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Responsabilità dei magistrati e dei pubblici ufficiali nella RFT e in Austria

RFT

I

Prima di illustrare la normativa ˗ non unitaria, ma stratificata ˗ che regola la responsabilità civile dei magistrati nella RFT, appare opportuno un breve accenno alla Rechtsentwicklung del passato.

Il Preußisches Allgemeine Landrecht del 1794 (§§ 88 e segg.) prevedeva la cosiddetta Beamtenhaftung nel senso che  la responsabilità per “Amtspflichtsverletzungen” (violazioni dei doveri d’ufficio) era ˗ unicamente ˗ del pubblico ufficiale (che era l’unico “Haftzurechnungssubjekt”) e non (anche) lo Stato quale “Dienstherr”. “Haftungssubjekt” ˗ per comportamenti illeciti nei confronti dei cittadini commessi nell’ esercizio delle funzioni ˗ era il pubblico ufficiale “als Privatperson”. Non vi era spazio per la “Staatshaftung” (che avrebbe comportato la responsabilità, esclusiva, dello Stato per comportamenti illeciti del pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni).

Alla base della “Beamtenhaftung” quale configurata nell’Allgemeinen Preußischen Landrecht del 1794, stava la concezione ˗ romanistica ˗ del “Beamtenverhältnis als privatrechtliches Vertrags˗verhältnis”, als “Mandatskontrakt” tra monarca e pubblico ufficiale. Un comportamento illecito di questo ultimo era al di fuori dell’ “übertragenen Aufgabenbereich”, era “contra mandatum” e non poteva, pertanto, essere imputato allo Stato. Da ciò conseguiva la “deliktische Eigenhaftung” del pubblico ufficiale. Le cose non cambiavano neppure con l’entrata in vigore del BGB (codice civile) l’1.1.1900. L’articolo 131 WRV (Costituzione di Weimar) invece ha poi previsto la “Überleitung der persönlichen Beamtenhaftung auf den Staat”, per cui, in linea di principio, la responsabilità per atti contrari all’ “Amtspflicht”, commessi dal pubblico ufficiale in danno di terzi e nell’ esercizio delle sue funzioni, era dello Stato.

II

Questa normativa, con poche (e non rilevanti) modifiche, è stata recepita nella Costituzione federale della RFT. È stato detto che il § 839 BGB, nella sua attuale versione, è la “haftungsbegründende Norm”, mentre l’articolo 34 GG (Costituzione federale) è la “haftungsüberleitende Norm” (cfr. BVerfG=Corte costituzionale federale: 61, 148 (198)); che queste due norme costituirebbero una “einheitliche Anspruchsgrundlage”, anche se va notato che il § 839 BGB sanziona l’ ”Amtspflichtverletzung” (violazione del dovere d’ ufficio) durch einen Beamten”, cioè da parte di un pubblico ufficiale, mentre l’articolo 34 Costituzione federale usa la locuzione “jemand” (qualcuno); ciò comporta un’estensione del § 839 BGB.

Determinante, pertanto, non è la qualifica di chi viola l’ “Amtspflicht”, ma la “öffentlich˗rechtliche Funktionsausübung, la hoheitliche Funktionsausübung” (cfr. p. es. BGHZ 147, 149 (171). È stato fatto notare che ai fini della “Zuordnung von Realakten, ist auf den Funktionszusammenhang abzustellen”. Sono comprese anche persone con un “öffentlich˗rechtlichen Amtsverhältnis”, anche se non si tratta di un “Dienstverhältnis” (p. es. parlamentari, ministri) nonché le persone private, alle quali sono affidate funzioni pubbliche (“Funktionszusammenhang mit der Tätigkeit des Privaten”).

L’articolo 34 della Costituzione federale viene interpretato nel senso che non è onere del danneggiato da un’ “Amts˗pflichtsverletzung”, individuare l’ “Amtsträger”, essendo sufficiente provare che l’ ”Amtspflichtver˗letzung” è avvenuta ad opera di una persona, la quale fa  parte della “Körperschaft” (ente), alla quale si è rivolto il danneggiato  e che la persona ha agito “auf der Grundlage und nach Maßgabe des öffentlichen Rechts”; soltanto agendo in tale veste, l’organo ha una “rechtliche Überlegenheit” (una “supremazia” giuridica) che giustifica la particolare “Schutzbedürftigkeit” del cittadino e la garanzia costituzionale della “Haftungsübernahme durch den Staat” (assunzione della responsabilità da parte dello Stato).

III

Prevede l’articolo 34, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale) della RFT che la responsabilità conseguente a violazione dei doveri d’ufficio ˗ con effetti nei confronti di terzi ˗ da parte di chi è investito di una funzione pubblica, incombe, in linea di massima, allo Stato o all’ente (pubblico), alle cui dipendenze la persona fisica presta l’attività. In caso di dolo o colpa grave, vi è riserva di rivalsa in favore dello Stato o dell’ente pubblico (“Rückgriff” o “Rückhaftung des Dienstherren”). Ai fini dell’ esercizio del diritto al risarcimento dei danni e del “Rückgriff”, non è consentita l’ esclusione della giurisdizione ordinaria.

Questa “Staatshaftung”, la pari della “Haftung” degli enti pubblici in caso di “rechtswidrigem, öffentlich˗rechtlichem Verhalten der Amtswaltwalter” èstata sancita dal Grundgesetz (Costituzione federale) sia nell’interesse di chi ha agito nell’esercizio delle proprie funzioni, sia nell’interesse di chi ne è stato destinatario.

Il citato articolo 34 GG ˗ che contiene un diritto soggettivo (ma non un “Grund˗recht” o un “grundrechtsgleiches Recht” che legittimerebbe la proposizione di una “Verfassungs˗beschwerde”, un ricorso alla Corte costituzionale federale) ˗ costituisce la “Anspruchsgrundlage” per i cosiddetti Haftungsansprüche (la base per la responsabilità dalla quale conseguono i diritti risarcitori e che vengono concretizzati dal disposto del § 839 BGB (codice civ.)).

Va rilevato che la legislazione della RFT non prevede, in caso di danni per effetto della “Vornahme einer Amtshandlung” contra ius, una “Naturalrestitution” (quale prevista dal § 249, 1°c., BGB), ma soltanto il risarcimento in forma monetaria.

IV

Per “Amtspflicht” si intendono non soltanto “hoheitliches Handeln bei Ausübung öffenlicher Gewalt”, ma anche “verfahrensgemäßes Handeln”. Tra “Verletzungshandlung (Amtspflichtverletzung)” e l’esercizio dei poteri, deve sussistere una stretta connessione. Tra “Amtsaus˗übung” e danno cagionato, deve esistere “e in äußerer und innerer Zusammenhang”.

Nel disposto dell’articolo 34 GG viene ravvisata una “Mindesthaftungsgarantie” in favore di chi ha subito un danno per effetto di una “schuldhaften Amtsausübung” (atto d’ufficio non lecito).

Lo “Staats˗haftungsanspruch” è stato definito anche quale “Folgenbeseitigungsanspruch” (riconosciuto nei limiti dei danni diretti: ved. BVerwG 69, 366 (373)). L’“Amtspflicht” viene qualificata quale “persön˗liche Verhaltenspflicht” del pubblico ufficiale in relazione alla propria “Amtsführung”, per cui costituisce “Haftungsgrund” anche la “Verletzung einer im Innenverhältnis zwischen Dienstherr und Amtswalter bestehenden Dienstpflicht”. “Amtspflichten” possono trovare il loro fondamento in “Außenrechtssätzen (Normen)”, ma anche in “Innenrechtssätzen (Verwaltungsvorschriften o ver˗waltungsinternen Weisungen” (direttive)). Da notare è che in uno Stato della RFT (Mecklenburg˗Vorpommern) vige tuttora lo “Staatshaftungsgesetz” emanato ai tempi della DDR di cui questo Stato faceva parte fino alla riunificazione.

V

La “Staatshaftung” della RFT in caso di “dienstliches Fehlverhalten” nei confronti di cittadini non è esclusa neppure se organi di questo Stato violano norme comunitarie (ved. C. G. E.: I, 1131/96; I, 3347/94); trattasi di un “eigenständigen, im Unionsrecht verankerten Haftungsanspruch” che si “affianca” a quello di cui al combinato disposto dell’articolo 34 della Costituzione federale e del § 839 BGB (codice civile).

Va rilevato che l’ “unionsrechtliche Haftungsanspruch” è, in un certo qual senso, più ampio rispetto alla normativa nazionale risultante dall’articolo 34 GG e dal § 839 BGB in quanto il primo può essere invocato anche in caso di violazione imputabile al legislatore (cfr. C.G.E.: Slg 1996, 1029, Ru 35f). Inoltre l’ “unionsrechtliche Anspruch” non presuppone un “Verschulden”, anche se la violazione di legge deve essere un “qualifizierter Rechtsverstoß” (cfr. C.G.E.: Slg 1996, 1029, Ru 55f, 75f; 1996, 1631 Ru 39 e BGHZ 134, 30/37f).

VI

Esaminiamo ora il § 839 BGB, intitolato:”Haftung bei Amtspflichtverletzung” (responsabilità per violazione del dovere d’ufficio). Dispone il comma 1: “Il pubblico ufficiale, che, dolosamente o per colpa[1], viola i propri doveri nei confronti di un terzo[2], è obbligato a risarcire a questi i danni subiti; se nel comportamento del pubblico ufficiale è ravvisabile esclusivamente la colpa, l’ obbligo risarcitorio sussiste soltanto se  il danneggiato non può conseguire il risarcimento in altro modo”(cosiddetto subsidiäre Haftung); è questo il caso per esempio in cui il risarcimento del danno è avvenuto ad opera di una compagnia di assicurazione.

Il disposto del § 839 BGB, secondo il quale l’ “Amtsträger”, in caso di mera colpa, può essere ritenuto responsabile soltanto qualora il danneggiato non abbia potuto ottenere in altro modo il ristoro del danno patito, viene indicato anche come “Verweisungsprivileg” e costituisce una “negative Anspruchsvoraussetzung”; il relativo onere della prova grava sull’attore (“ist der Kläger darlegungs˗und beweispflichtig”(cfr. BGHZ: 28, 297 (301)). La “anderweitige Ersatzmöglichkeit”, affinchè possa escludere la responsabilità dell’Amtsträger, deve essere “durchsetzbar und zumutbar”, vale a dire, deve essere di fatto realizzabile senza eccessive difficoltà (cfr. BGHZ: 120, 1234 (126).

VII

Il comma 2 del cit. § 839 BGB riguarda specificamente i magistrati e prevede che in caso di violazione di un dovere d’ufficio commesso emanando una sentenza a conclusione di un procedimento giudiziario, il pubblico dipendente èresponsabile per il danno cagionato, esclusivamente se la violazione integra un reato.

È questo il caso della cosiddetta Rechtsbeugung, la quale consiste nella “vorsätzlichen, falschen Anwendung des Rechts” oppure se il giudice si rende colpevole di “Strafvereitelung im Amt o Freiheitsberaubung”, qualora questi reati concorrano con la “Rechtsbeugung” (si parla in proposito della cosidetta Sperrwirkung des Rechtsbeugungstatbestandes). La “Rechtsbeugung”, oltre a violare i diritti di terzi, costituisce pure una violazione del “Treueverhältnis zum Staat”.

Peraltro non soltanto giudici possono rendersi responsabile di questo delitto, ma anche giudici onorari, Schöffen, Rechtspfleger e PM. Per “Rechtssache”, alla quale si riferisce il § 339 StGB (codice penale), si intendono non soltanto procedimenti penali e civili, ma anche la giurisdizione volontaria (cfr. BGH, sent. dd. 3.7.2003, III, ZR 326/02), quella amministrativa, procedimenti disciplinari e “Bußgeldverfahren”; non invece “Steuerfestsetzungsverfahren”.

La “Rechtsbeugung” può consistere anche in una “absichtlichen Verfälschung des Sachverhaltes zum Schaden oder zu Gunsten” di una parte del processo.

Il comma 2 del § 839 BGB non è applicabile nei casi di “pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung der Aussübung des Amtes” (omissione o ritardo ingiustificato di atti d’ufficio); in proposito trova applicazione l’ÜVerfBesG di cui si parlerà in seguito. Altra ipotesi di esclusione dell’obbligo risarcitorio è ravvisabile qualora il soggetto passivo abbia omesso, anche per sola colpa, di far valere i propri diritti risarcitori servendosi dei vari mezzi di impugnazione previsti (cosiddetto Rechtsmittelsäum˗nis).

VIII

Nel disposto del § 839, comma 2, BGB, viene ravvisato il cosiddetto Richterspruchprivileg e le parole “bei dem Urteil in einer Rechtssache” vengono interpretate nel senso (v. p. es. la Sentenza dd. 4.11.2010 del BGH (Bundesgerichtshof)) che vi sono comprese tutte le “prozessleitenden Maßnahmen, die objektiv darauf gerichtet sind, die Rechtssache durch Urteil zu entscheiden”, cioè tutti i provvedimenti diretti a pervenire alla decisione mediante sentenza o comunque “einer der Rechtskraft fähigen Entschei˗dung”.

La ratio di questa disposizione ˗ di carattere eccezionale ˗ viene ravvisata nella “Sicherung der Rechtskraft richterlicher Entscheidungen”. Va rilevato che l’ espressione “bei dem Urteil”, non equivale a quella “durch das Urteil”. È stato detto che la prima espressione si riferisce soltanto alle “Maßnahmen, die darauf gerichtete sind, die Grundlage für die Sachentscheidung zu gewinnen”.

IX

Il comma 3 del § 839 BGB prevede che non vi è Ersatzpflicht, se il danneggiato, anche soltanto per colpa, ha omesso di ovviare al danno servendosi di un Rechtsmittel. Si parla in proposito di Rechts˗mittelversäumung. Il § 839, comma 3, BGB è una norma che si ricollega al § 254 BGB (norma di carattere generale), ma il § 839, comma 3, BGB comporta che “jede Form der schuldhaften Schadensmitverur˗sachung” ha per conseguenza il “vollständigen Anspruchsverlust” (la predita totale del diritto (al risarcimento)).

Per “Rechtsmittel” s’ intendono tutti i “Rechtsbehelfe” che sono esperibili contro una “pflichtwidrige Amtshandlung”. Pertanto vi rientrano non soltanto i “förmlichen Rechtsbehelfe”, ma anche i “nichtförmlichen” (come p. es. il “Widerspruch”, l’“einstweilige Rechtsschutz”, la “Dienst˗beschwerde”).

Il danno deve essere ovviabile per effetto dei “Rechtsbehelfe”, alla cui “Einlegung” il danneggiato è legittimato. Tra “Nichteinlegung” e danno deve esserci nesso causale. Secondo Il BGH, anche se il danno può essere evitato soltanto parzialmente, il “Rechtsbehelf” deve essere proposto per evitare la responsabilità, se è avvenuto “schuldhaft” e il danneggiato non è esente da responsabilità se lo “schuldhaftes Verhalten” è imputabile al suo legale rappresentante o al difensore.

Secondo il BGH sono ammissibili “Haftungsausschlüsse e Haftungsbeschränkungen” (BGHZ: 62, 372(376); a ciò non osta il disposto dell’ articolo 34, comma 1, Costituzione federale, a condizione che l’esclusione, risp. la limitazione vengano disposte per effetto di una legge, siano “verhältnismäßig” nonchèsiano “aus sachlichen Grün˗den geboten”.

Nell’ interpretazione del comma 2 del § 839 BGB va tenuto conto anche del principio (sancito dall’ articolo 97, comma 1, GG) dell’indipendenza del giudice, dal quale si deduce che “richterliches Verhalten bei der Prozessführung ist im Amtshaftungsprozess nur auf seine Vertretbarkeit hin zu überprüfen”.

A proposito di “rechtswidrige Verzögerungen” va osservato che, più la durata di un procedimento si protrae, piu’ il giudice deve “adoperarsi” affinchè il procedimento venga concluso (“ist Pflicht des Gerichtes, sich nachhaltig um eine Förderung und Beendigung des Verfahrens zu bemühen”).

La responsabilità è ravvisabile anche in caso di “verzögerlicher Sachbearbeitung”.

X

Dal principio dello Stato di diritto, posto in relazione con l’ articolo 2, comma 1, della Costituzione federale, viene dedotto l’obbligo dello Stato di assicurare un efficiente “Rechtsschutz”, tra cui anche l’esigenza di garantire che i procedimenti giudiziari vengano portati a conclusione entro un ragionevole termine.

L’autorità giudiziaria “als drittbezogene gegenüber den Parteien”, è obbligata a trattare i procedimenti pendenti “mit der gebotenen Beschleunigung”(con la necessaria celerità) e “bei Entscheidungsreife, möglichst zeitnah abzuschließen” (in caso di “maturità” per la decisione, definire il procedimento possibilmente entro breve termine); in tal modo si vuole evitare che procedimenti, benchè “trattenuti in decisione” entro un congruo lasso di tempo, siano effettivamente poi…decisi tra…un anno o…due…”. Dal principio dello Stato di diritto (“Rechtsstaatsprinzip”) viene dedotto anche l’ “Anspruch auf Justizgewährung”, il quale contiene, a sua volta, il diritto “auf eine Ent˗scheidung innerhalb angemessener Frist”. Un obbligo analogo risulta altresì dal comma 1 dell’ articolo 6 della CEDU (…”e in un tempo ragionevole”).

XI

Sopra abbiamo esposto che il comma 2 del § 839 BGB (che contiene il cosiddetto Spruchrichterprivileg) non può trovare applicazione in caso di omissione o ritardo ingiustificato di atti d’ufficio. Questa esclusione è di facile comprensione in quanto comportamenti del genere non possono rientrare nel concetto di “fehlerhafte Tätigkeit bei einem Urteil”.

Per effetto della formulazione del § 839, comma 2, prima parte, BGB, è evidente che questa disposizione normativa si riferisce non soltanto a difetti da cui sono affette (le) sentenze o a violazioni commesse in sede di emanazione delle stesse, ma anche a provvedimenti adottati al fine di pervenire alla decisione della “Rechtssache” (vale a dire, a quei provvedimenti che costituiscono la base per la “Sachentscheidung” (quale l’accertamento dei fatti rilevanti per la decisione e l’ammissione delle prove necessarie a tale scopo)).

Da quanto ora esposto consegue che la “Pflichtverletzung” da parte del giudice è configurabile pure in un momento anteriore  alla pronunzia della sentenza (per esempio in caso di insufficiente preparazione dell’udienza, di mancata ammissione o assunzione di prove rilevanti). Trattasi di provvedimenti strettamente connessi con la sentenza e tali da non poter essere separati ˗ “haftungsmäßig” ˗ dall’”Urteil”. Equiparati ad “Urteile in einer Rechtssache” sono “urteilsvertretende Beschlüsse” (cfr. BGHZ. 36, 379 348f), specie se  nel corso del procedimento, a conclusione del quale vengono emanati, è prescritta l’ osservanza del principio del contraddittorio e l’obbligo di motivazione nonché se  la decisione ha “materielle Bedeutung”. Gli “urteilsvertretenden Beschlüsse” hanno una “Sperrwirkung” nel senso che una “erneute Befassung des Gerichtes” (d’ufficio o su istanza di parte) è esclusa, a meno che non si sia verificata una “wesentliche Veränderung des Sachverhaltes” che legittima “eine erneute Entscheidung”.

XII

Dal combinato disposto degli articoli 2, comma 1 e 20, comma 3, della Costituzione federale nonché dall’ articolo 6, comma 1, CEDU, si deduce che il giudice, nella “conduzione” del processo, deve scegliere tra due alternative; in proposito è stato detto che il giudice è tenuto ad una “sachgerechten Führung des Prozesses”. D’altra parte, ai fini dell’ individuazione dell’ “Amtshaftung” di un magistrato deve pero’ anche essere tenuto conto del disposto dell’ articolo 97, comma 1, GG (Cost. feder,) che sancisce il principio di indipendenza dei giudici (“Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen”).

Da ciò consegue che in sede di “Amtshaftungsverfahren” i provvedimenti adottati dal giudice possono essere esaminati soltanto con riferimento alla loro “Vertretbarkeit”, cioè alla giustificabilità (razionale) che viene meno per esempio in caso di abnormità di un provvedimento che si pone al di fuori di ogni previsione normativa, di “Verkennung des rechtlichen Rahmens, Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, Entfernung von Recht und Gesetz in schwerwiegender Weise” (cfr. BGHSt 32, 357).

A seguito della riunificazione, il BGH di Karlsruhe ha sentenziato che giudici e PM che avevano prestato servizio nell’ex “DDR” ˗  di cui soltanto un terzo circa ha potuto continuare ad esercitare la propria professione dopo la riunificazione in quanto chi si era compromesso con il regime è stato inesorabilmente allontanato dalla magistratura (fatto, questo, che, purtroppo, non si è verificato in alcuni Stati europei a seguito della conclusione della seconda guerra mondiale, nei quali, anche dopo il 1945, non solo non è stata fatta “pulizia”, ma a certi personaggi, pur gravemente compromessi con il passato regime ˗ molti dei quali non hanno neppure nascosto, quale era il loro concetto di “democrazia” ˗  non solo è stato consentito di “entrare” in magistratura, ma sono pure arrivati a posizioni di vertice)) ˗ sono perseguibili, nella RFT, “bei wissentlich begangenen, offensicht˗lichen Willkürakten, bei Überdehnung des  Straftatbestandes, bei unerträglichem Missverhältnis zwischen Strafe und Tat”.

Ai fini della valutazione, se il giudice in sede di “Rechtsanwendung und Gesetzauslegung” abbia agito “schuldhaft ˗ amtswidrig”, deve comunque essere tenuto conto delle esigenze di una “funktionstüchtigen Rechtspflege”. In caso di decisione rimessa alla discrezionalità del giudice, integra la “Überschreitung der amtshaftungsrechtlichen Verantwortlichkeit” soltanto il superamento del “pflichtgemäßen Ermessensspielraum”.

L’onere di provare l’ “Unvertretbarkeit” di un provvedimento giudiziale incombe all’attore nell’ “Amtshaftungsverfahren”; se quest’ultimo si basa sull’asserita “unverhältnismäßigen Verfahrens˗dauer” (che èstata ravvisata in caso di emanazione di un’ordinanza di ammissione delle prove con un ritardo di 4 mesi), deve, ai fini della valutazione della sussistenza di una “pflichtwidrigen Verzögerung”, essere tenuto conto altresì di eventuali mancanze organizzative e/o strutturali, imputabili al Land quale “Träger der Justizverwaltung (Dienstherr)”.

XIII

Di notevole importanza in materia di responsabilità dei Länder (e del Bund, come vedremo) in relazione all’ operato dei giudici è stata una sentenza dell’EuGH (C.G.E.) del 2003 (il cosiddetto Köbler˗Urteil), con la quale la Corte comunitaria ha statuito che il cosiddetto Richterspruchprivileg di cui al § 839, 2°c., BGB (come pure disposizioni analoghe contenute in norme nazionali di altri Stati aderenti all’ Unione Europea), non è invocabile da parte di uno Stato, datore di lavoro di giudici, nei casi di evidente violazione (“offenkundigen Versoß”) di norme di diritto comunitario da parte di un giudice di uno Stato dell’Unione Europea.

Ha precisato la C.G.E. che ai fini della valutazione se sussiste o meno “Verstoß” contro norme comunitarie, occorre tenere conto della “chiarezza” o meno della norma, della violazione della “Vorlagepflicht” e della scusabilità del “Rechtsirrtum”.

Ne consegue che qualora si verifichi un’ evidente inosservanza del diritto comunitario da parte di giudici della RFT, questo Stato, se l’errore non è stato rilevato neppure in ultima istanza, non può richiamarsi alla disposizione normativa nazionale secondo la quale la responsabilità risarcitoria sarebbe configurabile soltanto nel caso in cui l’ avvenuta “Pflichtverletzung” da parte del giudice costituisca (anche) reato (“Rechtsbeugung”).

In altre parole, la sentenza suddetta della C.G.E. ha avuto riflessi sulla “Staatshaftung bei Fehlern der Justiz in der Anwendung von Europarecht”.

XIV

Per quanto concerne specificamente la “überlange/unangemessene Verfahrenasdauer”, va rilevato che la relativa materia è disciplinata dalla Legge federale dd. 14.11.2011, entrata in vigore il 3.12.2011 (“Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und stragfgerichtlichen Ermittlungsverfahren (abbr. ÜVerfBesG)”, che presenta rilevanti analogie con la legge n. 89/2001 (cosiddetta Legge Pinto).

Con l’articolo 1 è stato modificato il “Gerichtsverfassungsgesetz” (GVG), in particolare, per quanto di interesse ai fini di questo articolo, hanno subito modifiche i §§ da 198 a 201 GVG.

XV

Vediamo ora le disposizioni più importanti di questa Legge federale. Dispone il § 198, nella sua attuale formulazione, che, chiunque, in qualità di parte di un procedimento (“Verfahrensbeteiligter”) subisce un danno per effetto della durata sproporzionata (“unangemessenenen”) di un procedimento giudiziario, ha diritto ad un equo indennizzo. La valutazione dell’”Angemessenheit” o meno va effettuata, tenendo conto delle circostanze del singolo caso, in particolare della complessità e della natura del procedimento nonché del comportamento delle parti e di terzi.

Qualora un procedimento giudiziario abbia avuto ”unangemessene Dauer”, il danno non patrimoniale viene presunto, ma l’indennizzo spetta al “Verfahrensbeteiligten” soltanto se non ha potuto essere ottenuto ˗ in misura congrua ˗ in altro modo. L’ indennizzo è stato quantificato dal legislatore nella misura (standard) di  Euro 1.200 per ogni anno di ingiustificata protrazione del procedimento. Questo importo può essere aumentato o ridotto dal giudice, se l’ “Entschädigungsgericht” ritiene che l’importo (standardizzato) di cui sopra, sia insufficiente o eccessivo.

La parte ha diritto all’indennizzo soltanto se ha rivolto “Verzögerungsrüge” (messa in mora) al giudice presso il quale pende il procedimento di cui si asserisce il ritardo (ingiustificato) nella trattazione/decisione. Questa “Rüge” èproponibile soltanto se vi è motivo fondato per ritenere che il procedimento non sarà concluso entro un termine congruo (“in angemessener Zeit”).

La “Verzögerungsrüge” non può essere riproposta prima che siano trascorsi 6 mesi dal deposito della  prima “Rüge”, salvo che il ricorrente adduca motivi eccezionali. In caso di rimessione del procedimento ad altro giudice, occorre una nuova “Verzögerungsrüge”.

Chi ha inoltrato “Verzögerungsrüge”, ha facoltà di citare in giudizio il “Dienstgeber” (che, come vedremo, è il Land o il Bund) non prima che siano trascorsi 6 mesi dalla data di deposito della  prima “Rüge”, ma la citazione deve però poi avvenire entro sei mesi dalla data di passaggio in giudicato della “ritardata” decisione o da quella, con la quale il procedimento viene definito (p. es. con un “urteilsvertretenden Beschluss”).

XVI

La citazione per ottenere l’indennizzo “wegen überlanger Verfahrensdauer” deve essere proposta dinanzi dall’ “Oberlandesgericht” (Corte d’appello), se viene convenuto un Land; dinanzi al “Bundesgerichtshof” (Corte suprema federale), se il convenuto è il Bund. Trattasi di competenza esclusiva di questi “Entschädigungsgerichte”. I presidenti e i vicepresidenti di questi organi giudiziari non possono far parte del collegio che decide sull’ “Entschädigungsanspruch”.

Nel procedimento dinanzi all’ “Oberlandesgericht” trova applicazione la normativa che disciplina il procedimento dinanzi al “Landesgericht”. La decisione sull’ “Entschädigungsanspruch” non puo’ essere adottata dall’”Einzelrichter”, ma deve necessariamente essere presa da un collegio. Avverso la decisione dell’OLG è ammessa “Revision” ex § 543 ZPO. L’ “Entschädigungsgericht” ha facoltà di sospendere il procedimento instaurato dinanzi ad esso, se il procedimento civile di cui si lamenta l’eccessiva durata, è ancora pendente. Se si tratta di procedimento penale, la sospensione è obbligatoria fino alla definizione di tale procedimento.

XVII

Per quanto concerne la prescrizione dei diritti nascenti da “Amtshaftung”, la “regelmäßige Verjährungsfrist” (termine ordinario di prescrizione), è di tre anni ed inizia a decorrere dalla fine dell’anno, nel quale è sorto il diritto al risarcimento del danno e il danneggiato ha avuto conoscenza “von den, den Anspruch begründenden Umständen” oppure, senza colpa grave, ne avrebbe dovuto avere conoscenza (cosiddetto Kennenmüssen); in ogni caso però ˗ indipendentemente dall’avuta conoscenza o dalla “grob  fahrlässigen Unkenntnis” ˗ in 10 anni dal giorno del fatto (dallo “schadens˗auslösenden Ereignis”) che ha dato luogo all’ “Amtshaftung”.

Se il “Rechtsanpruch” è stato accertato con sentenza irrevocabile, il termine prescrizionale è di 30  anni.

La decorrenza del termine prescrizionale è sospesa (si ha la cosiddetta Fortlaufshemmung) a seguito di azione giudiziaria proposta dal danneggiato; la sospensione termina 6 mesi dopo il passaggio in giudicato.

Vi è “Verjährungshemmung” altresì se il danneggiato, nei 6 mesi che precedono la scadenza del termine prescrizionale, era “durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert“ (impedimento a causa di forza maggiore).

Secondo il BGHZ ( 81, 355) la höhere Gewalt èravvisabile se l’ impedimento (dovuto a circostanze che ˗ neppure con estrema diligenza (“äußerster Sorg˗falt”)) ˗  avrebbe potuto essere previsto ed evitato.

XVIII

Di particolare interesse è una recente sentenza della Terza Sezione Civile dd. 5.12.13 del BGH in materia di “unangemessener Verfahrensdauer” (il procedimento si era concluso dopo ben 5 anni e 4 mesi, preceduto però da un cosiddetto selbstständigen Beweisverfahren della durata di 2 anni e 3 mesi).

In questa sentenza il BGH, oltre a ribadire la propria giurisprudenza venutasi a formare negli anni passati, ha esaminato con particolare approfondimento alcune questioni di diritto sollevato da parte ricorrente.

Hanno sentenziato i giudici di Karlsruhe che “Beweissicherungsverfahren” e “Hauptverfahren” sono due procedimenti autonomi e distinti e siccome nel procedimento “auf Gewährung des vorläufigen Rechtschutzes”, la citazione per ottenere l’indennizzo non era stata proposta entro il termine perentorio, come ha rilevato il BGH (“la Klagefrist ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen”= il rispetto del termine deve essere verificato dal giudice d’ufficio) di 6 mesi dalla definizione di tale procedimento, la relativa “Klage” era  inammissibile (“unzulässig”).

Per quanto concerne l’”Hauptverfahren”, il BGH ha precisato che in sede di valutazione di un’asserita “überlangen (unangemessenen) Verfahrensdauer” non è ammissibile fare riferimento a “ermittelte Durchschnittswerte (Orientierungs˗ bzw. Richtwerte)”, ma ai fini dell’accertamento della violazione dell’obbligo di concludere i procedimenti giudiziari in “angemessener Zeit”, quale risulta dal combinato disposto degli articolo 2, comma 1, 20, comma 3 e 19, comma 4, GG (Costituzione federale) nonché dall’articolo 6, comma 1, CEDU, va effettuata un’approfondita “Einzelprüfung mit Gewichtung und Abwägung aller bedeutsamen Um˗stände, eine Untersuchung der einzelfallsbezogenen Gründe” che hanno comportato, o meno, la definizione del procedimento entro un lasso di tempo che appare eccessivo.

“Verzögerungen” che si sono verificate in un singolo stato del procedimento, non legittimano, di per se’, l’ “Unangemessen˗heitsklage”, dato che occorre procedere ad una valutazione complessiva ed unitaria dell’operato dell’autorità giudiziaria.

Un eventuale “schleppender Verfahrensgang” in uno stato del procedimento può essere compensato da “zügigen Verfahrenshandlungen” in un altro stato del medesimo, di modo che ai fini della valutazione se l’ “Angemessenheitsgrenze” è stata superata (e lo “Justizgewährleistungs˗anspruch” è stato violato), deve essere considerata la durata complessiva, dall’atto introduttivo fino al passaggio in giudicato.

Non ogni “deviazione” dall’ “optimalen Verfahrensführung” da luogo ad indennizzo “wegen überlanger Verfahrensdauer”; quest’ultima va ravvisata unicamente se la “Verfahrensdauer ˗ unter Berücksichtigung gegenläufiger, rechtlicher Interessen und des dem Gerichte zukommenden Gestaltungsspielraumes” ˗ non può ritenersi “sachlich gerechtfertigt”. Ha statuito il BVerfG (Corte Costituzionale federale) che “ein Anspruch des Rechtssuchenden auf optimale Verfahrensführung besteht nicht” (ord.za dd. 14.12.10˗1 BvR404/10). Va considerata la “Sach˗ und Rechtslage ex ante”, quale si èpresentata al giudice, al quale va riconosciuta anche una “ausreichen˗de Vorbereitungs˗ und Bearbeitungszeit”.

XIX

Al di fuori della previsione di cui al § 839, comma 2, Prima parte, BGB, ai fini dell’ “Amtshaftung” del giudice, i suoi provvedimenti devono essere esaminati ˗ dato che trova applicazione il principio della “richter˗lichen Unabhängigkeit ˗ “nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit”, la quale ultima èravvisabile “wenn bei voller Würdigung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, das richterliche Verhalten nicht mehr verständlich ist, ihm keine vertretbare Rechtsauffassung zugrunde liegt”; soltanto in questi casi “ist die richterliche Verfahrensgestaltung entschädigungsrechtlich relevant”. Secondo il BGH, il “tatrichterliche Beurteilungsspielraum” non è rispettato e la “Verfahrensführung” del giudice è censurabile (nel senso della “unangemessenen Verfahrensdauer”), se è riscontrabile una “Verkennung des rechtlichen Rahmens” o “Verletzung von Denkgesetzen, allge˗meinen Erfahrungssätzen, Nichtberücksichtigung oder unagemessener Abwägung wesentlicher Umstände” (cfr. BGH 4.11.10 e 14.11.13).

 

Austria

I

Per quanto concerne la responsabilità dei magistrati austriaci, va rilevata anzitutto la distinzione tra giudici e PM.

Il giudice che viola “schuldhaft” i  suoi doveri professionali e le “Standespflichten”, si rende responsabile disciplinarmente ed eventualmente anche penalmente. La responsabilità civile del giudice può essere fatta valere soltanto nei confronti dello Stato (Bund) ai sensi dell’ Amtshaftungsgesetz (AHG) del 1949.

Lo Stato può esercitare, in alcuni casi, come vedremo, il diritto di rivalsa nei confronti del giudice.

Contro il PM che viola colpevolmente i propri doveri professionali o le “Standespflichten” ˗ impregiudicata un’ eventuale responsabilità penale ˗ viene instaurato procedimento disciplinare dinanzi ad un’ apposita commissione istituita presso il ministero federale della Giustizia.

Per quanto riguarda la responsabilità civile del PM, essa è analoga a quella del giudice nel senso che le  “pretese” risarcitorie possono essere proposte ˗ secondo l’ Amtshaftungsgesetz ˗ soltanto nei confronti del Dienstgeber (Stato), con eventuale rivalsa esercitata contro il PM.

II

Prevede il § 1, comma 1, dell’ AHG del 1949, successivamente modificato ed integrato 13 volte, che il Bund è responsabile, secondo le norme del codice civile (si vedano i §§ 1293 e segg., in particolare il § 1295  ABGB) per danni patrimoniali e a persone cagionati, per effetto di un comportamento illecito (“rechtswidriges Verhalten”), da persone che agiscono in qualità di organo nell’ esecuzione delle leggi (“in Vollziehung der Gesetze”).

È esclusa l’ azione diretta del danneggiato nei confronto dell’ organo. Il risarcimento può avvenire, come nella RFT, soltanto in denaro. Per organo, l’ AHG intende tutte le persone fisiche che agiscono ai fini dell’esecuzione delle leggi (giurisdizione e PA).

Il diritto al risarcimento dei danni non sussiste se il danneggiato avrebbe potuto ovviare al danno proponendo impugnazione o Beschwerde (reclamo) presso il Verwaltungsgericht (giurisdizione amministrativa).

III

Il Bund che ha risarcito il danno al danneggiato in applicazione dell’Amtshaftungsgesetz, ha diritto di rivalersi (“kann Rückersatz begehren”) nei confronti della persona che ha agito in qualità di organo dello Stato, se sono ravvisabili gli estremi del dolo o della colpa grave. Se l’ organo ha agito con colpa grave, l’entità del risarcimento del danno può essere diminuita, tenendo in particolare conto dei criteri di cui al § 2, comma 2, del Dienstnehmerhaftpflichtgesetz dd. 31.3.1965, modificato nel 1983. Prevede questa Legge federale che il giudice, in sede di decisione sull’Ersatzpflicht, deve valutare (“Bedacht nehmen”) anzitutto l’entità della colpevolezza (“Ausmaß des Verschuldens”) ed inoltre tenere conto: 1) del grado di responsabilità connesso con l’ attività esercitata, 2) se con l’espletamento dell’attività è connesso un rischio e eventualmente l’ entità del medesimo, 3) del grado di formazione/addestramento professionale del Dienstnehmer, 4) delle condizioni nelle quali l’attività è stata esercitata, 5) della possibilità/probabilità ˗ secondo la comune esperienza ˗ che nell’ “Erbrin˗gung der Dienstleistung” venga cagionato un danno difficile da evitare.

Nelle decisioni adottate da un organo collegiale, la responsabilità è ravvisabile soltanto a carico di chi ha votato a favore del provvedimento. Se la decisione è conseguenza di un’ erronea esposizione dei fatti da parte del relatore, non sono responsabili coloro che  hanno votato a favore, a meno che a carico dei medesimi non sia ravvisabile una grave violazione del dovere di diligenza.

Nei confronti di un organo non può essere esercitato il diritto di rivalsa, se ha agito su ordine o “Weisung”(direttiva) di un superiore, a meno che  l’organo non abbia eseguito l’ordine o seguito la Weisung di un superiore manifestamente non competente ad emanarlo o contrario a norma penale.

In sede di giudizio di rivalsa, l’organo può opporre tutte le eccezioni non proposte dal Dienstgeber e andare esente da responsabilità nei limiti in cui le eccezioni, se ritualmente proposte, avrebbero avuto per conseguenza una decisione diversa ˗ del giudice di rivalsa ˗ sull’ azione risarcitoria.

IV

I diritti risarcitori di cui sub II si prescrivono in tre anni a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha avuto conoscenza del danno; in nessun caso però prima di un anno dal passaggio in giudicato di una decisione contra ius. Qualora il danneggiato non sia venuto a conoscenza del danno oppure il danno è conseguenza di un reato commesso con dolo e punito con pena detentiva superiore ad un anno, la prescrizione è di 10 anni ed il relativo termine decorre dal giorno in cui il danno si è verificato. Se il danneggiato ha intimato per iscritto allo Stato di notiziarlo entro tre mesi se intende o meno riconoscere il danno ed eventualmente in che misura, il termine prescrizionale è sospeso fino a quando il danneggiato non verrà notiziato, ma la sospensione non può in ogni caso superare la durata di 3 mesi.

Si prescrivono in 6 mesi ˗ a decorrere dal giorno in cui lo Stato ha riconosciuto il danno nei confronti del danneggiato o dal giorno in cui la sentenza di condanna in favore del danneggiato è passata in giudicato ˗ i diritti risarcitori se l’organo, nell’ esercizio delle sue funzioni, ha agito con dolo o colpa grave.

Qualora cittadini austriaci non possano ottenere in uno Stato estero il risarcimento dei danni da Amtshaftung alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato estero e se  questo Stato non tiene neppure in altro modo conto degli interessi di cittadini austriaci, il governo federale èautorizzato ad emanare un regolamento, con il quale viene disposto che i cittadini di questo Stato non possono essere risarciti in base all’AHG.

V

Per quanto concerne le norme procedimentali, l’AHG prevede l’obbligo, per il danneggiato, di rivolgere richiesta alla Finanzprokuratur affinchèquesta dichiari, entro tre mesi da quando la richiesta è prevenuta, se riconosce o meno, il diritto al risarcimento ed eventualmente in quale misura. Il giudice competente per il giudizio di risarcimento del danno, può nominare al danneggiato un difensore, qualora vi sia istanza in tal senso.

La Finazprokuratur, con sede a Vienna, è la “zentrale Anlaufstelle für die Geltendmachung von zivil˗rechtlichen Ansprüchen” contro lo Stato. Chi si rivolge per iscritto alla stessa con la richiesta di cui sopra (“außergerichtliches Aufforderungsschreiben”) ha la possibilità di fare esaminare la fondatezza e l’entità dei propri diritti risarcitori senza dover sostenere spesa o tassa alcuna. L’ “Aufforderungsschreiben” deve contenere l’ esposizione del comportamento illecito dell’ organo e l’esatta quantificazione del danno che si afferma di aver patito. Esaminata la pretesa risarcitoria, al danneggiato viene comunicato, entro tre mesi, se ed eventualmente in che misura, i diritti risarcitori vengono ritenuti fondati. Durante il cosiddetto Aufforderungsverfahren ˗ ma in ogni caso per una durata non superiore a tre mesi ˗ il decorso della prescrizione rimane sospeso (ex § 8, comma 1, AHG).

Qualora la Finanzprokuratur comunichi al danneggiato di non ritenere fondata la pretesa risarcitoria o di reputarla fondata soltanto in parte, il danneggiato ha facoltà di “Klageeinbringung” dinanzi al Landesgericht, nel cui circondario è avvenuta la violazione; in tale sede può essere fatta anche richiesta per ottenere “Verfahrenshilfe” (patrocinio a spese della Stato) se sussistono i presupposti per la concessione della medesima.

La procedura ora esposta trova applicazione anche se il cittadino austriaco subisce un danno per effetto della violazione di norme comunitarie da parte di organi dello Stato, purchè il danno sia diretto, cioè consegua direttamente alla violazione di norme poste dall’Unione Europea.

VI

Per quanto concerne le richieste risarcitorie “wegen überlanger Verfahrensdauer”, esse, in Austria, sono tutt’altro che numerose. La durata media dei procedimenti civili presso i Bezirksgerichte, è di sei mesi, quella dinanzi ai Landesgerichte, di 13 mesi. Soltanto il 2% dei processi civili ha una durata complessiva, vale a dire fino al passaggio in giudicato, superiore a tre anni. Di breve durata sono anche i procedimenti penali. Sia dinanzi ai Bezirksgerichte che davanti ai Landesgerichte, si riscontrano “zeitnahe Erledigungen” in quanto la durata media dell’ Ermittlungs ˗ und Hauptverfahren è di 13 mesi.

Nel gennaio 2014 erano in servizio in Austria 1.630 giudici e 382 PM. I collaboratori amministrativi erano 4.851.

VII

Se il danneggiato ha omesso la richiesta (cosiddetto außergerichtliches Aufforderungsschreiben), se la stessa è imprecisa o proposta prima della scadenza del termine trimestrale di cui sopra, oppure se il diritto risarcitorio è stato fatto valere soltanto in sede di giudizio risarcitorio, lo Stato, se riconosce la fondatezza del diritto, ha diritto alla rifusione delle spese del giudizio.

Il giudizio risarcitorio è di competenza ˗ in primo grado ˗ della Sezione Civile del Landesgericht, nel cui circondario è avvenuta la “Amtspflichtverletzung”; trattasi di competenza funzionale.

Se lo Stato agisce in rivalsa contro la persona che ha commesso la violazione, trova applicazione la normativa vigente per i procedimenti dinanzi all’ Arbeits und Sozialgericht.

Se il diritto risarcitorio è fondato su un provvedimento emesso dal presidente del Landesgericht o dell’Oberlandesgericht oppure su un’ ordinanza collegiale emanata da uno di questi organi, la competenza spetta ad altro Landes o Oberlandesgericht a tal fine designato dall’ “übergeordneten Gericht”.

Lo Stato deve chiamare in giudizio le persone, nei confronti delle quali intende esercitare l’azione di rivalsa; esse hanno anche il diritto di intervento volontario.

Nel procedimento risarcitorio tutte le persone che vengono esaminate come testi o consulenti tecnici, non sono tenuti a rispettare il segreto d’ ufficio. L’udienza viene tenuta a porte chiuse, se vi è richiesta di una delle parti e se devono essere esposti o provati fatti che sarebbero coperti dal segreto d’ufficio.

 

[1] Ai fini della valutazione del “Verschulden” viene adottato il “metro” del “pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten”, a carico del quale non è ravvisabile responsabilità in caso di “Organisationsverschulden” (per esempio se vi è un organico molto al sotto della quantità di lavoro in concreto da espletare). Il “Dienstherr” infatti ha l’obbligo di provvedere in modo che l’Amtsträger sia in grado di adempiere ai propri obblighi che ha nei confronti di terzi. La responsabilità dell’Amtsträger è altresì da escludere in caso di “zweifelhafter Rechtslage”, se la decisione è avvenuta a seguito di “sorgfältiger Prüfung und vertretbarer Rechtsauffassung” (cfr. BGHZ: 119, 365(369f)) o se un organo giurisdizionale collegiale ha ritenuto che il comportamento dell’ Amtsträger sia stato “rechtmäßig” (si parla in proposito di “Kollegialrechtslinie”).

[2] La “Drittbezogenheit der Amtspflicht” costituisce un “haftungsbegrenzendes Tatbestandsmerkmal”. In proposito si distinguono “abso˗lute Amtspflichten” che sussistono nei confronti di chiunque e “relative Amtspflichten” esistenti soltanto nei confronti di determinate categorie di persone (si parla anche di “drittgerichtete Amtspflichten”).

 

 

RFT

I

Prima di illustrare la normativa ˗ non unitaria, ma stratificata ˗ che regola la responsabilità civile dei magistrati nella RFT, appare opportuno un breve accenno alla Rechtsentwicklung del passato.

Il Preußisches Allgemeine Landrecht del 1794 (§§ 88 e segg.) prevedeva la cosiddetta Beamtenhaftung nel senso che  la responsabilità per “Amtspflichtsverletzungen” (violazioni dei doveri d’ufficio) era ˗ unicamente ˗ del pubblico ufficiale (che era l’unico “Haftzurechnungssubjekt”) e non (anche) lo Stato quale “Dienstherr”. “Haftungssubjekt” ˗ per comportamenti illeciti nei confronti dei cittadini commessi nell’ esercizio delle funzioni ˗ era il pubblico ufficiale “als Privatperson”. Non vi era spazio per la “Staatshaftung” (che avrebbe comportato la responsabilità, esclusiva, dello Stato per comportamenti illeciti del pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni).

Alla base della “Beamtenhaftung” quale configurata nell’Allgemeinen Preußischen Landrecht del 1794, stava la concezione ˗ romanistica ˗ del “Beamtenverhältnis als privatrechtliches Vertrags˗verhältnis”, als “Mandatskontrakt” tra monarca e pubblico ufficiale. Un comportamento illecito di questo ultimo era al di fuori dell’ “übertragenen Aufgabenbereich”, era “contra mandatum” e non poteva, pertanto, essere imputato allo Stato. Da ciò conseguiva la “deliktische Eigenhaftung” del pubblico ufficiale. Le cose non cambiavano neppure con l’entrata in vigore del BGB (codice civile) l’1.1.1900. L’articolo 131 WRV (Costituzione di Weimar) invece ha poi previsto la “Überleitung der persönlichen Beamtenhaftung auf den Staat”, per cui, in linea di principio, la responsabilità per atti contrari all’ “Amtspflicht”, commessi dal pubblico ufficiale in danno di terzi e nell’ esercizio delle sue funzioni, era dello Stato.

II

Questa normativa, con poche (e non rilevanti) modifiche, è stata recepita nella Costituzione federale della RFT. È stato detto che il § 839 BGB, nella sua attuale versione, è la “haftungsbegründende Norm”, mentre l’articolo 34 GG (Costituzione federale) è la “haftungsüberleitende Norm” (cfr. BVerfG=Corte costituzionale federale: 61, 148 (198)); che queste due norme costituirebbero una “einheitliche Anspruchsgrundlage”, anche se va notato che il § 839 BGB sanziona l’ ”Amtspflichtverletzung” (violazione del dovere d’ ufficio) durch einen Beamten”, cioè da parte di un pubblico ufficiale, mentre l’articolo 34 Costituzione federale usa la locuzione “jemand” (qualcuno); ciò comporta un’estensione del § 839 BGB.

Determinante, pertanto, non è la qualifica di chi viola l’ “Amtspflicht”, ma la “öffentlich˗rechtliche Funktionsausübung, la hoheitliche Funktionsausübung” (cfr. p. es. BGHZ 147, 149 (171). È stato fatto notare che ai fini della “Zuordnung von Realakten, ist auf den Funktionszusammenhang abzustellen”. Sono comprese anche persone con un “öffentlich˗rechtlichen Amtsverhältnis”, anche se non si tratta di un “Dienstverhältnis” (p. es. parlamentari, ministri) nonché le persone private, alle quali sono affidate funzioni pubbliche (“Funktionszusammenhang mit der Tätigkeit des Privaten”).

L’articolo 34 della Costituzione federale viene interpretato nel senso che non è onere del danneggiato da un’ “Amts˗pflichtsverletzung”, individuare l’ “Amtsträger”, essendo sufficiente provare che l’ ”Amtspflichtver˗letzung” è avvenuta ad opera di una persona, la quale fa  parte della “Körperschaft” (ente), alla quale si è rivolto il danneggiato  e che la persona ha agito “auf der Grundlage und nach Maßgabe des öffentlichen Rechts”; soltanto agendo in tale veste, l’organo ha una “rechtliche Überlegenheit” (una “supremazia” giuridica) che giustifica la particolare “Schutzbedürftigkeit” del cittadino e la garanzia costituzionale della “Haftungsübernahme durch den Staat” (assunzione della responsabilità da parte dello Stato).

III

Prevede l’articolo 34, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale) della RFT che la responsabilità conseguente a violazione dei doveri d’ufficio ˗ con effetti nei confronti di terzi ˗ da parte di chi è investito di una funzione pubblica, incombe, in linea di massima, allo Stato o all’ente (pubblico), alle cui dipendenze la persona fisica presta l’attività. In caso di dolo o colpa grave, vi è riserva di rivalsa in favore dello Stato o dell’ente pubblico (“Rückgriff” o “Rückhaftung des Dienstherren”). Ai fini dell’ esercizio del diritto al risarcimento dei danni e del “Rückgriff”, non è consentita l’ esclusione della giurisdizione ordinaria.

Questa “Staatshaftung”, la pari della “Haftung” degli enti pubblici in caso di “rechtswidrigem, öffentlich˗rechtlichem Verhalten der Amtswaltwalter” èstata sancita dal Grundgesetz (Costituzione federale) sia nell’interesse di chi ha agito nell’esercizio delle proprie funzioni, sia nell’interesse di chi ne è stato destinatario.

Il citato articolo 34 GG ˗ che contiene un diritto soggettivo (ma non un “Grund˗recht” o un “grundrechtsgleiches Recht” che legittimerebbe la proposizione di una “Verfassungs˗beschwerde”, un ricorso alla Corte costituzionale federale) ˗ costituisce la “Anspruchsgrundlage” per i cosiddetti Haftungsansprüche (la base per la responsabilità dalla quale conseguono i diritti risarcitori e che vengono concretizzati dal disposto del § 839 BGB (codice civ.)).

Va rilevato che la legislazione della RFT non prevede, in caso di danni per effetto della “Vornahme einer Amtshandlung” contra ius, una “Naturalrestitution” (quale prevista dal § 249, 1°c., BGB), ma soltanto il risarcimento in forma monetaria.

IV

Per “Amtspflicht” si intendono non soltanto “hoheitliches Handeln bei Ausübung öffenlicher Gewalt”, ma anche “verfahrensgemäßes Handeln”. Tra “Verletzungshandlung (Amtspflichtverletzung)” e l’esercizio dei poteri, deve sussistere una stretta connessione. Tra “Amtsaus˗übung” e danno cagionato, deve esistere “e in äußerer und innerer Zusammenhang”.

Nel disposto dell’articolo 34 GG viene ravvisata una “Mindesthaftungsgarantie” in favore di chi ha subito un danno per effetto di una “schuldhaften Amtsausübung” (atto d’ufficio non lecito).

Lo “Staats˗haftungsanspruch” è stato definito anche quale “Folgenbeseitigungsanspruch” (riconosciuto nei limiti dei danni diretti: ved. BVerwG 69, 366 (373)). L’“Amtspflicht” viene qualificata quale “persön˗liche Verhaltenspflicht” del pubblico ufficiale in relazione alla propria “Amtsführung”, per cui costituisce “Haftungsgrund” anche la “Verletzung einer im Innenverhältnis zwischen Dienstherr und Amtswalter bestehenden Dienstpflicht”. “Amtspflichten” possono trovare il loro fondamento in “Außenrechtssätzen (Normen)”, ma anche in “Innenrechtssätzen (Verwaltungsvorschriften o ver˗waltungsinternen Weisungen” (direttive)). Da notare è che in uno Stato della RFT (Mecklenburg˗Vorpommern) vige tuttora lo “Staatshaftungsgesetz” emanato ai tempi della DDR di cui questo Stato faceva parte fino alla riunificazione.

V

La “Staatshaftung” della RFT in caso di “dienstliches Fehlverhalten” nei confronti di cittadini non è esclusa neppure se organi di questo Stato violano norme comunitarie (ved. C. G. E.: I, 1131/96; I, 3347/94); trattasi di un “eigenständigen, im Unionsrecht verankerten Haftungsanspruch” che si “affianca” a quello di cui al combinato disposto dell’articolo 34 della Costituzione federale e del § 839 BGB (codice civile).

Va rilevato che l’ “unionsrechtliche Haftungsanspruch” è, in un certo qual senso, più ampio rispetto alla normativa nazionale risultante dall’articolo 34 GG e dal § 839 BGB in quanto il primo può essere invocato anche in caso di violazione imputabile al legislatore (cfr. C.G.E.: Slg 1996, 1029, Ru 35f). Inoltre l’ “unionsrechtliche Anspruch” non presuppone un “Verschulden”, anche se la violazione di legge deve essere un “qualifizierter Rechtsverstoß” (cfr. C.G.E.: Slg 1996, 1029, Ru 55f, 75f; 1996, 1631 Ru 39 e BGHZ 134, 30/37f).

VI

Esaminiamo ora il § 839 BGB, intitolato:”Haftung bei Amtspflichtverletzung” (responsabilità per violazione del dovere d’ufficio). Dispone il comma 1: “Il pubblico ufficiale, che, dolosamente o per colpa[1], viola i propri doveri nei confronti di un terzo[2], è obbligato a risarcire a questi i danni subiti; se nel comportamento del pubblico ufficiale è ravvisabile esclusivamente la colpa, l’ obbligo risarcitorio sussiste soltanto se  il danneggiato non può conseguire il risarcimento in altro modo”(cosiddetto subsidiäre Haftung); è questo il caso per esempio in cui il risarcimento del danno è avvenuto ad opera di una compagnia di assicurazione.

Il disposto del § 839 BGB, secondo il quale l’ “Amtsträger”, in caso di mera colpa, può essere ritenuto responsabile soltanto qualora il danneggiato non abbia potuto ottenere in altro modo il ristoro del danno patito, viene indicato anche come “Verweisungsprivileg” e costituisce una “negative Anspruchsvoraussetzung”; il relativo onere della prova grava sull’attore (“ist der Kläger darlegungs˗und beweispflichtig”(cfr. BGHZ: 28, 297 (301)). La “anderweitige Ersatzmöglichkeit”, affinchè possa escludere la responsabilità dell’Amtsträger, deve essere “durchsetzbar und zumutbar”, vale a dire, deve essere di fatto realizzabile senza eccessive difficoltà (cfr. BGHZ: 120, 1234 (126).

VII

Il comma 2 del cit. § 839 BGB riguarda specificamente i magistrati e prevede che in caso di violazione di un dovere d’ufficio commesso emanando una sentenza a conclusione di un procedimento giudiziario, il pubblico dipendente èresponsabile per il danno cagionato, esclusivamente se la violazione integra un reato.

È questo il caso della cosiddetta Rechtsbeugung, la quale consiste nella “vorsätzlichen, falschen Anwendung des Rechts” oppure se il giudice si rende colpevole di “Strafvereitelung im Amt o Freiheitsberaubung”, qualora questi reati concorrano con la “Rechtsbeugung” (si parla in proposito della cosidetta Sperrwirkung des Rechtsbeugungstatbestandes). La “Rechtsbeugung”, oltre a violare i diritti di terzi, costituisce pure una violazione del “Treueverhältnis zum Staat”.

Peraltro non soltanto giudici possono rendersi responsabile di questo delitto, ma anche giudici onorari, Schöffen, Rechtspfleger e PM. Per “Rechtssache”, alla quale si riferisce il § 339 StGB (codice penale), si intendono non soltanto procedimenti penali e civili, ma anche la giurisdizione volontaria (cfr. BGH, sent. dd. 3.7.2003, III, ZR 326/02), quella amministrativa, procedimenti disciplinari e “Bußgeldverfahren”; non invece “Steuerfestsetzungsverfahren”.

La “Rechtsbeugung” può consistere anche in una “absichtlichen Verfälschung des Sachverhaltes zum Schaden oder zu Gunsten” di una parte del processo.

Il comma 2 del § 839 BGB non è applicabile nei casi di “pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung der Aussübung des Amtes” (omissione o ritardo ingiustificato di atti d’ufficio); in proposito trova applicazione l’ÜVerfBesG di cui si parlerà in seguito. Altra ipotesi di esclusione dell’obbligo risarcitorio è ravvisabile qualora il soggetto passivo abbia omesso, anche per sola colpa, di far valere i propri diritti risarcitori servendosi dei vari mezzi di impugnazione previsti (cosiddetto Rechtsmittelsäum˗nis).

VIII

Nel disposto del § 839, comma 2, BGB, viene ravvisato il cosiddetto Richterspruchprivileg e le parole “bei dem Urteil in einer Rechtssache” vengono interpretate nel senso (v. p. es. la Sentenza dd. 4.11.2010 del BGH (Bundesgerichtshof)) che vi sono comprese tutte le “prozessleitenden Maßnahmen, die objektiv darauf gerichtet sind, die Rechtssache durch Urteil zu entscheiden”, cioè tutti i provvedimenti diretti a pervenire alla decisione mediante sentenza o comunque “einer der Rechtskraft fähigen Entschei˗dung”.

La ratio di questa disposizione ˗ di carattere eccezionale ˗ viene ravvisata nella “Sicherung der Rechtskraft richterlicher Entscheidungen”. Va rilevato che l’ espressione “bei dem Urteil”, non equivale a quella “durch das Urteil”. È stato detto che la prima espressione si riferisce soltanto alle “Maßnahmen, die darauf gerichtete sind, die Grundlage für die Sachentscheidung zu gewinnen”.

IX

Il comma 3 del § 839 BGB prevede che non vi è Ersatzpflicht, se il danneggiato, anche soltanto per colpa, ha omesso di ovviare al danno servendosi di un Rechtsmittel. Si parla in proposito di Rechts˗mittelversäumung. Il § 839, comma 3, BGB è una norma che si ricollega al § 254 BGB (norma di carattere generale), ma il § 839, comma 3, BGB comporta che “jede Form der schuldhaften Schadensmitverur˗sachung” ha per conseguenza il “vollständigen Anspruchsverlust” (la predita totale del diritto (al risarcimento)).

Per “Rechtsmittel” s’ intendono tutti i “Rechtsbehelfe” che sono esperibili contro una “pflichtwidrige Amtshandlung”. Pertanto vi rientrano non soltanto i “förmlichen Rechtsbehelfe”, ma anche i “nichtförmlichen” (come p. es. il “Widerspruch”, l’“einstweilige Rechtsschutz”, la “Dienst˗beschwerde”).

Il danno deve essere ovviabile per effetto dei “Rechtsbehelfe”, alla cui “Einlegung” il danneggiato è legittimato. Tra “Nichteinlegung” e danno deve esserci nesso causale. Secondo Il BGH, anche se il danno può essere evitato soltanto parzialmente, il “Rechtsbehelf” deve essere proposto per evitare la responsabilità, se è avvenuto “schuldhaft” e il danneggiato non è esente da responsabilità se lo “schuldhaftes Verhalten” è imputabile al suo legale rappresentante o al difensore.

Secondo il BGH sono ammissibili “Haftungsausschlüsse e Haftungsbeschränkungen” (BGHZ: 62, 372(376); a ciò non osta il disposto dell’ articolo 34, comma 1, Costituzione federale, a condizione che l’esclusione, risp. la limitazione vengano disposte per effetto di una legge, siano “verhältnismäßig” nonchèsiano “aus sachlichen Grün˗den geboten”.

Nell’ interpretazione del comma 2 del § 839 BGB va tenuto conto anche del principio (sancito dall’ articolo 97, comma 1, GG) dell’indipendenza del giudice, dal quale si deduce che “richterliches Verhalten bei der Prozessführung ist im Amtshaftungsprozess nur auf seine Vertretbarkeit hin zu überprüfen”.

A proposito di “rechtswidrige Verzögerungen” va osservato che, più la durata di un procedimento si protrae, piu’ il giudice deve “adoperarsi” affinchè il procedimento venga concluso (“ist Pflicht des Gerichtes, sich nachhaltig um eine Förderung und Beendigung des Verfahrens zu bemühen”).

La responsabilità è ravvisabile anche in caso di “verzögerlicher Sachbearbeitung”.

X

Dal principio dello Stato di diritto, posto in relazione con l’ articolo 2, comma 1, della Costituzione federale, viene dedotto l’obbligo dello Stato di assicurare un efficiente “Rechtsschutz”, tra cui anche l’esigenza di garantire che i procedimenti giudiziari vengano portati a conclusione entro un ragionevole termine.

L’autorità giudiziaria “als drittbezogene gegenüber den Parteien”, è obbligata a trattare i procedimenti pendenti “mit der gebotenen Beschleunigung”(con la necessaria celerità) e “bei Entscheidungsreife, möglichst zeitnah abzuschließen” (in caso di “maturità” per la decisione, definire il procedimento possibilmente entro breve termine); in tal modo si vuole evitare che procedimenti, benchè “trattenuti in decisione” entro un congruo lasso di tempo, siano effettivamente poi…decisi tra…un anno o…due…”. Dal principio dello Stato di diritto (“Rechtsstaatsprinzip”) viene dedotto anche l’ “Anspruch auf Justizgewährung”, il quale contiene, a sua volta, il diritto “auf eine Ent˗scheidung innerhalb angemessener Frist”. Un obbligo analogo risulta altresì dal comma 1 dell’ articolo 6 della CEDU (…”e in un tempo ragionevole”).

XI

Sopra abbiamo esposto che il comma 2 del § 839 BGB (che contiene il cosiddetto Spruchrichterprivileg) non può trovare applicazione in caso di omissione o ritardo ingiustificato di atti d’ufficio. Questa esclusione è di facile comprensione in quanto comportamenti del genere non possono rientrare nel concetto di “fehlerhafte Tätigkeit bei einem Urteil”.

Per effetto della formulazione del § 839, comma 2, prima parte, BGB, è evidente che questa disposizione normativa si riferisce non soltanto a difetti da cui sono affette (le) sentenze o a violazioni commesse in sede di emanazione delle stesse, ma anche a provvedimenti adottati al fine di pervenire alla decisione della “Rechtssache” (vale a dire, a quei provvedimenti che costituiscono la base per la “Sachentscheidung” (quale l’accertamento dei fatti rilevanti per la decisione e l’ammissione delle prove necessarie a tale scopo)).

Da quanto ora esposto consegue che la “Pflichtverletzung” da parte del giudice è configurabile pure in un momento anteriore  alla pronunzia della sentenza (per esempio in caso di insufficiente preparazione dell’udienza, di mancata ammissione o assunzione di prove rilevanti). Trattasi di provvedimenti strettamente connessi con la sentenza e tali da non poter essere separati ˗ “haftungsmäßig” ˗ dall’”Urteil”. Equiparati ad “Urteile in einer Rechtssache” sono “urteilsvertretende Beschlüsse” (cfr. BGHZ. 36, 379 348f), specie se  nel corso del procedimento, a conclusione del quale vengono emanati, è prescritta l’ osservanza del principio del contraddittorio e l’obbligo di motivazione nonché se  la decisione ha “materielle Bedeutung”. Gli “urteilsvertretenden Beschlüsse” hanno una “Sperrwirkung” nel senso che una “erneute Befassung des Gerichtes” (d’ufficio o su istanza di parte) è esclusa, a meno che non si sia verificata una “wesentliche Veränderung des Sachverhaltes” che legittima “eine erneute Entscheidung”.

XII

Dal combinato disposto degli articoli 2, comma 1 e 20, comma 3, della Costituzione federale nonché dall’ articolo 6, comma 1, CEDU, si deduce che il giudice, nella “conduzione” del processo, deve scegliere tra due alternative; in proposito è stato detto che il giudice è tenuto ad una “sachgerechten Führung des Prozesses”. D’altra parte, ai fini dell’ individuazione dell’ “Amtshaftung” di un magistrato deve pero’ anche essere tenuto conto del disposto dell’ articolo 97, comma 1, GG (Cost. feder,) che sancisce il principio di indipendenza dei giudici (“Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen”).

Da ciò consegue che in sede di “Amtshaftungsverfahren” i provvedimenti adottati dal giudice possono essere esaminati soltanto con riferimento alla loro “Vertretbarkeit”, cioè alla giustificabilità (razionale) che viene meno per esempio in caso di abnormità di un provvedimento che si pone al di fuori di ogni previsione normativa, di “Verkennung des rechtlichen Rahmens, Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, Entfernung von Recht und Gesetz in schwerwiegender Weise” (cfr. BGHSt 32, 357).

A seguito della riunificazione, il BGH di Karlsruhe ha sentenziato che giudici e PM che avevano prestato servizio nell’ex “DDR” ˗  di cui soltanto un terzo circa ha potuto continuare ad esercitare la propria professione dopo la riunificazione in quanto chi si era compromesso con il regime è stato inesorabilmente allontanato dalla magistratura (fatto, questo, che, purtroppo, non si è verificato in alcuni Stati europei a seguito della conclusione della seconda guerra mondiale, nei quali, anche dopo il 1945, non solo non è stata fatta “pulizia”, ma a certi personaggi, pur gravemente compromessi con il passato regime ˗ molti dei quali non hanno neppure nascosto, quale era il loro concetto di “democrazia” ˗  non solo è stato consentito di “entrare” in magistratura, ma sono pure arrivati a posizioni di vertice)) ˗ sono perseguibili, nella RFT, “bei wissentlich begangenen, offensicht˗lichen Willkürakten, bei Überdehnung des  Straftatbestandes, bei unerträglichem Missverhältnis zwischen Strafe und Tat”.

Ai fini della valutazione, se il giudice in sede di “Rechtsanwendung und Gesetzauslegung” abbia agito “schuldhaft ˗ amtswidrig”, deve comunque essere tenuto conto delle esigenze di una “funktionstüchtigen Rechtspflege”. In caso di decisione rimessa alla discrezionalità del giudice, integra la “Überschreitung der amtshaftungsrechtlichen Verantwortlichkeit” soltanto il superamento del “pflichtgemäßen Ermessensspielraum”.

L’onere di provare l’ “Unvertretbarkeit” di un provvedimento giudiziale incombe all’attore nell’ “Amtshaftungsverfahren”; se quest’ultimo si basa sull’asserita “unverhältnismäßigen Verfahrens˗dauer” (che èstata ravvisata in caso di emanazione di un’ordinanza di ammissione delle prove con un ritardo di 4 mesi), deve, ai fini della valutazione della sussistenza di una “pflichtwidrigen Verzögerung”, essere tenuto conto altresì di eventuali mancanze organizzative e/o strutturali, imputabili al Land quale “Träger der Justizverwaltung (Dienstherr)”.

XIII

Di notevole importanza in materia di responsabilità dei Länder (e del Bund, come vedremo) in relazione all’ operato dei giudici è stata una sentenza dell’EuGH (C.G.E.) del 2003 (il cosiddetto Köbler˗Urteil), con la quale la Corte comunitaria ha statuito che il cosiddetto Richterspruchprivileg di cui al § 839, 2°c., BGB (come pure disposizioni analoghe contenute in norme nazionali di altri Stati aderenti all’ Unione Europea), non è invocabile da parte di uno Stato, datore di lavoro di giudici, nei casi di evidente violazione (“offenkundigen Versoß”) di norme di diritto comunitario da parte di un giudice di uno Stato dell’Unione Europea.

Ha precisato la C.G.E. che ai fini della valutazione se sussiste o meno “Verstoß” contro norme comunitarie, occorre tenere conto della “chiarezza” o meno della norma, della violazione della “Vorlagepflicht” e della scusabilità del “Rechtsirrtum”.

Ne consegue che qualora si verifichi un’ evidente inosservanza del diritto comunitario da parte di giudici della RFT, questo Stato, se l’errore non è stato rilevato neppure in ultima istanza, non può richiamarsi alla disposizione normativa nazionale secondo la quale la responsabilità risarcitoria sarebbe configurabile soltanto nel caso in cui l’ avvenuta “Pflichtverletzung” da parte del giudice costituisca (anche) reato (“Rechtsbeugung”).

In altre parole, la sentenza suddetta della C.G.E. ha avuto riflessi sulla “Staatshaftung bei Fehlern der Justiz in der Anwendung von Europarecht”.

XIV

Per quanto concerne specificamente la “überlange/unangemessene Verfahrenasdauer”, va rilevato che la relativa materia è disciplinata dalla Legge federale dd. 14.11.2011, entrata in vigore il 3.12.2011 (“Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und stragfgerichtlichen Ermittlungsverfahren (abbr. ÜVerfBesG)”, che presenta rilevanti analogie con la legge n. 89/2001 (cosiddetta Legge Pinto).

Con l’articolo 1 è stato modificato il “Gerichtsverfassungsgesetz” (GVG), in particolare, per quanto di interesse ai fini di questo articolo, hanno subito modifiche i §§ da 198 a 201 GVG.

XV

Vediamo ora le disposizioni più importanti di questa Legge federale. Dispone il § 198, nella sua attuale formulazione, che, chiunque, in qualità di parte di un procedimento (“Verfahrensbeteiligter”) subisce un danno per effetto della durata sproporzionata (“unangemessenenen”) di un procedimento giudiziario, ha diritto ad un equo indennizzo. La valutazione dell’”Angemessenheit” o meno va effettuata, tenendo conto delle circostanze del singolo caso, in particolare della complessità e della natura del procedimento nonché del comportamento delle parti e di terzi.

Qualora un procedimento giudiziario abbia avuto ”unangemessene Dauer”, il danno non patrimoniale viene presunto, ma l’indennizzo spetta al “Verfahrensbeteiligten” soltanto se non ha potuto essere ottenuto ˗ in misura congrua ˗ in altro modo. L’ indennizzo è stato quantificato dal legislatore nella misura (standard) di  Euro 1.200 per ogni anno di ingiustificata protrazione del procedimento. Questo importo può essere aumentato o ridotto dal giudice, se l’ “Entschädigungsgericht” ritiene che l’importo (standardizzato) di cui sopra, sia insufficiente o eccessivo.

La parte ha diritto all’indennizzo soltanto se ha rivolto “Verzögerungsrüge” (messa in mora) al giudice presso il quale pende il procedimento di cui si asserisce il ritardo (ingiustificato) nella trattazione/decisione. Questa “Rüge” èproponibile soltanto se vi è motivo fondato per ritenere che il procedimento non sarà concluso entro un termine congruo (“in angemessener Zeit”).

La “Verzögerungsrüge” non può essere riproposta prima che siano trascorsi 6 mesi dal deposito della  prima “Rüge”, salvo che il ricorrente adduca motivi eccezionali. In caso di rimessione del procedimento ad altro giudice, occorre una nuova “Verzögerungsrüge”.

Chi ha inoltrato “Verzögerungsrüge”, ha facoltà di citare in giudizio il “Dienstgeber” (che, come vedremo, è il Land o il Bund) non prima che siano trascorsi 6 mesi dalla data di deposito della  prima “Rüge”, ma la citazione deve però poi avvenire entro sei mesi dalla data di passaggio in giudicato della “ritardata” decisione o da quella, con la quale il procedimento viene definito (p. es. con un “urteilsvertretenden Beschluss”).

XVI

La citazione per ottenere l’indennizzo “wegen überlanger Verfahrensdauer” deve essere proposta dinanzi dall’ “Oberlandesgericht” (Corte d’appello), se viene convenuto un Land; dinanzi al “Bundesgerichtshof” (Corte suprema federale), se il convenuto è il Bund. Trattasi di competenza esclusiva di questi “Entschädigungsgerichte”. I presidenti e i vicepresidenti di questi organi giudiziari non possono far parte del collegio che decide sull’ “Entschädigungsanspruch”.

Nel procedimento dinanzi all’ “Oberlandesgericht” trova applicazione la normativa che disciplina il procedimento dinanzi al “Landesgericht”. La decisione sull’ “Entschädigungsanspruch” non puo’ essere adottata dall’”Einzelrichter”, ma deve necessariamente essere presa da un collegio. Avverso la decisione dell’OLG è ammessa “Revision” ex § 543 ZPO. L’ “Entschädigungsgericht” ha facoltà di sospendere il procedimento instaurato dinanzi ad esso, se il procedimento civile di cui si lamenta l’eccessiva durata, è ancora pendente. Se si tratta di procedimento penale, la sospensione è obbligatoria fino alla definizione di tale procedimento.

XVII

Per quanto concerne la prescrizione dei diritti nascenti da “Amtshaftung”, la “regelmäßige Verjährungsfrist” (termine ordinario di prescrizione), è di tre anni ed inizia a decorrere dalla fine dell’anno, nel quale è sorto il diritto al risarcimento del danno e il danneggiato ha avuto conoscenza “von den, den Anspruch begründenden Umständen” oppure, senza colpa grave, ne avrebbe dovuto avere conoscenza (cosiddetto Kennenmüssen); in ogni caso però ˗ indipendentemente dall’avuta conoscenza o dalla “grob  fahrlässigen Unkenntnis” ˗ in 10 anni dal giorno del fatto (dallo “schadens˗auslösenden Ereignis”) che ha dato luogo all’ “Amtshaftung”.

Se il “Rechtsanpruch” è stato accertato con sentenza irrevocabile, il termine prescrizionale è di 30  anni.

La decorrenza del termine prescrizionale è sospesa (si ha la cosiddetta Fortlaufshemmung) a seguito di azione giudiziaria proposta dal danneggiato; la sospensione termina 6 mesi dopo il passaggio in giudicato.

Vi è “Verjährungshemmung” altresì se il danneggiato, nei 6 mesi che precedono la scadenza del termine prescrizionale, era “durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert“ (impedimento a causa di forza maggiore).

Secondo il BGHZ ( 81, 355) la höhere Gewalt èravvisabile se l’ impedimento (dovuto a circostanze che ˗ neppure con estrema diligenza (“äußerster Sorg˗falt”)) ˗  avrebbe potuto essere previsto ed evitato.

XVIII

Di particolare interesse è una recente sentenza della Terza Sezione Civile dd. 5.12.13 del BGH in materia di “unangemessener Verfahrensdauer” (il procedimento si era concluso dopo ben 5 anni e 4 mesi, preceduto però da un cosiddetto selbstständigen Beweisverfahren della durata di 2 anni e 3 mesi).

In questa sentenza il BGH, oltre a ribadire la propria giurisprudenza venutasi a formare negli anni passati, ha esaminato con particolare approfondimento alcune questioni di diritto sollevato da parte ricorrente.

Hanno sentenziato i giudici di Karlsruhe che “Beweissicherungsverfahren” e “Hauptverfahren” sono due procedimenti autonomi e distinti e siccome nel procedimento “auf Gewährung des vorläufigen Rechtschutzes”, la citazione per ottenere l’indennizzo non era stata proposta entro il termine perentorio, come ha rilevato il BGH (“la Klagefrist ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen”= il rispetto del termine deve essere verificato dal giudice d’ufficio) di 6 mesi dalla definizione di tale procedimento, la relativa “Klage” era  inammissibile (“unzulässig”).

Per quanto concerne l’”Hauptverfahren”, il BGH ha precisato che in sede di valutazione di un’asserita “überlangen (unangemessenen) Verfahrensdauer” non è ammissibile fare riferimento a “ermittelte Durchschnittswerte (Orientierungs˗ bzw. Richtwerte)”, ma ai fini dell’accertamento della violazione dell’obbligo di concludere i procedimenti giudiziari in “angemessener Zeit”, quale risulta dal combinato disposto degli articolo 2, comma 1, 20, comma 3 e 19, comma 4, GG (Costituzione federale) nonché dall’articolo 6, comma 1, CEDU, va effettuata un’approfondita “Einzelprüfung mit Gewichtung und Abwägung aller bedeutsamen Um˗stände, eine Untersuchung der einzelfallsbezogenen Gründe” che hanno comportato, o meno, la definizione del procedimento entro un lasso di tempo che appare eccessivo.

“Verzögerungen” che si sono verificate in un singolo stato del procedimento, non legittimano, di per se’, l’ “Unangemessen˗heitsklage”, dato che occorre procedere ad una valutazione complessiva ed unitaria dell’operato dell’autorità giudiziaria.

Un eventuale “schleppender Verfahrensgang” in uno stato del procedimento può essere compensato da “zügigen Verfahrenshandlungen” in un altro stato del medesimo, di modo che ai fini della valutazione se l’ “Angemessenheitsgrenze” è stata superata (e lo “Justizgewährleistungs˗anspruch” è stato violato), deve essere considerata la durata complessiva, dall’atto introduttivo fino al passaggio in giudicato.

Non ogni “deviazione” dall’ “optimalen Verfahrensführung” da luogo ad indennizzo “wegen überlanger Verfahrensdauer”; quest’ultima va ravvisata unicamente se la “Verfahrensdauer ˗ unter Berücksichtigung gegenläufiger, rechtlicher Interessen und des dem Gerichte zukommenden Gestaltungsspielraumes” ˗ non può ritenersi “sachlich gerechtfertigt”. Ha statuito il BVerfG (Corte Costituzionale federale) che “ein Anspruch des Rechtssuchenden auf optimale Verfahrensführung besteht nicht” (ord.za dd. 14.12.10˗1 BvR404/10). Va considerata la “Sach˗ und Rechtslage ex ante”, quale si èpresentata al giudice, al quale va riconosciuta anche una “ausreichen˗de Vorbereitungs˗ und Bearbeitungszeit”.

XIX

Al di fuori della previsione di cui al § 839, comma 2, Prima parte, BGB, ai fini dell’ “Amtshaftung” del giudice, i suoi provvedimenti devono essere esaminati ˗ dato che trova applicazione il principio della “richter˗lichen Unabhängigkeit ˗ “nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit”, la quale ultima èravvisabile “wenn bei voller Würdigung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, das richterliche Verhalten nicht mehr verständlich ist, ihm keine vertretbare Rechtsauffassung zugrunde liegt”; soltanto in questi casi “ist die richterliche Verfahrensgestaltung entschädigungsrechtlich relevant”. Secondo il BGH, il “tatrichterliche Beurteilungsspielraum” non è rispettato e la “Verfahrensführung” del giudice è censurabile (nel senso della “unangemessenen Verfahrensdauer”), se è riscontrabile una “Verkennung des rechtlichen Rahmens” o “Verletzung von Denkgesetzen, allge˗meinen Erfahrungssätzen, Nichtberücksichtigung oder unagemessener Abwägung wesentlicher Umstände” (cfr. BGH 4.11.10 e 14.11.13).

 

Austria

I

Per quanto concerne la responsabilità dei magistrati austriaci, va rilevata anzitutto la distinzione tra giudici e PM.

Il giudice che viola “schuldhaft” i  suoi doveri professionali e le “Standespflichten”, si rende responsabile disciplinarmente ed eventualmente anche penalmente. La responsabilità civile del giudice può essere fatta valere soltanto nei confronti dello Stato (Bund) ai sensi dell’ Amtshaftungsgesetz (AHG) del 1949.

Lo Stato può esercitare, in alcuni casi, come vedremo, il diritto di rivalsa nei confronti del giudice.

Contro il PM che viola colpevolmente i propri doveri professionali o le “Standespflichten” ˗ impregiudicata un’ eventuale responsabilità penale ˗ viene instaurato procedimento disciplinare dinanzi ad un’ apposita commissione istituita presso il ministero federale della Giustizia.

Per quanto riguarda la responsabilità civile del PM, essa è analoga a quella del giudice nel senso che le  “pretese” risarcitorie possono essere proposte ˗ secondo l’ Amtshaftungsgesetz ˗ soltanto nei confronti del Dienstgeber (Stato), con eventuale rivalsa esercitata contro il PM.

II

Prevede il § 1, comma 1, dell’ AHG del 1949, successivamente modificato ed integrato 13 volte, che il Bund è responsabile, secondo le norme del codice civile (si vedano i §§ 1293 e segg., in particolare il § 1295  ABGB) per danni patrimoniali e a persone cagionati, per effetto di un comportamento illecito (“rechtswidriges Verhalten”), da persone che agiscono in qualità di organo nell’ esecuzione delle leggi (“in Vollziehung der Gesetze”).

È esclusa l’ azione diretta del danneggiato nei confronto dell’ organo. Il risarcimento può avvenire, come nella RFT, soltanto in denaro. Per organo, l’ AHG intende tutte le persone fisiche che agiscono ai fini dell’esecuzione delle leggi (giurisdizione e PA).

Il diritto al risarcimento dei danni non sussiste se il danneggiato avrebbe potuto ovviare al danno proponendo impugnazione o Beschwerde (reclamo) presso il Verwaltungsgericht (giurisdizione amministrativa).

III

Il Bund che ha risarcito il danno al danneggiato in applicazione dell’Amtshaftungsgesetz, ha diritto di rivalersi (“kann Rückersatz begehren”) nei confronti della persona che ha agito in qualità di organo dello Stato, se sono ravvisabili gli estremi del dolo o della colpa grave. Se l’ organo ha agito con colpa grave, l’entità del risarcimento del danno può essere diminuita, tenendo in particolare conto dei criteri di cui al § 2, comma 2, del Dienstnehmerhaftpflichtgesetz dd. 31.3.1965, modificato nel 1983. Prevede questa Legge federale che il giudice, in sede di decisione sull’Ersatzpflicht, deve valutare (“Bedacht nehmen”) anzitutto l’entità della colpevolezza (“Ausmaß des Verschuldens”) ed inoltre tenere conto: 1) del grado di responsabilità connesso con l’ attività esercitata, 2) se con l’espletamento dell’attività è connesso un rischio e eventualmente l’ entità del medesimo, 3) del grado di formazione/addestramento professionale del Dienstnehmer, 4) delle condizioni nelle quali l’attività è stata esercitata, 5) della possibilità/probabilità ˗ secondo la comune esperienza ˗ che nell’ “Erbrin˗gung der Dienstleistung” venga cagionato un danno difficile da evitare.

Nelle decisioni adottate da un organo collegiale, la responsabilità è ravvisabile soltanto a carico di chi ha votato a favore del provvedimento. Se la decisione è conseguenza di un’ erronea esposizione dei fatti da parte del relatore, non sono responsabili coloro che  hanno votato a favore, a meno che a carico dei medesimi non sia ravvisabile una grave violazione del dovere di diligenza.

Nei confronti di un organo non può essere esercitato il diritto di rivalsa, se ha agito su ordine o “Weisung”(direttiva) di un superiore, a meno che  l’organo non abbia eseguito l’ordine o seguito la Weisung di un superiore manifestamente non competente ad emanarlo o contrario a norma penale.

In sede di giudizio di rivalsa, l’organo può opporre tutte le eccezioni non proposte dal Dienstgeber e andare esente da responsabilità nei limiti in cui le eccezioni, se ritualmente proposte, avrebbero avuto per conseguenza una decisione diversa ˗ del giudice di rivalsa ˗ sull’ azione risarcitoria.

IV

I diritti risarcitori di cui sub II si prescrivono in tre anni a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha avuto conoscenza del danno; in nessun caso però prima di un anno dal passaggio in giudicato di una decisione contra ius. Qualora il danneggiato non sia venuto a conoscenza del danno oppure il danno è conseguenza di un reato commesso con dolo e punito con pena detentiva superiore ad un anno, la prescrizione è di 10 anni ed il relativo termine decorre dal giorno in cui il danno si è verificato. Se il danneggiato ha intimato per iscritto allo Stato di notiziarlo entro tre mesi se intende o meno riconoscere il danno ed eventualmente in che misura, il termine prescrizionale è sospeso fino a quando il danneggiato non verrà notiziato, ma la sospensione non può in ogni caso superare la durata di 3 mesi.

Si prescrivono in 6 mesi ˗ a decorrere dal giorno in cui lo Stato ha riconosciuto il danno nei confronti del danneggiato o dal giorno in cui la sentenza di condanna in favore del danneggiato è passata in giudicato ˗ i diritti risarcitori se l’organo, nell’ esercizio delle sue funzioni, ha agito con dolo o colpa grave.

Qualora cittadini austriaci non possano ottenere in uno Stato estero il risarcimento dei danni da Amtshaftung alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato estero e se  questo Stato non tiene neppure in altro modo conto degli interessi di cittadini austriaci, il governo federale èautorizzato ad emanare un regolamento, con il quale viene disposto che i cittadini di questo Stato non possono essere risarciti in base all’AHG.

V

Per quanto concerne le norme procedimentali, l’AHG prevede l’obbligo, per il danneggiato, di rivolgere richiesta alla Finanzprokuratur affinchèquesta dichiari, entro tre mesi da quando la richiesta è prevenuta, se riconosce o meno, il diritto al risarcimento ed eventualmente in quale misura. Il giudice competente per il giudizio di risarcimento del danno, può nominare al danneggiato un difensore, qualora vi sia istanza in tal senso.

La Finazprokuratur, con sede a Vienna, è la “zentrale Anlaufstelle für die Geltendmachung von zivil˗rechtlichen Ansprüchen” contro lo Stato. Chi si rivolge per iscritto alla stessa con la richiesta di cui sopra (“außergerichtliches Aufforderungsschreiben”) ha la possibilità di fare esaminare la fondatezza e l’entità dei propri diritti risarcitori senza dover sostenere spesa o tassa alcuna. L’ “Aufforderungsschreiben” deve contenere l’ esposizione del comportamento illecito dell’ organo e l’esatta quantificazione del danno che si afferma di aver patito. Esaminata la pretesa risarcitoria, al danneggiato viene comunicato, entro tre mesi, se ed eventualmente in che misura, i diritti risarcitori vengono ritenuti fondati. Durante il cosiddetto Aufforderungsverfahren ˗ ma in ogni caso per una durata non superiore a tre mesi ˗ il decorso della prescrizione rimane sospeso (ex § 8, comma 1, AHG).

Qualora la Finanzprokuratur comunichi al danneggiato di non ritenere fondata la pretesa risarcitoria o di reputarla fondata soltanto in parte, il danneggiato ha facoltà di “Klageeinbringung” dinanzi al Landesgericht, nel cui circondario è avvenuta la violazione; in tale sede può essere fatta anche richiesta per ottenere “Verfahrenshilfe” (patrocinio a spese della Stato) se sussistono i presupposti per la concessione della medesima.

La procedura ora esposta trova applicazione anche se il cittadino austriaco subisce un danno per effetto della violazione di norme comunitarie da parte di organi dello Stato, purchè il danno sia diretto, cioè consegua direttamente alla violazione di norme poste dall’Unione Europea.

VI

Per quanto concerne le richieste risarcitorie “wegen überlanger Verfahrensdauer”, esse, in Austria, sono tutt’altro che numerose. La durata media dei procedimenti civili presso i Bezirksgerichte, è di sei mesi, quella dinanzi ai Landesgerichte, di 13 mesi. Soltanto il 2% dei processi civili ha una durata complessiva, vale a dire fino al passaggio in giudicato, superiore a tre anni. Di breve durata sono anche i procedimenti penali. Sia dinanzi ai Bezirksgerichte che davanti ai Landesgerichte, si riscontrano “zeitnahe Erledigungen” in quanto la durata media dell’ Ermittlungs ˗ und Hauptverfahren è di 13 mesi.

Nel gennaio 2014 erano in servizio in Austria 1.630 giudici e 382 PM. I collaboratori amministrativi erano 4.851.

VII

Se il danneggiato ha omesso la richiesta (cosiddetto außergerichtliches Aufforderungsschreiben), se la stessa è imprecisa o proposta prima della scadenza del termine trimestrale di cui sopra, oppure se il diritto risarcitorio è stato fatto valere soltanto in sede di giudizio risarcitorio, lo Stato, se riconosce la fondatezza del diritto, ha diritto alla rifusione delle spese del giudizio.

Il giudizio risarcitorio è di competenza ˗ in primo grado ˗ della Sezione Civile del Landesgericht, nel cui circondario è avvenuta la “Amtspflichtverletzung”; trattasi di competenza funzionale.

Se lo Stato agisce in rivalsa contro la persona che ha commesso la violazione, trova applicazione la normativa vigente per i procedimenti dinanzi all’ Arbeits und Sozialgericht.

Se il diritto risarcitorio è fondato su un provvedimento emesso dal presidente del Landesgericht o dell’Oberlandesgericht oppure su un’ ordinanza collegiale emanata da uno di questi organi, la competenza spetta ad altro Landes o Oberlandesgericht a tal fine designato dall’ “übergeordneten Gericht”.

Lo Stato deve chiamare in giudizio le persone, nei confronti delle quali intende esercitare l’azione di rivalsa; esse hanno anche il diritto di intervento volontario.

Nel procedimento risarcitorio tutte le persone che vengono esaminate come testi o consulenti tecnici, non sono tenuti a rispettare il segreto d’ ufficio. L’udienza viene tenuta a porte chiuse, se vi è richiesta di una delle parti e se devono essere esposti o provati fatti che sarebbero coperti dal segreto d’ufficio.

 

[1] Ai fini della valutazione del “Verschulden” viene adottato il “metro” del “pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten”, a carico del quale non è ravvisabile responsabilità in caso di “Organisationsverschulden” (per esempio se vi è un organico molto al sotto della quantità di lavoro in concreto da espletare). Il “Dienstherr” infatti ha l’obbligo di provvedere in modo che l’Amtsträger sia in grado di adempiere ai propri obblighi che ha nei confronti di terzi. La responsabilità dell’Amtsträger è altresì da escludere in caso di “zweifelhafter Rechtslage”, se la decisione è avvenuta a seguito di “sorgfältiger Prüfung und vertretbarer Rechtsauffassung” (cfr. BGHZ: 119, 365(369f)) o se un organo giurisdizionale collegiale ha ritenuto che il comportamento dell’ Amtsträger sia stato “rechtmäßig” (si parla in proposito di “Kollegialrechtslinie”).

[2] La “Drittbezogenheit der Amtspflicht” costituisce un “haftungsbegrenzendes Tatbestandsmerkmal”. In proposito si distinguono “abso˗lute Amtspflichten” che sussistono nei confronti di chiunque e “relative Amtspflichten” esistenti soltanto nei confronti di determinate categorie di persone (si parla anche di “drittgerichtete Amtspflichten”).