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Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma introdotta dal “decreto sviluppo”

Parte I

6) La sospensione degli obblighi di capitalizzazione

Facendo proprio un orientamento dottrinale consolidato, il legislatore ha previsto, con il nuovo art. 182-sexies, che nel periodo intercorrente tra il deposito della domanda di concordato (o di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti) e l’emanazione del decreto di omologa, non operino gli obblighi di riduzione del capitale sociale, né le cause di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale.

In tal modo si è fatto venir meno il rischio per gli amministratori di essere chiamati a rispondere per l’omessa convocazione dell’assemblea dei soci volta a ripianamento delle perdite.

 7) La nuova finanza “ interinale” ed il pagamento dei crediti anteriori

   Proprio nell’ottica di incentivare la funzione del concordato quale strumento per il risanamento aziendale, l’art. 182-quinquies ha previsto che dopo il deposito del ricorso e previa autorizzazione del tribunale, l’imprenditore possa contrarre finanziamenti prededucibili e pagare i fornitori che vantino crediti anteriori quando le loro prestazioni siano funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa.

In passato, infatti, la pratica ha dimostrato quanto permanesse una forte resistenza da parte delle banche all’erogazione di finanziamenti volti a supportare il fabbisogno aziendale nelle more del procedimento di omologazione. Da qui la decisione del legislatore volta a consentire che il debitore possa, con la domanda di accesso alla procedura concordataria, chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili, eventualmente garantiti da pegno ed ipoteca.

 Per quanto concerne il pagamento di crediti anteriori, la prima prassi interpretativa della norma è nel senso che tale autorizzazione del tribunale potrà riguardare solo “il tempo” del pagamento (ossia, il pagamento viene anticipato temporalmente rispetto ai riparti) ma non l’importo, che potrà non essere integrale ove questo non sia previsto dalla legge (privilegi capienti) o dal piano/proposta.

Attenzione: E’ da ritenersi che tale autorizzazione non potrà riguardare il “concordato in bianco” in quanto il tribunale, per valutare che tipo di pagamento possa essere autorizzato, dovrà avere contezza del piano/proposta con eventuale suddivisione in classi.

Requisito indispensabile per poter richiedere entrambe le autorizzazioni è che la relazione dell’attestatore confermi che “i finanziamenti sono funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori” (art. 182-quinquies, co. 1) e che i pagamenti dei crediti anteriori “sono essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.

Peraltro, costituendo  il pagamento dei crediti anteriori una deroga al principio della par condicio creditorum, la giurisprudenza ha sottolineato il carattere eccezionale della norma che non sarà applicabile in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate. Tribunale di Modena 15.12.2012.

 Immagine rimossa.

Emerge chiaramente quale sia il grande vantaggio della riforma: la possibilità per l’imprenditore di proseguire con l’attività d’impresa nella fase preliminare di preparazione della proposta di concordato, preservando il patrimonio esistente e ottenendo erogazione di nuova finanza anche per pagare le forniture strumentali alla prosecuzione.

8) I contratti in corso

Per risolvere i problemi inerenti la gestione dei rapporti in corso, è stato introdotto l’art. 169-bis che, colmando la lacuna legislativa esistente, disciplina le sorti dei contratti vigenti al momento del deposito della domanda di concordato. In particolare è prevista per l’imprenditore la possibilità, previa autorizzazione del tribunale, di sciogliersi dai contratti in corso (salve alcune eccezioni), o di chiederne la sospensione per un periodo non superiore a 60 giorni, prorogabili una sola volta, ove si ritenga che questo possa agevolare la soluzione della crisi aziendale.

La richiesta può essere fatta dall’imprenditore sia in sede di deposito per l’ammissione alla procedura (il che è preferibile), sia successivamente all’intervenuta ammissione.

Il terzo contraente, che subisce la decisione dell’imprenditore avallata dal tribunale, ha diritto a un indennizzo commisurato al risarcimento del danno per inadempimento. Tuttavia va sottolineato, per completezza, che l’indennizzo a favore del contraente è soddisfatto come credito anteriore al concordato e, come tale, soggetto alla falcidia concordataria come tutti gli altri crediti non privilegiati anteriori alla procedura.

Il grande vantaggio per l’imprenditore è senza dubbio quello di cancellare alcuni contratti che egli reputa non più funzionali ai fini della produttività aziendale.

Si sottolinea che i predetti principi di scioglimento e sospensione non sono applicabili:

-       ai contratti di lavoro subordinato;

-       al contratto preliminare di cessione trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo, destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei propri parenti ed affini entro il terzo grado, qualora l’ammissione al concordato sia richiesta dal promittente venditore;

-       alle locazioni di immobili di proprietà del debitore.

PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI1) il Tribunale di Monza ha stabilto il principio per cui, con riferimento alle ipotesi di scioglimento dei contratti in corso, il sacrificio imposto alla controparte contrattuale si giustifica solo nel caso in cui la prosecuzione dei contratti risulti di ostacolo alla soluzione concordataria e, quindi, alla miglior valorizzazione, a vantaggio di tutti i creditori, dei beni e dei rapporti aziendali.

Ill medesimo Tribunale ha altresì stabilito che la valutazione in ordine all’opportunità di autorizzare lo scioglimento non può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio con la controparte contrattuale affinchè questa possa esprimere le proprie considerazioni e le eventuali ragioni di opposizione. Tribunale di Monza, 21.03.2013, pres. Paluchowski, est. Buratti

2) Il Tribunale di Monza si è pronunciato il merito all’ammissibilità della richiesta di scioglimento o sospensione dei contratti in corso nell’ipotesi di concordato “in bianco”. Il tribunale ha sancito la legittimità della richiesta purché accompagnata da una “disclosure” circa il tipo di concordato proposto, se liquidatorio o in continuità. Tribunale di Monza, 16.01.2013, pres. Paluchowski, est. Giovannetti.

3) con riferimento al contratto preliminare di compravendita immobiliare il Tribunale di Padova ha sancito l’inammissibilità dello scioglimento del medesimo contratto rispetto al quale, anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo, sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. Tribunale di Padova, 15.01.2013, est. C. Santinello.

4) Il Tribunale di Piacenza ha statuito che a seguito della presentazione di ricorso per concordato preventivo con riserva finalizzato al perfezionamento di un accordo di ristrutturazione ax art. 182 bis, L.F., può essere disposta la sospensione dei contratti di anticipazione dei crediti su fatture e Ri.Ba ed è altresì possibile ordinare agli istituti di credito di mettere a disposizione della ricorrente tutte le somme versate dai clienti in pagamento degli importi anticipati. Ciò al fine di evitare il pregiudizio che deriverebbe alla collettività dei creditori dal compimento di atti che potrebbero essere resi inefficaci da azioni esercitabili ell’ambito di una futura eventuale procedura di fallimento. Tribunale di Piacenza, 01.03.2013, Pres.,est. Marina Marchetti

5) Il Tribunale di Milano ha stabilito che a fronte della presentazione di domanda di concordato preventivo con riserva è possibile disporre la sospensione dei contratti bancari per evitare che gli istituti di credito pongano in compensazione i propri crediti verso la ricorrente con le somme che confluiscono sui conti correnti con lesione della par condicio credito rum ed in contrasto con i principi degli artt. 168 e 169 L.F. Tribunale di Milano, 11.02.2013.

 

 9) Il nuovo concordato con continuità aziendale

Sempre nell’ottica di consentire la permanenza sul mercato di un’impresa in difficoltà ma recuperabile, il decreto così come convertito, ha introdotto una disciplina di favore per i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell’impresa, introducendo la nuova modalità di concordato preventivo con continuità aziendale (così viene ora ufficialmente definita questa nuova figura di procedura concorsuale), che si affianca ai tipi conosciuti e che è previsto e disciplinato dall’art. 186-bis (curiosamente il legislatore ha inserito questa norma nel capo VI, alla fine dell’intera normativa e dopo l’articolo su risoluzione e annullamento).

Il nuovo concordato può essere chiesto quando il piano abbia uno dei contenuti previsti dalla norma, ossia:

 Immagine rimossa.

Nel concordato con continuità aziendale il piano deve contenere “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura”

Inoltre, la relazione del professionista che attesta la fattibilità del piano deve espressamente attestare che l’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

La previsione di questi contenuti obbligatori risponde alla necessità di tutelare meglio la massa dei creditori.

L’art. 186-bis prevede che, in caso di concordato con continuità aziendale, l’imprenditore possa prevedere nel piano una moratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori muniti di cause legittime di prelazione, consentendo in tal modo l’autofinanziamento dell’impresa, mentre è stabilito che non possano essere risolti i contratti pendenti, anche con la Pubblica Amministrazione, quale effetto dell’apertura della procedura. Inoltre, in deroga alle normali regole di esclusione, si prevede che l’impresa “in concordato preventivo con continuità” possa partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

In questo tipo di concordato la proposta concordataria non prevederà che la soddisfazione dei creditori avvenga mediante la dismissione e la liquidazione dei beni aziendali, ma attraverso i flussi di denaro derivanti proprio dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.

Per ciò che concerne il procedimento di autorizzazione degli atti, i tribunali di Milano e di Piacenza hanno stabilito che provvederà il tribunale in composizione collegiale, previa eventuale delega al giudice relatore il quale riferirà in camera di consiglio eventualmente dopo aver convocato ed ascoltato l’imprenditore, anche in presenza del Pubblico Ministero.

Il giudice relatore, prima di riferire al collegio, potrà eventualmente assegnare un termine all’istante per integrare la domanda o fornire delucidazioni e chiarimenti.

Come prevedibile sotto il profilo pratico, la nuova procedura comporterà un appesantimento del carico di lavoro per il tribunale, che sarà chiamato di volta in volta (sempre in quella prima fase) a vagliare (il giudice relatore) ed autorizzare (il tribunale in composizione collegiale) determinate operazioni ad esso demandate.

Qualora nella domanda di concordato con continuità aziendale vi sia anche la richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, nella domanda dovranno essere indicati i caratteri di massima del concordato, le voci attive e passive dell’impresa, gli atti di gestione che si intendono compiere con l’illustrazione delle finalità.

I tribunali di Milano e di Monza hanno già stabilito che sarà dichiarata inammissibile una domanda di concordato con continuità aziendale con la richiesta di compimento di atti di straordinaria amministrazione che sia generica, senza alcuna indicazione e anticipazione sul contenuto del piano e della proposta.

La prassi giurisprudenziale che si è formata nei primi mesi di applicazione della normativa ha stabilito che sia possibile autorizzare l’estensione delle linee di credito per l’anticipo di fatture emesse dal debitore, importi che assumeranno pertanto natura di prededucible, se l’operazione, sulle scorte della relazione redatta dall’esperto e degli altri elementi informativi acquisiti, si prospetti necessaria alla continuità aziendale, non dannosa per il patrimonio della ricorrente e funzionale ad una migliore soddisfazione dei creditori anche in una  eventuale ipotesi liquidatoria. Tribunale di Milano, 11.12.2013.

10) Approvazione del concordato

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica nel maggior numero di classi. Ai fine del raggiungimento della maggioranza si ritengono consenzienti i creditori che abbiano espresso voto favorevole nonché tutti coloro che non abbiano esercitato il voto, né in adunanza né per telegramma, lettera, fax o posta elettronica nei 20 giorni successivi alla chiusura del verbale.

A seguito dell’entrata in vigore della riforma sono quindi cambiate le modalità di votazione: il mancato esercizio del diritto di voto integra l’adesione tacita alla proposta.

La modifica legislativa comporta una razionalizzazione della disciplina fallimentare, uniformando le modalità di votazione del concordato preventivo a quelle del concordato fallimentare.

La riforma prevede che se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, creditori dissenzienti che rappresentino almeno il 20% dei crediti ammessi al voto, contestino la convenienza della proposta, il tribunale possa omologare comunque il concordato quando ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in una misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

A seguito della riforma, quindi, il giudizio di cram down, può essere attivato anche nei concordati senza classi, a condizione che vi siano creditori dissenzienti che rappresentino almeno il 20% dei creditori ammessi al voto. Il legislatore ha in tal modo riequilibrato la disciplina tra le diverse forme concordato, con o senza classi. Appariva, infatti, irragionevole la mancata previsione del giudizio di convenienza nei concordati senza classi.

*****

Sintesi

  • Presentazione del ricorso. Con la domanda il debitore, anticipando l’intento di accedere alla procedura concorsuale, si limiterà a chiedere la concessione di un termine di 120 giorni per presentare i dettagli del ricorso, ossia l’oggetto della proposta, il piano e la documentazione; vale a dire, i documenti di cui alle lettere a-b-c-d dell’art. 161, nonché il piano ora previsto dalla nuova lett. e), contenente le modalità e i tempi di adempimento della proposta.
  • Proroga del termine. Qualora il termine massimo di 120 giorni concesso dal tribunale non si rivelasse sufficiente, il debitore potrà presentare richiesta di proroga di non oltre 60 giorni, adeguatamente giustificandola: la proroga sarà liberamente concedibile dal tribunale.
  • Integrazione del ricorso. Entro il termine finale di cui sopra, il debitore dovrà integrare il ricorso con la documentazione prevista, definendo nel piano l’oggetto specifico della domanda, che potrà spaziare tra una figura di concordato tra quelle già previste e la nuova figura di concordato con continuità aziendale; oppure ancora – in ulteriore alternativa – domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti. In mancanza dell’integrazione, il tribunale dichiarerà inammissibile la domanda e, su richiesta di un creditore o del Pubblico Ministero, dichiarerà il fallimento.
  • Gli effetti. Dalla data dell’iscrizione della domanda al registro delle imprese si producono gli effetti dell’art. 168 L.F., in particolare il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari nei confronti del debitore.
  • Atti di gestione. Durante tutto detto termine e sino al decreto di ammissione, il debitore potrà proseguire nell’attività di impresa compiendo tutti gli atti di ordinaria amministrazione, nonché chiedere al tribunale l’autorizzazione a compiere determinati atti urgenti di straordinaria amministrazione. Analoga autorizzazione necessiterà per contrarre finanziamenti, che resteranno prededucibili, la cui finalizzazione al miglior soddisfo dei creditori dovrà essere asseverata dall’attestazione del professionista incaricato. Quanto ai contratti in corso (fatta esclusione per i contratti di lavoro subordinato, per i contratti preliminari di vendita immobiliare e per le locazioni in cui il debitore sia locatore), si potrà chiedere al tribunale (prima del decreto di ammissione) o al giudice delegato (dopo il decreto), l’autorizzazione a sciogliersene o a sospenderne l’esecuzione per un massimo di 60 giorni prorogabili una volta sola, con diritto della controparte a un indennizzo che sarà posto al chirografo o al privilegio sulla base della natura del credito.
  • Concordato con continuità aziendale. Qualora il debitore scelga di definire la propria domanda nel senso di accedere alla nuova figura di concordato con continuità aziendale, il piano dovrà contenere l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi conseguenti alla continuazione dell’attività di impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle modalità di copertura. La relazione del professionista dovrà attestare che la prosecuzione dell’attività è funzionale al miglior soddisfo dei creditori. Con i medesimi requisiti e sempre previa attestazione del professionista, il tribunale potrà autorizzare il pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi che siano essenziali per la prosecuzione dell’attività. Il piano potrà prevedere la moratoria sino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori privilegiati. La continuità aziendale comporterà inoltre che i contratti in corso non possano essere risolti in conseguenza dell’apertura della procedura concorsuale, neppure ad opera della pubblica amministrazione.

Parte I

6) La sospensione degli obblighi di capitalizzazione

Facendo proprio un orientamento dottrinale consolidato, il legislatore ha previsto, con il nuovo art. 182-sexies, che nel periodo intercorrente tra il deposito della domanda di concordato (o di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti) e l’emanazione del decreto di omologa, non operino gli obblighi di riduzione del capitale sociale, né le cause di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale.

In tal modo si è fatto venir meno il rischio per gli amministratori di essere chiamati a rispondere per l’omessa convocazione dell’assemblea dei soci volta a ripianamento delle perdite.

 7) La nuova finanza “ interinale” ed il pagamento dei crediti anteriori

   Proprio nell’ottica di incentivare la funzione del concordato quale strumento per il risanamento aziendale, l’art. 182-quinquies ha previsto che dopo il deposito del ricorso e previa autorizzazione del tribunale, l’imprenditore possa contrarre finanziamenti prededucibili e pagare i fornitori che vantino crediti anteriori quando le loro prestazioni siano funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa.

In passato, infatti, la pratica ha dimostrato quanto permanesse una forte resistenza da parte delle banche all’erogazione di finanziamenti volti a supportare il fabbisogno aziendale nelle more del procedimento di omologazione. Da qui la decisione del legislatore volta a consentire che il debitore possa, con la domanda di accesso alla procedura concordataria, chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili, eventualmente garantiti da pegno ed ipoteca.

 Per quanto concerne il pagamento di crediti anteriori, la prima prassi interpretativa della norma è nel senso che tale autorizzazione del tribunale potrà riguardare solo “il tempo” del pagamento (ossia, il pagamento viene anticipato temporalmente rispetto ai riparti) ma non l’importo, che potrà non essere integrale ove questo non sia previsto dalla legge (privilegi capienti) o dal piano/proposta.

Attenzione: E’ da ritenersi che tale autorizzazione non potrà riguardare il “concordato in bianco” in quanto il tribunale, per valutare che tipo di pagamento possa essere autorizzato, dovrà avere contezza del piano/proposta con eventuale suddivisione in classi.

Requisito indispensabile per poter richiedere entrambe le autorizzazioni è che la relazione dell’attestatore confermi che “i finanziamenti sono funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori” (art. 182-quinquies, co. 1) e che i pagamenti dei crediti anteriori “sono essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.

Peraltro, costituendo  il pagamento dei crediti anteriori una deroga al principio della par condicio creditorum, la giurisprudenza ha sottolineato il carattere eccezionale della norma che non sarà applicabile in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate. Tribunale di Modena 15.12.2012.

 Immagine rimossa.

Emerge chiaramente quale sia il grande vantaggio della riforma: la possibilità per l’imprenditore di proseguire con l’attività d’impresa nella fase preliminare di preparazione della proposta di concordato, preservando il patrimonio esistente e ottenendo erogazione di nuova finanza anche per pagare le forniture strumentali alla prosecuzione.

8) I contratti in corso

Per risolvere i problemi inerenti la gestione dei rapporti in corso, è stato introdotto l’art. 169-bis che, colmando la lacuna legislativa esistente, disciplina le sorti dei contratti vigenti al momento del deposito della domanda di concordato. In particolare è prevista per l’imprenditore la possibilità, previa autorizzazione del tribunale, di sciogliersi dai contratti in corso (salve alcune eccezioni), o di chiederne la sospensione per un periodo non superiore a 60 giorni, prorogabili una sola volta, ove si ritenga che questo possa agevolare la soluzione della crisi aziendale.

La richiesta può essere fatta dall’imprenditore sia in sede di deposito per l’ammissione alla procedura (il che è preferibile), sia successivamente all’intervenuta ammissione.

Il terzo contraente, che subisce la decisione dell’imprenditore avallata dal tribunale, ha diritto a un indennizzo commisurato al risarcimento del danno per inadempimento. Tuttavia va sottolineato, per completezza, che l’indennizzo a favore del contraente è soddisfatto come credito anteriore al concordato e, come tale, soggetto alla falcidia concordataria come tutti gli altri crediti non privilegiati anteriori alla procedura.

Il grande vantaggio per l’imprenditore è senza dubbio quello di cancellare alcuni contratti che egli reputa non più funzionali ai fini della produttività aziendale.

Si sottolinea che i predetti principi di scioglimento e sospensione non sono applicabili:

-       ai contratti di lavoro subordinato;

-       al contratto preliminare di cessione trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo, destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei propri parenti ed affini entro il terzo grado, qualora l’ammissione al concordato sia richiesta dal promittente venditore;

-       alle locazioni di immobili di proprietà del debitore.

PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI1) il Tribunale di Monza ha stabilto il principio per cui, con riferimento alle ipotesi di scioglimento dei contratti in corso, il sacrificio imposto alla controparte contrattuale si giustifica solo nel caso in cui la prosecuzione dei contratti risulti di ostacolo alla soluzione concordataria e, quindi, alla miglior valorizzazione, a vantaggio di tutti i creditori, dei beni e dei rapporti aziendali.

Ill medesimo Tribunale ha altresì stabilito che la valutazione in ordine all’opportunità di autorizzare lo scioglimento non può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio con la controparte contrattuale affinchè questa possa esprimere le proprie considerazioni e le eventuali ragioni di opposizione. Tribunale di Monza, 21.03.2013, pres. Paluchowski, est. Buratti

2) Il Tribunale di Monza si è pronunciato il merito all’ammissibilità della richiesta di scioglimento o sospensione dei contratti in corso nell’ipotesi di concordato “in bianco”. Il tribunale ha sancito la legittimità della richiesta purché accompagnata da una “disclosure” circa il tipo di concordato proposto, se liquidatorio o in continuità. Tribunale di Monza, 16.01.2013, pres. Paluchowski, est. Giovannetti.

3) con riferimento al contratto preliminare di compravendita immobiliare il Tribunale di Padova ha sancito l’inammissibilità dello scioglimento del medesimo contratto rispetto al quale, anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo, sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. Tribunale di Padova, 15.01.2013, est. C. Santinello.

4) Il Tribunale di Piacenza ha statuito che a seguito della presentazione di ricorso per concordato preventivo con riserva finalizzato al perfezionamento di un accordo di ristrutturazione ax art. 182 bis, L.F., può essere disposta la sospensione dei contratti di anticipazione dei crediti su fatture e Ri.Ba ed è altresì possibile ordinare agli istituti di credito di mettere a disposizione della ricorrente tutte le somme versate dai clienti in pagamento degli importi anticipati. Ciò al fine di evitare il pregiudizio che deriverebbe alla collettività dei creditori dal compimento di atti che potrebbero essere resi inefficaci da azioni esercitabili ell’ambito di una futura eventuale procedura di fallimento. Tribunale di Piacenza, 01.03.2013, Pres.,est. Marina Marchetti

5) Il Tribunale di Milano ha stabilito che a fronte della presentazione di domanda di concordato preventivo con riserva è possibile disporre la sospensione dei contratti bancari per evitare che gli istituti di credito pongano in compensazione i propri crediti verso la ricorrente con le somme che confluiscono sui conti correnti con lesione della par condicio credito rum ed in contrasto con i principi degli artt. 168 e 169 L.F. Tribunale di Milano, 11.02.2013.

 

 9) Il nuovo concordato con continuità aziendale

Sempre nell’ottica di consentire la permanenza sul mercato di un’impresa in difficoltà ma recuperabile, il decreto così come convertito, ha introdotto una disciplina di favore per i piani di concordato preventivo finalizzati alla prosecuzione dell’impresa, introducendo la nuova modalità di concordato preventivo con continuità aziendale (così viene ora ufficialmente definita questa nuova figura di procedura concorsuale), che si affianca ai tipi conosciuti e che è previsto e disciplinato dall’art. 186-bis (curiosamente il legislatore ha inserito questa norma nel capo VI, alla fine dell’intera normativa e dopo l’articolo su risoluzione e annullamento).

Il nuovo concordato può essere chiesto quando il piano abbia uno dei contenuti previsti dalla norma, ossia:

 Immagine rimossa.

Nel concordato con continuità aziendale il piano deve contenere “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura”

Inoltre, la relazione del professionista che attesta la fattibilità del piano deve espressamente attestare che l’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

La previsione di questi contenuti obbligatori risponde alla necessità di tutelare meglio la massa dei creditori.

L’art. 186-bis prevede che, in caso di concordato con continuità aziendale, l’imprenditore possa prevedere nel piano una moratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori muniti di cause legittime di prelazione, consentendo in tal modo l’autofinanziamento dell’impresa, mentre è stabilito che non possano essere risolti i contratti pendenti, anche con la Pubblica Amministrazione, quale effetto dell’apertura della procedura. Inoltre, in deroga alle normali regole di esclusione, si prevede che l’impresa “in concordato preventivo con continuità” possa partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

In questo tipo di concordato la proposta concordataria non prevederà che la soddisfazione dei creditori avvenga mediante la dismissione e la liquidazione dei beni aziendali, ma attraverso i flussi di denaro derivanti proprio dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.

Per ciò che concerne il procedimento di autorizzazione degli atti, i tribunali di Milano e di Piacenza hanno stabilito che provvederà il tribunale in composizione collegiale, previa eventuale delega al giudice relatore il quale riferirà in camera di consiglio eventualmente dopo aver convocato ed ascoltato l’imprenditore, anche in presenza del Pubblico Ministero.

Il giudice relatore, prima di riferire al collegio, potrà eventualmente assegnare un termine all’istante per integrare la domanda o fornire delucidazioni e chiarimenti.

Come prevedibile sotto il profilo pratico, la nuova procedura comporterà un appesantimento del carico di lavoro per il tribunale, che sarà chiamato di volta in volta (sempre in quella prima fase) a vagliare (il giudice relatore) ed autorizzare (il tribunale in composizione collegiale) determinate operazioni ad esso demandate.

Qualora nella domanda di concordato con continuità aziendale vi sia anche la richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, nella domanda dovranno essere indicati i caratteri di massima del concordato, le voci attive e passive dell’impresa, gli atti di gestione che si intendono compiere con l’illustrazione delle finalità.

I tribunali di Milano e di Monza hanno già stabilito che sarà dichiarata inammissibile una domanda di concordato con continuità aziendale con la richiesta di compimento di atti di straordinaria amministrazione che sia generica, senza alcuna indicazione e anticipazione sul contenuto del piano e della proposta.

La prassi giurisprudenziale che si è formata nei primi mesi di applicazione della normativa ha stabilito che sia possibile autorizzare l’estensione delle linee di credito per l’anticipo di fatture emesse dal debitore, importi che assumeranno pertanto natura di prededucible, se l’operazione, sulle scorte della relazione redatta dall’esperto e degli altri elementi informativi acquisiti, si prospetti necessaria alla continuità aziendale, non dannosa per il patrimonio della ricorrente e funzionale ad una migliore soddisfazione dei creditori anche in una  eventuale ipotesi liquidatoria. Tribunale di Milano, 11.12.2013.

10) Approvazione del concordato

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica nel maggior numero di classi. Ai fine del raggiungimento della maggioranza si ritengono consenzienti i creditori che abbiano espresso voto favorevole nonché tutti coloro che non abbiano esercitato il voto, né in adunanza né per telegramma, lettera, fax o posta elettronica nei 20 giorni successivi alla chiusura del verbale.

A seguito dell’entrata in vigore della riforma sono quindi cambiate le modalità di votazione: il mancato esercizio del diritto di voto integra l’adesione tacita alla proposta.

La modifica legislativa comporta una razionalizzazione della disciplina fallimentare, uniformando le modalità di votazione del concordato preventivo a quelle del concordato fallimentare.

La riforma prevede che se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, creditori dissenzienti che rappresentino almeno il 20% dei crediti ammessi al voto, contestino la convenienza della proposta, il tribunale possa omologare comunque il concordato quando ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in una misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

A seguito della riforma, quindi, il giudizio di cram down, può essere attivato anche nei concordati senza classi, a condizione che vi siano creditori dissenzienti che rappresentino almeno il 20% dei creditori ammessi al voto. Il legislatore ha in tal modo riequilibrato la disciplina tra le diverse forme concordato, con o senza classi. Appariva, infatti, irragionevole la mancata previsione del giudizio di convenienza nei concordati senza classi.

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Sintesi

  • Presentazione del ricorso. Con la domanda il debitore, anticipando l’intento di accedere alla procedura concorsuale, si limiterà a chiedere la concessione di un termine di 120 giorni per presentare i dettagli del ricorso, ossia l’oggetto della proposta, il piano e la documentazione; vale a dire, i documenti di cui alle lettere a-b-c-d dell’art. 161, nonché il piano ora previsto dalla nuova lett. e), contenente le modalità e i tempi di adempimento della proposta.
  • Proroga del termine. Qualora il termine massimo di 120 giorni concesso dal tribunale non si rivelasse sufficiente, il debitore potrà presentare richiesta di proroga di non oltre 60 giorni, adeguatamente giustificandola: la proroga sarà liberamente concedibile dal tribunale.
  • Integrazione del ricorso. Entro il termine finale di cui sopra, il debitore dovrà integrare il ricorso con la documentazione prevista, definendo nel piano l’oggetto specifico della domanda, che potrà spaziare tra una figura di concordato tra quelle già previste e la nuova figura di concordato con continuità aziendale; oppure ancora – in ulteriore alternativa – domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti. In mancanza dell’integrazione, il tribunale dichiarerà inammissibile la domanda e, su richiesta di un creditore o del Pubblico Ministero, dichiarerà il fallimento.
  • Gli effetti. Dalla data dell’iscrizione della domanda al registro delle imprese si producono gli effetti dell’art. 168 L.F., in particolare il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari nei confronti del debitore.
  • Atti di gestione. Durante tutto detto termine e sino al decreto di ammissione, il debitore potrà proseguire nell’attività di impresa compiendo tutti gli atti di ordinaria amministrazione, nonché chiedere al tribunale l’autorizzazione a compiere determinati atti urgenti di straordinaria amministrazione. Analoga autorizzazione necessiterà per contrarre finanziamenti, che resteranno prededucibili, la cui finalizzazione al miglior soddisfo dei creditori dovrà essere asseverata dall’attestazione del professionista incaricato. Quanto ai contratti in corso (fatta esclusione per i contratti di lavoro subordinato, per i contratti preliminari di vendita immobiliare e per le locazioni in cui il debitore sia locatore), si potrà chiedere al tribunale (prima del decreto di ammissione) o al giudice delegato (dopo il decreto), l’autorizzazione a sciogliersene o a sospenderne l’esecuzione per un massimo di 60 giorni prorogabili una volta sola, con diritto della controparte a un indennizzo che sarà posto al chirografo o al privilegio sulla base della natura del credito.
  • Concordato con continuità aziendale. Qualora il debitore scelga di definire la propria domanda nel senso di accedere alla nuova figura di concordato con continuità aziendale, il piano dovrà contenere l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi conseguenti alla continuazione dell’attività di impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle modalità di copertura. La relazione del professionista dovrà attestare che la prosecuzione dell’attività è funzionale al miglior soddisfo dei creditori. Con i medesimi requisiti e sempre previa attestazione del professionista, il tribunale potrà autorizzare il pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi che siano essenziali per la prosecuzione dell’attività. Il piano potrà prevedere la moratoria sino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori privilegiati. La continuità aziendale comporterà inoltre che i contratti in corso non possano essere risolti in conseguenza dell’apertura della procedura concorsuale, neppure ad opera della pubblica amministrazione.