con il quale la stazione appaltante stipulerà un contratto unico), di eleggere a “CIG master” uno dei CIG relativi ai singoli lotti. Il CIG master può essere utilizzato per i pagamenti relativi a tutti i lotti, ferma restando la  necessità di riportare nel contratto l’elenco completo di tutti i codici CIG relativi ai lotti affidati.

Comunicazioni

E’ stabilito (art. 3, comma 7, come modificato) che i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunichino alla stazione appaltante: gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati; le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi; ogni modifica relativa ai dati trasmessi. La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti gia’ esistenti, «dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica» L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all’art. 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della legge n. 136/2010).

Determinazione 18 novembre 2010, n. 8

(pubblicata in Gazzetta Ufficiale 4 dicembre 2010, n. 284)

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4399

Con tale determinazione l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha emanato le linee guida sulla tracciabilità finanziaria ex articolo 3, Legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal Decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187.

Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo alcune eccezioni previste in normativa, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Determinazione 22 dicembre 2010, n. 10

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 4 del 7 gennaio 2011)

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4469

Recante «Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari» è stata adottata a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 217/2010, di conversione del d. l. 187/2010.

Determinazione 7 luglio 2011, n. 4

(pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale – n. 171 del 25-7- 2011)  Http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4695

Con tale determinazione l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha fornito le nuove linee interpretative e di applicazione delle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, allo scopo di riordinare temi ed argomenti già contenuti nei due precedenti atti del 2010 - determinazione n. 8 e n. 10 -, approfondendo particolari aspetti problematici rilevati a seguito della ‘applicazione normativa.

Relativamente all’ambito di applicazione della disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari, essa riguarda “gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”.

L’applicazione degli obblighi di tracciabilità finanziaria, inseriti per prevenire i fenomeni di infiltrazione mafiosa, è pertanto limitata ai contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture. Tra i nuovi temi affrontati dalla determinazione n. 4 del 7 luglio si segnalano: a) esempi sulla filiera delle imprese nei contratti di servizi e forniture, così come indicato nel punto 3.2.1.; b) necessari chiarimenti sulla nozione di concessionari di finanziamenti pubblici anche europei, nozione contenuta nell’art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010. In particolare la questione riguarda l’applicazione della tracciabilità ai finanziamenti o agevolazioni erogate sa un soggetto pubblico a sostegno dell’attività di impresa; c)erogazione delle prestazioni socio-sanitarie, servizi bancari e finanziari.

Le novità della determinazione di luglio riguardano anche gli appalti per i buoni pasto nonché i contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le agenzie di viaggio.

Infine, vengono fornite indicazioni in merito alle carte carburante, ai servizi legali, al pagamento delle utenze da parte della PA, alle cessioni dei crediti e alle spese giudiziarie.

La significatività delle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010 è sancita dalle sanzioni previste dall’art. 6 della stessa legge, in base al quale:

a) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all’articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l’applicazione della causa di risoluzione espressa di cui al comma 9-bis dell’art. 3, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa (comma 1);

b) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all’articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale o di altri  strumenti  di  incasso  o  di pagamento idonei a consentire  la  piena tracciabilità delle operazioni comportano, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in  cui nel bonifico bancario o postale, ovvero in altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, venga omessa l’indicazione del CUP o del CIG di cui all’articolo 3, comma 5;

c) il reintegro dei conti correnti di cui all’articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse da quelle indicate dall’art. 3, comma 4, comporta a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito (comma 3);

d) l’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all’articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (comma 4).

Il dato normativo inerente il sistema sanzionatorio evidenzia come gli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge non possano essere elusi o aggirati, ma anche come comportino percorsi operativi da sviluppare interamente “ex novo”.