Modifica di alcune norme in materia di scelta e di nomina dei consulenti tecnici d’ufficio nei procedimenti civili

Sommario: I.  Necessità della riforma ed obiettivi della stessa; II. Stärkung der Parteienrechte; III. Sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario; IV. Sollvorschrift e obbligo del giudice; V. Sanzioni penali; VI. Aumento della sanzione amministrativa; VII. Risultanze statistiche; VII. Modifiche in materia di diritto di famiglia

I. Necessità della riforma ed obiettivi della stessa

Negli anni passati sulla stampa della RFT sono apparsi - con una certa frequenza - notizie relative a consulenze tecniche d’ufficio che non avrebbero “brillato” per la neutralità e l’indipendenza dei consulenti incaricati nell’ambito di procedimenti civili. Si è parlato anche di casi in cui è stata messa, fortemente, in dubbio, non soltanto la qualifica professionale del ctu nominato dal giudice - da ricondurre ad una scelta affrettata del Sachverständigen, senza accertarsi in ordine alle capacità tecniche dello stesso o a scelte dovute al fatto di procurare lavoro ad amici e conoscenti - ma anche la “buona fede” del consulente nel redigere la relazione peritale, frutto, si è adombrato, di “interventi” intesi a “pilotare” il Verfahrensausgang in favore di una delle parti. Sono stati resi noti anche fatti configuranti veri e propri falsi imputabili a qualche ctu, (per esempio non rilevando uno stato dei luoghi esistente oppure prospettandolo in modo diverso da quello esistente; con lo scopo, evidente, di coprire le azioni di qualche delinquente, magari di un informatore particolarmente prezioso.

Questi fatti hanno indotto il ministero della Giustizia (si è parlato, in proposito, di rechtspolitischen Handlungsbedarf) a predisporre un disegno di legge inteso a salvaguardare: a) la neutralità e l’indipendenza dei ctu, 2) ad assicurare la qualità dei Sachverständigengutachten, c) a garantire una maggiore trasparenza nella scelta e nella nomina dei ctu (eine höhere Transparenz im gerichtlichen Auswahlverfahren); tutto ciò per prevenire il diffondersi, nell’opinione pubblica ed in particolare in coloro che sono parti di un procedimento civile, di una strisciante sfiducia nell’imparzialità e neutralità della giustizia nonché ad evitare che avvenga fehlerhafte Auswahl der Sachverständigen. Come vedremo, un altro obiettivo avuto di mira dal disegno di legge suddetto, è stato quello di evitare überlange Verfahrensdauer derivante da 1) relazioni peritali non depositate entro un congruo termine, 2) redatte con superficialità e/o trascuratezza oppure c) dall’esigenza di rinnovare la ctu.

Il disegno di legge governativo si ripromette una non indifferente Verkürzung der Verfahrensdauer dall’obbligo del nominando ctu di segnalare immediatamente al giudice di non essere in grado di rispettare il termine per il deposito della relazione peritale (la cosiddetta obligatorische Überlastungsanzeige) risp. di non poter accettare l’incarico per motivi di incompatibilità. Se il ctu dichiara di non essere in grado di depositare la relazione peritale nel termine proposto dal giudice, questi è tenuto a sentire le parti per poi decidere se concedere un termine maggiore oppure provvedere alla cosiddetta Entpflichtung del ctu. Se ad una delle parti (o ad  entrambi le parti) sono noti fatti o circostanze ostative ad un tempestivo deposito dell’elaborato peritale, la parte o le parti possono - von sich aus - anregen, den Sachverständigen zu entbinden. Va rilevato comunque che se il ctu non rappresenta tempestivamente al giudice fatti o circostanze ostative ad un deposito della relazione peritale entro il fissando termine indicato dal giudice, il compenso dovuto al ctu gli spetta soltanto se ed in quanto la consulenza resa dallo stesso è utilizzabile nel procedimento (in questo senso dispone il § 8a, comma 2, n. 1 dello Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG)). Nel procedimento civile della RFT vige il cosiddetto Beibringungsgrundsatz in base al quale è onere non soltanto del giudice, ma anche delle parti, di accertare eventuali conflitti di interesse – tali da escludere (o da  diminuire) il Beweiswert di una ctu. Va poi osservato che se una parte, nel corso del procedimento, ha dubbi in ordine all’imparzialità e/o indipendenza del ctu, è facoltizzata alla Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit, richiamandosi al disposto del § 406 ZPO (cpc); sulla fondatezza di un Antrag del genere decide il giudice. Parimenti, se anche soltanto im Laufe der Begutachtung emergono fatti o circostanze dalle quali si possa arguire la sussistenza di dubbi circa la neutralità, l’indipendenza e la Objektivität del Sachverständigen, questi è tenuto ad immediata comunicazione al giudice.

II. Stärkung der Parteienrechte

Secondo il ministero della Giustizia, un effektiver Rechtsschutz è assicurato soltanto in caso angemessener Verfahrensdauer. Le nuove norme in materia di Sachverständigenrecht, sono, sì dirette alla zügigen Erstattung des Gutachtens, jedoch bei gleichzeitiger Wahrung der Verfahrensgarantien. Da statistiche è infatti emerso che überlange Verfahrensdauer è dovuta, spesso, all’espletamento di Sachverständigengutachten. Con la cosiddetta Stärkung der Beteiligtenrechte in sede di scelta del ctu e di conferimento dell’incarico allo stesso, si tende a far sì che le parti siano messe in grado di proporre eventuali obiezioni al conferimento dell’incarico ad un determinato ctu, tempestivamente e comunque entro un termine che non comporti una unnütze Zeitverzögerung, riflettentesi poi, necessariamente, sulla durata complessiva del procedimento. Secondo la nuova normativa, le parti devono essere sentite obbligatoriamente bei Auswahl des Sachverständigen (e questa Anhörung deve avvenire necessariamente prima dell’udienza fissata per il conferimento dell’incarico), mentre, secondo la ZPO vigente, alle parti spetta il Fragerecht soltanto in occasione della mündlichen Anhörung des Sachverständigen. La riforma tende a garantire alle parti ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Se nel corso del procedimento si appalesa l’esigenza di nominare un ulteriore ctu (p. es. un esperto in materia di medicina legale, dopo aver espletato ctu in materia di infortunistica stradale), le parti devono essere sentite nuovamente (occorre una neue Anhörung der Parteien). Come già sopra rilevato, a proporre il nominativo del nominando ctu, può essere anche una delle parti, nel qual caso occorre la Stellungnahme di controparte. Tuttavia il giudice non è vincolato da un eventuale accordo delle parti sul nome del nominando ctu. In tal caso però al giudice incombe l’obbligo “sich im Beweisbeschluss mit  dem Votum der Partei/en auseinanderzusetzen. Nonostante la progettata riforma, il Beweisbeschluss rimane non impugnabile (bleibt unanfechtbar); diverrà impugnabile soltanto insieme alla sentenza che chiude il procedimento. In tal modo, ad avviso del ministero della Giustizia, i contrattempi di cui si è parlato sopra, possono essere evitati o, perlomeno, minimizzati e i Parteienrechte werden gestärkt. L’obbligo di sentire le parti prima che il giudice proceda alla nomina del ctu da lui scelto, viene desunto dal principio fondamentale (verfassungsrechtlicher Grundsatz) contenuto nell’articolo 103, comma 1, GG (Costituzione federale) che prevede la Gewährung des rechtlichen Gehörs. La riforma renderà ammissibile che a scegliere il ctu possano essere anche le parti (di comune accordo) se propongono la nomina di una persona dotata di particolari Fachkenntnisse.

Per assicurare neutralita’ ed indipendenza del Sachverständigen, a questi viene imposto l’obbligo di accertarsi - già prima della Anhörung der Parteien - di eventuali incompatibilità e di informare degli stessi, von sich aus, il giudice. Quest’obbligo sussiste non soltanto se vi sono incompatibilita’ vere e proprie, ma pure se vi sono circostanze e/o fatti atti a suscitare Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen.

Per quanto concerne l’affidamento di minori, si reputa che la qualità delle consulenze tecniche d’ufficio possa essere migliorata richiedendo una particolare qualificazione ai Sachverständigen, la cui scelta e nomina deve essere debitamente e congruamente motivata dal giudice. Potranno essere nominati ctu soltanto coloro che sono in possesso di una specializzazione in materia di psicologia, psicoterapia, psichiatria e medicina.

III. Sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario

In sede di conferimento dell’incarico al ctu, il giudice, secondo il disegno di legge ministeriale, deve fissare al ctu un termine entro il quale va depositata la relazione peritale (der Gutachtenauftrag des Gerichts ist zwingend zu befristen; in questo senso viene modificato il § 411, comma 1, ZPO (cpc)). Se il ctu non rispetta tale termine, gli può essere inflitto un Ordnungsgeld (sanzione amministrativa), il cui ammontare viene elevato fino ad un massimo di 5.000 Euro.

Da accertamenti eseguiti dalla Corte suprema federale, è risultato che in ben il 50% ca. dei procedimenti civile caratterizzati da überlanger Verfahrensdauer, era stata disposta ctu e che il 40% del tempo complessivamente impiegato per la definizione del procedimento, era dovuto ad espletamento del Sachverständigenbeweis. Questo fatto è stato anche uno dei motivi per cui il 70.mo Juristentag, tenutosi a Hannover nel 2014, ha auspicato una riforma del Sachverständigenrecht.

Va rilevato che a contribuire ad una (über)langen Verfahrensdauer sono soprattutto gli schriftlichen Gutachten, la cui durata media (intesa come periodo di tempo intercorrente tra conferimento dell’incarico e deposito dell’elaborato scritto), nel triennio passato, è stata di ben 6,8 mesi, mentre quella der mündlichen Gutachten è stata sensibilmente inferiore) (2,8. Mesi)

È stato auspicato che giudice e ctu rimangano in contatto anche successivamente al conferimento dell’incarico, um den Fortgang und eventuelle Verzögerungen zu erörtern; nel disegno di legge ministeriale è prevista una fortwährende Förderung und Überwachung des Verfahrens durch das Gericht (in tal senso dovrebbe essere modificato il § 411 ZPO).

Attualmente il § 411 della Zivilprozessordnung (CPC) contiene soltanto una Sollvorschrift concernente la fissazione di un termine per il deposito della relazione peritale. Ciò ha comportato che nei procedimenti civili di primo grado dinanzi ad Amtsgerichte, soltanto nel 55% dei casi è stato fissato il termine per il deposito della relazione peritale; la percentuale, per quanto riguarda i Landgerichte, è stata del 59% ca.

Con la obligatorischen Fristsetzung si tende, oltre ad una effektiven Verfahrensbeschleunigung, anche alla Herstellung von Rechtssicherheit für die Parteien. In sede di determinazione del termine per il deposito della relazione peritale, il giudice deve tenere conto, da un lato, del Gebot der beschleunigten Verfahrensführung e del voraussichtlichen Zeitaufwand einer fachgerechten Begutachtung, dall’altro lato anche dell’Umfang der Beweisfragen, der Akten, der erforderlichen Tatsachenfeststellungen und der fachlichen und tatsächlichen Komplexität des zu begutachtenden Sachverhaltes.

Da notare è che, se la progettata legge entrerà in vigore e se è già stata disposta ctu oppure iniziato l’espletamento della medesima senza che il giudice abbia fissato termine per il deposito della relazione peritale, il giudice deve provvedere - senza dilazione alcuna - a fissare la Frist per il deposito dell’elaborato peritale.

IV. Sollvorschrift e futuro obbligo del giudice

Altro problema (o inconveniente, che dir si voglia), è quello del mancato rispetto della Frist da parte del ctu. Da rilevazioni condotte dalla Corte suprema federale è emerso che nei casi in cui il giudice aveva adempiuto alla Sollvorschrift determinando il termine per il deposito della relazione peritale, nel 75% ca. dei casi si era verificato un superamento della Frist assegnata dal giudice per il deposito. La durchschnittliche Fristüberschreitung è stata di ben 4,9 mesi. Soltanto nel 50% ca. dei casi di queste Fristüberschreitungen, si è avuta una “reazione” da parte del giudice, “reazione” consistita - prevalentemente - soltanto in una Sachstandsanfrage e non nella comminazione del previsto Ordnungsgeld (sanzione amministrativa). Va rilevato inoltre che allo stato attuale della normativa, il giudice, se il ctu non rispetta il termine per il deposito, può sanzionare il Sachverständigen soltanto se questi abbia fatto inutilmente scadere pure la cosiddetta Nachfrist e se il ctu era stato informato del fatto che in caso di mancata osservanza anche della Nachfrist, a suo carico sarebbe stata comminata la sanzione amministrativa (l’Ordnungsgeld). Secondo la futura normativa, il semplice mancato rispetto del termine di deposito, comporterà l’inflizione della suddetta sanzione amministrativa. Non è più richiesta la Setzung der Nachfrist e l’imposizione dell’Ordnungsgeld diventa obbligatoria per il giudice, il quale può prescinderne soltanto se il mancato rispetto del termine è dovuto a fatto non imputabile al ctu.

V. Sanzioni penali

Severe sono le sanzioni penali per i Sachverständigen che non rispettano tutti gli obblighi derivanti dall’incarico loro conferito. Va rilevato in proposito che lo StGB (CP) distingue tra falsche, uneidliche Aussage prevista dal § 153 e Meineid previsto dal § 154  (in entrambe le fattispecie il ctu è equiparato al teste). Vi è poi il disposto del § 155 StGB (eidesgleiche Bekräftigung, per la quale vale pure l’ equiparazione di cui sopra).

Per quanto concerne il § 153 StGB, questo paragrafo punisce dichiarazioni false, qualora le stesse non siano “durch einen Eid bekräftigt” (“rafforzate” per effetto della prestazione di un giuramento). Si ha Falschaussage tutte le volte in cui la Wirklichkeit wird unzutreffend wiedergegeben, vale a dire se la realtà non viene rappresentata fedelmente nella dichiarazione resa (nel nostro caso, nella relazione peritale). La pena prevista per questo delitto, è da tre mesi a 5 anni di reclusione. Quella pecuniaria - peraltro prevista in molti altri paragrafi quale pena alternativa alla sanzione detentiva - può essere inflitta unicamente se il giudice reputa di concedere i besonderen, gesetzlichen Milderungsgründe (§ 49, Comma 2, StGB).

Il § 154 StGB sanziona il Meineid (falso giuramento) di chi, dinanzi all’autorità giudiziaria o davanti ad altra autorità “abilitata” a ricevere il giuramento, giura il falso. Come sopra già osservato, anche a tal fine il ctu è equiparato al teste. Ai sensi del § 154 StGB viene punito chi rende vorsätzlich falsche Aussagen. Il ctu, con la prestazione del giuramento, versichert, sein Gutachten nach bestem Wissen (und Gewissen) erstattet zu haben. Oggetto del giuramento sono i dati di fatto accertati, le valutazioni e, anche, le proprie convinzioni (è stato detto che il Sachvertsändigeneid è un Überzeugungseid). Ad integrare l’elemento soggettivo del reato de quo, basta il bedingter Vorsatz (il dolo eventuale). Il § 154, comma 1, StGB prevede la pena detentiva da uno a 15 anni di reclusione, mentre in minder schweren Fällen (comma 2) è prevista la reclusione da 6 mesi a 5 anni. In sede di determinazione della pena, il giudice deve tenere conto soprattutto del fatto se il falso giuramento (del ctu) abbia o meno avuto effetti concreti sulla Entscheidung der Rechtssache, in particolare, se il Meineid del ctu abbia avuto gravi conseguenze per i terzi.

Il § 155 StGB, equiparando all’Eid “die den Eid ersetzende Bekräftigung” (dichiarazione rafforzativa e sostitutiva del giuramento) nonchè la Berufung auf einen früheren Eid oder auf eine frühere Bekräftigung, contiene la stessa Strafdrohung prevista dal paragrafo precedente. Questa norma è stata introdotta per coloro che, per motivi religiosi o di altra natura, hanno diritto di rifiutarsi di prestare il giuramento (anche il cosiddetto nichtrelgiösen Eid). Per il ctu, la Berufung auf einen früheren Eid è ammissibile, anche se il giuramento non è stato prestato nello stesso procedimento, ma in un altro Verfahren.

Per quanto concerne i rapporti tra i §§ 153 e 154 StGB, la Corte suprema federale (BGH Gr.Sen. 8, 301) ha deciso che la uneidliche Aussage di cui al § 153 StGB è il Grunddelikt  (“reato base”), mentre il Meineid previsto dal § 154 StGB è una forma aggravata della Falschaussage.

Sopra abbiamo visto che per il delitto p. e p. dal § 154, comma 1, StGB, è prevista, oltre ad una pena edittale minima di un anno di reclusione, la pena massima di ben 15 anni. Da ciò si può desumere l’importanza che il legislatore riconnette all’incarico peritale; che esso venga espletato fedelmente (“nach bestem Wissen und Gewissen”). Consulenti tecnici d’ufficio che contravvengono a quest’obbligo, non vengono coperti da chi dovrebbe rendere giustizia, ma sono puniti con severità. Con delinquenti di questo genere, che fanno sì che la fiducia nella giustizia viene in ihren Grundfesten erschüttert, hat die Justiz keine Nachsicht bzw. darf sie keine Nachsicht haben.

VI. Aumento della sanzione amministrativa

Tornando alla progettata riforma e agli adempimenti meno gravi di cui può rendersi responsabile un ctu, va rilevato che, come già sopra accennato, il massimo della sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario, verrà elevato da 1.000 Euro a 5.000 Euro. L’attuale limite massimo di 1.000 Euro Ordnungsgeld per il ctu inadempiente è identico a quello previsto per il teste regolarmente citato e non comparso senza giustificato motivo. Considerata l’importanza della ctu - anche ai fini della durata del processo - il ministero della Giustizia ha ritenuto necessario prevedere - nel progetto di legge de quo - l’innalzamento del massimo di Ordnungsgeld a 5.000 Euro.

Tutte queste norme sono intese anche ad accertare tempestivamente la neutralità, l’obiettività e la qualifica professionale del ctu nonché ad assicurare la zeitige Gutachtenerstattung da parte di quest’ultimo; inoltre a prevenire le cosiddette Mehrfachbestellungen (che, inevitabilmente, hanno per conseguenza non soltanto una maggiore durata del procedimento, ma anche un aggravio - delle volte del tutto inutile - di spese per le parti e di lavoro per il giudice. La fattiva collaborazione tra parti, ctu e giudice dovrebbe condurre ad un besseren Zeitmanagement insgesamt.

Una volta che saranno in vigore le norme di cui al disegno di legge de quo, la spesa annua aggiuntiva è stata calcolata in ca. 510.000 Euro che sarà peraltro prevedibilmente compensata da una minore durata dei processi in cui sarà necessaria procedere alla nomina di un ctu.

VII. Risultanze statistiche

Da statistiche risulta che nella RFT vengono espletate - nell’ambito di procedimenti civili (tra i quali si annoverano pure Arbeits- Finanz- Verwaltungsgerichts- und Familiengerichtsverfahren) annualmente ca. 400.000 consulenze tecniche d’ufficio; la maggior parte delle stesse in materia di diritto di famiglia (ca. 270.000).  Nel 2013 lo Statistische Bundesamt (che corrisponde all’ISTAT) ha rilevato che in ca. 22.500 procedimenti è stata espletata più di una ctu. Attualmente il compenso orario (il cosiddetto Stundensatz) spettante al ctu, è di ca. 50 Euro.

Se la progettata normativa in materia di Sachverständigenrecht entrera’ in vigore, si prevede che la obligatorische Informationspflicht (concernente incompatibilita’ e Arbeitsüberlastung) farà sì che in ca. 20.000 procedimenti civili si procederà subito alla nomina di altro ctu, appena avuta l’informazione - da parte del ctu - circa i motivi ostativi al conferimento dell’incarico peritale.

I paragrafi dello ZPO (cpc) che verranno modificati risp. integrati per effetto della progettata riforma del Sachverständigenrecht, sono i seguenti: 404, comma 1, 407a , 411.  Altre modifiche ed integrazioni riguarderanno il Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (la legge in materia di diritto di famiglia e quella disciplinante la giurisdizione volontaria).

VIII. Modifiche in materia di diritto di famiglia

La progettata riforma prevede anche una nuova formulazione del § 163, comma 1, FamFG  (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit del 17.12.2008). Soltanto chi ha ben determinate qualificazioni professionali, può essere nominato ctu in Familiensachen. Con queste Vorgaben zur Berufsqualification, i riformatori reputano di avere posto le basi per una fachlich fundierten Sachverständigentätigkeit nonche’ per una migliore qualità delle consulenze tecniche d’ufficio. Il giudice è obbligato, tutte le volte in cui intende disporre una ctu in materia di Familiensachen, di verificare, se il nominando consulente è dotato delle necessarie cognizioni tecniche per l’espletamento dell’incarico. Di questa - effettuata verifica - deve essere dato atto, dal giudice, nel verbale di nomina. Il giudice provvederà all’accertamento dei “requisiti” professionali del ctu già in occasione della zwingenden Anhörung di cui ai paragrafi 30, comma 1, FamFG e 404, 1°c., ZPO, nuova versione.

L’ordinanza, con la quale il giudice provvede alla nomina del ctu (c.d. Beweisbeschluss), trattandosi di una Zwischenentscheidung (decisione interlocutoria) ai sensi del § 58, comma1, FamFG, è impugnabile soltanto insieme alla decisione finale (§ 58, comma 2,FamFG).

Il divieto di procedere ad esame testimoniale dei figli nel corso di Familiengerichtsverfahren, attualmente contenuto nel § 163, comma 3, FamFG, viene “escorporato” da questo paragrafo e a costituire il nuovo § 163a FamFG.

Modificato viene altresì il § 214 FamFG. La cosiddetta Antragstellerhaftung in materia di spese processuali (che gravano, in linea di principio, a carico di chi si rivolge al giudice), non è operante nei cosiddetti Gewaltschutzverfahren (come previsto dal § 21, comma 2, n. 1 FamGKG (Gerichtskostengesetz in Familiensachen). La ratio legis è evidente: a consentire il Rechtszugang in favore di chi è in una persönlichen Notlage, indipendentemente dalle disponibilità economiche dell’Antragsteller.

Sommario: I.  Necessità della riforma ed obiettivi della stessa; II. Stärkung der Parteienrechte; III. Sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario; IV. Sollvorschrift e obbligo del giudice; V. Sanzioni penali; VI. Aumento della sanzione amministrativa; VII. Risultanze statistiche; VII. Modifiche in materia di diritto di famiglia

I. Necessità della riforma ed obiettivi della stessa

Negli anni passati sulla stampa della RFT sono apparsi - con una certa frequenza - notizie relative a consulenze tecniche d’ufficio che non avrebbero “brillato” per la neutralità e l’indipendenza dei consulenti incaricati nell’ambito di procedimenti civili. Si è parlato anche di casi in cui è stata messa, fortemente, in dubbio, non soltanto la qualifica professionale del ctu nominato dal giudice - da ricondurre ad una scelta affrettata del Sachverständigen, senza accertarsi in ordine alle capacità tecniche dello stesso o a scelte dovute al fatto di procurare lavoro ad amici e conoscenti - ma anche la “buona fede” del consulente nel redigere la relazione peritale, frutto, si è adombrato, di “interventi” intesi a “pilotare” il Verfahrensausgang in favore di una delle parti. Sono stati resi noti anche fatti configuranti veri e propri falsi imputabili a qualche ctu, (per esempio non rilevando uno stato dei luoghi esistente oppure prospettandolo in modo diverso da quello esistente; con lo scopo, evidente, di coprire le azioni di qualche delinquente, magari di un informatore particolarmente prezioso.

Questi fatti hanno indotto il ministero della Giustizia (si è parlato, in proposito, di rechtspolitischen Handlungsbedarf) a predisporre un disegno di legge inteso a salvaguardare: a) la neutralità e l’indipendenza dei ctu, 2) ad assicurare la qualità dei Sachverständigengutachten, c) a garantire una maggiore trasparenza nella scelta e nella nomina dei ctu (eine höhere Transparenz im gerichtlichen Auswahlverfahren); tutto ciò per prevenire il diffondersi, nell’opinione pubblica ed in particolare in coloro che sono parti di un procedimento civile, di una strisciante sfiducia nell’imparzialità e neutralità della giustizia nonché ad evitare che avvenga fehlerhafte Auswahl der Sachverständigen. Come vedremo, un altro obiettivo avuto di mira dal disegno di legge suddetto, è stato quello di evitare überlange Verfahrensdauer derivante da 1) relazioni peritali non depositate entro un congruo termine, 2) redatte con superficialità e/o trascuratezza oppure c) dall’esigenza di rinnovare la ctu.

Il disegno di legge governativo si ripromette una non indifferente Verkürzung der Verfahrensdauer dall’obbligo del nominando ctu di segnalare immediatamente al giudice di non essere in grado di rispettare il termine per il deposito della relazione peritale (la cosiddetta obligatorische Überlastungsanzeige) risp. di non poter accettare l’incarico per motivi di incompatibilità. Se il ctu dichiara di non essere in grado di depositare la relazione peritale nel termine proposto dal giudice, questi è tenuto a sentire le parti per poi decidere se concedere un termine maggiore oppure provvedere alla cosiddetta Entpflichtung del ctu. Se ad una delle parti (o ad  entrambi le parti) sono noti fatti o circostanze ostative ad un tempestivo deposito dell’elaborato peritale, la parte o le parti possono - von sich aus - anregen, den Sachverständigen zu entbinden. Va rilevato comunque che se il ctu non rappresenta tempestivamente al giudice fatti o circostanze ostative ad un deposito della relazione peritale entro il fissando termine indicato dal giudice, il compenso dovuto al ctu gli spetta soltanto se ed in quanto la consulenza resa dallo stesso è utilizzabile nel procedimento (in questo senso dispone il § 8a, comma 2, n. 1 dello Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG)). Nel procedimento civile della RFT vige il cosiddetto Beibringungsgrundsatz in base al quale è onere non soltanto del giudice, ma anche delle parti, di accertare eventuali conflitti di interesse – tali da escludere (o da  diminuire) il Beweiswert di una ctu. Va poi osservato che se una parte, nel corso del procedimento, ha dubbi in ordine all’imparzialità e/o indipendenza del ctu, è facoltizzata alla Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit, richiamandosi al disposto del § 406 ZPO (cpc); sulla fondatezza di un Antrag del genere decide il giudice. Parimenti, se anche soltanto im Laufe der Begutachtung emergono fatti o circostanze dalle quali si possa arguire la sussistenza di dubbi circa la neutralità, l’indipendenza e la Objektivität del Sachverständigen, questi è tenuto ad immediata comunicazione al giudice.

II. Stärkung der Parteienrechte

Secondo il ministero della Giustizia, un effektiver Rechtsschutz è assicurato soltanto in caso angemessener Verfahrensdauer. Le nuove norme in materia di Sachverständigenrecht, sono, sì dirette alla zügigen Erstattung des Gutachtens, jedoch bei gleichzeitiger Wahrung der Verfahrensgarantien. Da statistiche è infatti emerso che überlange Verfahrensdauer è dovuta, spesso, all’espletamento di Sachverständigengutachten. Con la cosiddetta Stärkung der Beteiligtenrechte in sede di scelta del ctu e di conferimento dell’incarico allo stesso, si tende a far sì che le parti siano messe in grado di proporre eventuali obiezioni al conferimento dell’incarico ad un determinato ctu, tempestivamente e comunque entro un termine che non comporti una unnütze Zeitverzögerung, riflettentesi poi, necessariamente, sulla durata complessiva del procedimento. Secondo la nuova normativa, le parti devono essere sentite obbligatoriamente bei Auswahl des Sachverständigen (e questa Anhörung deve avvenire necessariamente prima dell’udienza fissata per il conferimento dell’incarico), mentre, secondo la ZPO vigente, alle parti spetta il Fragerecht soltanto in occasione della mündlichen Anhörung des Sachverständigen. La riforma tende a garantire alle parti ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Se nel corso del procedimento si appalesa l’esigenza di nominare un ulteriore ctu (p. es. un esperto in materia di medicina legale, dopo aver espletato ctu in materia di infortunistica stradale), le parti devono essere sentite nuovamente (occorre una neue Anhörung der Parteien). Come già sopra rilevato, a proporre il nominativo del nominando ctu, può essere anche una delle parti, nel qual caso occorre la Stellungnahme di controparte. Tuttavia il giudice non è vincolato da un eventuale accordo delle parti sul nome del nominando ctu. In tal caso però al giudice incombe l’obbligo “sich im Beweisbeschluss mit  dem Votum der Partei/en auseinanderzusetzen. Nonostante la progettata riforma, il Beweisbeschluss rimane non impugnabile (bleibt unanfechtbar); diverrà impugnabile soltanto insieme alla sentenza che chiude il procedimento. In tal modo, ad avviso del ministero della Giustizia, i contrattempi di cui si è parlato sopra, possono essere evitati o, perlomeno, minimizzati e i Parteienrechte werden gestärkt. L’obbligo di sentire le parti prima che il giudice proceda alla nomina del ctu da lui scelto, viene desunto dal principio fondamentale (verfassungsrechtlicher Grundsatz) contenuto nell’articolo 103, comma 1, GG (Costituzione federale) che prevede la Gewährung des rechtlichen Gehörs. La riforma renderà ammissibile che a scegliere il ctu possano essere anche le parti (di comune accordo) se propongono la nomina di una persona dotata di particolari Fachkenntnisse.

Per assicurare neutralita’ ed indipendenza del Sachverständigen, a questi viene imposto l’obbligo di accertarsi - già prima della Anhörung der Parteien - di eventuali incompatibilità e di informare degli stessi, von sich aus, il giudice. Quest’obbligo sussiste non soltanto se vi sono incompatibilita’ vere e proprie, ma pure se vi sono circostanze e/o fatti atti a suscitare Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen.

Per quanto concerne l’affidamento di minori, si reputa che la qualità delle consulenze tecniche d’ufficio possa essere migliorata richiedendo una particolare qualificazione ai Sachverständigen, la cui scelta e nomina deve essere debitamente e congruamente motivata dal giudice. Potranno essere nominati ctu soltanto coloro che sono in possesso di una specializzazione in materia di psicologia, psicoterapia, psichiatria e medicina.

III. Sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario

In sede di conferimento dell’incarico al ctu, il giudice, secondo il disegno di legge ministeriale, deve fissare al ctu un termine entro il quale va depositata la relazione peritale (der Gutachtenauftrag des Gerichts ist zwingend zu befristen; in questo senso viene modificato il § 411, comma 1, ZPO (cpc)). Se il ctu non rispetta tale termine, gli può essere inflitto un Ordnungsgeld (sanzione amministrativa), il cui ammontare viene elevato fino ad un massimo di 5.000 Euro.

Da accertamenti eseguiti dalla Corte suprema federale, è risultato che in ben il 50% ca. dei procedimenti civile caratterizzati da überlanger Verfahrensdauer, era stata disposta ctu e che il 40% del tempo complessivamente impiegato per la definizione del procedimento, era dovuto ad espletamento del Sachverständigenbeweis. Questo fatto è stato anche uno dei motivi per cui il 70.mo Juristentag, tenutosi a Hannover nel 2014, ha auspicato una riforma del Sachverständigenrecht.

Va rilevato che a contribuire ad una (über)langen Verfahrensdauer sono soprattutto gli schriftlichen Gutachten, la cui durata media (intesa come periodo di tempo intercorrente tra conferimento dell’incarico e deposito dell’elaborato scritto), nel triennio passato, è stata di ben 6,8 mesi, mentre quella der mündlichen Gutachten è stata sensibilmente inferiore) (2,8. Mesi)

È stato auspicato che giudice e ctu rimangano in contatto anche successivamente al conferimento dell’incarico, um den Fortgang und eventuelle Verzögerungen zu erörtern; nel disegno di legge ministeriale è prevista una fortwährende Förderung und Überwachung des Verfahrens durch das Gericht (in tal senso dovrebbe essere modificato il § 411 ZPO).

Attualmente il § 411 della Zivilprozessordnung (CPC) contiene soltanto una Sollvorschrift concernente la fissazione di un termine per il deposito della relazione peritale. Ciò ha comportato che nei procedimenti civili di primo grado dinanzi ad Amtsgerichte, soltanto nel 55% dei casi è stato fissato il termine per il deposito della relazione peritale; la percentuale, per quanto riguarda i Landgerichte, è stata del 59% ca.

Con la obligatorischen Fristsetzung si tende, oltre ad una effektiven Verfahrensbeschleunigung, anche alla Herstellung von Rechtssicherheit für die Parteien. In sede di determinazione del termine per il deposito della relazione peritale, il giudice deve tenere conto, da un lato, del Gebot der beschleunigten Verfahrensführung e del voraussichtlichen Zeitaufwand einer fachgerechten Begutachtung, dall’altro lato anche dell’Umfang der Beweisfragen, der Akten, der erforderlichen Tatsachenfeststellungen und der fachlichen und tatsächlichen Komplexität des zu begutachtenden Sachverhaltes.

Da notare è che, se la progettata legge entrerà in vigore e se è già stata disposta ctu oppure iniziato l’espletamento della medesima senza che il giudice abbia fissato termine per il deposito della relazione peritale, il giudice deve provvedere - senza dilazione alcuna - a fissare la Frist per il deposito dell’elaborato peritale.

IV. Sollvorschrift e futuro obbligo del giudice

Altro problema (o inconveniente, che dir si voglia), è quello del mancato rispetto della Frist da parte del ctu. Da rilevazioni condotte dalla Corte suprema federale è emerso che nei casi in cui il giudice aveva adempiuto alla Sollvorschrift determinando il termine per il deposito della relazione peritale, nel 75% ca. dei casi si era verificato un superamento della Frist assegnata dal giudice per il deposito. La durchschnittliche Fristüberschreitung è stata di ben 4,9 mesi. Soltanto nel 50% ca. dei casi di queste Fristüberschreitungen, si è avuta una “reazione” da parte del giudice, “reazione” consistita - prevalentemente - soltanto in una Sachstandsanfrage e non nella comminazione del previsto Ordnungsgeld (sanzione amministrativa). Va rilevato inoltre che allo stato attuale della normativa, il giudice, se il ctu non rispetta il termine per il deposito, può sanzionare il Sachverständigen soltanto se questi abbia fatto inutilmente scadere pure la cosiddetta Nachfrist e se il ctu era stato informato del fatto che in caso di mancata osservanza anche della Nachfrist, a suo carico sarebbe stata comminata la sanzione amministrativa (l’Ordnungsgeld). Secondo la futura normativa, il semplice mancato rispetto del termine di deposito, comporterà l’inflizione della suddetta sanzione amministrativa. Non è più richiesta la Setzung der Nachfrist e l’imposizione dell’Ordnungsgeld diventa obbligatoria per il giudice, il quale può prescinderne soltanto se il mancato rispetto del termine è dovuto a fatto non imputabile al ctu.

V. Sanzioni penali

Severe sono le sanzioni penali per i Sachverständigen che non rispettano tutti gli obblighi derivanti dall’incarico loro conferito. Va rilevato in proposito che lo StGB (CP) distingue tra falsche, uneidliche Aussage prevista dal § 153 e Meineid previsto dal § 154  (in entrambe le fattispecie il ctu è equiparato al teste). Vi è poi il disposto del § 155 StGB (eidesgleiche Bekräftigung, per la quale vale pure l’ equiparazione di cui sopra).

Per quanto concerne il § 153 StGB, questo paragrafo punisce dichiarazioni false, qualora le stesse non siano “durch einen Eid bekräftigt” (“rafforzate” per effetto della prestazione di un giuramento). Si ha Falschaussage tutte le volte in cui la Wirklichkeit wird unzutreffend wiedergegeben, vale a dire se la realtà non viene rappresentata fedelmente nella dichiarazione resa (nel nostro caso, nella relazione peritale). La pena prevista per questo delitto, è da tre mesi a 5 anni di reclusione. Quella pecuniaria - peraltro prevista in molti altri paragrafi quale pena alternativa alla sanzione detentiva - può essere inflitta unicamente se il giudice reputa di concedere i besonderen, gesetzlichen Milderungsgründe (§ 49, Comma 2, StGB).

Il § 154 StGB sanziona il Meineid (falso giuramento) di chi, dinanzi all’autorità giudiziaria o davanti ad altra autorità “abilitata” a ricevere il giuramento, giura il falso. Come sopra già osservato, anche a tal fine il ctu è equiparato al teste. Ai sensi del § 154 StGB viene punito chi rende vorsätzlich falsche Aussagen. Il ctu, con la prestazione del giuramento, versichert, sein Gutachten nach bestem Wissen (und Gewissen) erstattet zu haben. Oggetto del giuramento sono i dati di fatto accertati, le valutazioni e, anche, le proprie convinzioni (è stato detto che il Sachvertsändigeneid è un Überzeugungseid). Ad integrare l’elemento soggettivo del reato de quo, basta il bedingter Vorsatz (il dolo eventuale). Il § 154, comma 1, StGB prevede la pena detentiva da uno a 15 anni di reclusione, mentre in minder schweren Fällen (comma 2) è prevista la reclusione da 6 mesi a 5 anni. In sede di determinazione della pena, il giudice deve tenere conto soprattutto del fatto se il falso giuramento (del ctu) abbia o meno avuto effetti concreti sulla Entscheidung der Rechtssache, in particolare, se il Meineid del ctu abbia avuto gravi conseguenze per i terzi.

Il § 155 StGB, equiparando all’Eid “die den Eid ersetzende Bekräftigung” (dichiarazione rafforzativa e sostitutiva del giuramento) nonchè la Berufung auf einen früheren Eid oder auf eine frühere Bekräftigung, contiene la stessa Strafdrohung prevista dal paragrafo precedente. Questa norma è stata introdotta per coloro che, per motivi religiosi o di altra natura, hanno diritto di rifiutarsi di prestare il giuramento (anche il cosiddetto nichtrelgiösen Eid). Per il ctu, la Berufung auf einen früheren Eid è ammissibile, anche se il giuramento non è stato prestato nello stesso procedimento, ma in un altro Verfahren.

Per quanto concerne i rapporti tra i §§ 153 e 154 StGB, la Corte suprema federale (BGH Gr.Sen. 8, 301) ha deciso che la uneidliche Aussage di cui al § 153 StGB è il Grunddelikt  (“reato base”), mentre il Meineid previsto dal § 154 StGB è una forma aggravata della Falschaussage.

Sopra abbiamo visto che per il delitto p. e p. dal § 154, comma 1, StGB, è prevista, oltre ad una pena edittale minima di un anno di reclusione, la pena massima di ben 15 anni. Da ciò si può desumere l’importanza che il legislatore riconnette all’incarico peritale; che esso venga espletato fedelmente (“nach bestem Wissen und Gewissen”). Consulenti tecnici d’ufficio che contravvengono a quest’obbligo, non vengono coperti da chi dovrebbe rendere giustizia, ma sono puniti con severità. Con delinquenti di questo genere, che fanno sì che la fiducia nella giustizia viene in ihren Grundfesten erschüttert, hat die Justiz keine Nachsicht bzw. darf sie keine Nachsicht haben.

VI. Aumento della sanzione amministrativa

Tornando alla progettata riforma e agli adempimenti meno gravi di cui può rendersi responsabile un ctu, va rilevato che, come già sopra accennato, il massimo della sanzione amministrativa a carico del ctu ritardatario, verrà elevato da 1.000 Euro a 5.000 Euro. L’attuale limite massimo di 1.000 Euro Ordnungsgeld per il ctu inadempiente è identico a quello previsto per il teste regolarmente citato e non comparso senza giustificato motivo. Considerata l’importanza della ctu - anche ai fini della durata del processo - il ministero della Giustizia ha ritenuto necessario prevedere - nel progetto di legge de quo - l’innalzamento del massimo di Ordnungsgeld a 5.000 Euro.

Tutte queste norme sono intese anche ad accertare tempestivamente la neutralità, l’obiettività e la qualifica professionale del ctu nonché ad assicurare la zeitige Gutachtenerstattung da parte di quest’ultimo; inoltre a prevenire le cosiddette Mehrfachbestellungen (che, inevitabilmente, hanno per conseguenza non soltanto una maggiore durata del procedimento, ma anche un aggravio - delle volte del tutto inutile - di spese per le parti e di lavoro per il giudice. La fattiva collaborazione tra parti, ctu e giudice dovrebbe condurre ad un besseren Zeitmanagement insgesamt.

Una volta che saranno in vigore le norme di cui al disegno di legge de quo, la spesa annua aggiuntiva è stata calcolata in ca. 510.000 Euro che sarà peraltro prevedibilmente compensata da una minore durata dei processi in cui sarà necessaria procedere alla nomina di un ctu.

VII. Risultanze statistiche

Da statistiche risulta che nella RFT vengono espletate - nell’ambito di procedimenti civili (tra i quali si annoverano pure Arbeits- Finanz- Verwaltungsgerichts- und Familiengerichtsverfahren) annualmente ca. 400.000 consulenze tecniche d’ufficio; la maggior parte delle stesse in materia di diritto di famiglia (ca. 270.000).  Nel 2013 lo Statistische Bundesamt (che corrisponde all’ISTAT) ha rilevato che in ca. 22.500 procedimenti è stata espletata più di una ctu. Attualmente il compenso orario (il cosiddetto Stundensatz) spettante al ctu, è di ca. 50 Euro.

Se la progettata normativa in materia di Sachverständigenrecht entrera’ in vigore, si prevede che la obligatorische Informationspflicht (concernente incompatibilita’ e Arbeitsüberlastung) farà sì che in ca. 20.000 procedimenti civili si procederà subito alla nomina di altro ctu, appena avuta l’informazione - da parte del ctu - circa i motivi ostativi al conferimento dell’incarico peritale.

I paragrafi dello ZPO (cpc) che verranno modificati risp. integrati per effetto della progettata riforma del Sachverständigenrecht, sono i seguenti: 404, comma 1, 407a , 411.  Altre modifiche ed integrazioni riguarderanno il Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (la legge in materia di diritto di famiglia e quella disciplinante la giurisdizione volontaria).

VIII. Modifiche in materia di diritto di famiglia

La progettata riforma prevede anche una nuova formulazione del § 163, comma 1, FamFG  (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit del 17.12.2008). Soltanto chi ha ben determinate qualificazioni professionali, può essere nominato ctu in Familiensachen. Con queste Vorgaben zur Berufsqualification, i riformatori reputano di avere posto le basi per una fachlich fundierten Sachverständigentätigkeit nonche’ per una migliore qualità delle consulenze tecniche d’ufficio. Il giudice è obbligato, tutte le volte in cui intende disporre una ctu in materia di Familiensachen, di verificare, se il nominando consulente è dotato delle necessarie cognizioni tecniche per l’espletamento dell’incarico. Di questa - effettuata verifica - deve essere dato atto, dal giudice, nel verbale di nomina. Il giudice provvederà all’accertamento dei “requisiti” professionali del ctu già in occasione della zwingenden Anhörung di cui ai paragrafi 30, comma 1, FamFG e 404, 1°c., ZPO, nuova versione.

L’ordinanza, con la quale il giudice provvede alla nomina del ctu (c.d. Beweisbeschluss), trattandosi di una Zwischenentscheidung (decisione interlocutoria) ai sensi del § 58, comma1, FamFG, è impugnabile soltanto insieme alla decisione finale (§ 58, comma 2,FamFG).

Il divieto di procedere ad esame testimoniale dei figli nel corso di Familiengerichtsverfahren, attualmente contenuto nel § 163, comma 3, FamFG, viene “escorporato” da questo paragrafo e a costituire il nuovo § 163a FamFG.

Modificato viene altresì il § 214 FamFG. La cosiddetta Antragstellerhaftung in materia di spese processuali (che gravano, in linea di principio, a carico di chi si rivolge al giudice), non è operante nei cosiddetti Gewaltschutzverfahren (come previsto dal § 21, comma 2, n. 1 FamGKG (Gerichtskostengesetz in Familiensachen). La ratio legis è evidente: a consentire il Rechtszugang in favore di chi è in una persönlichen Notlage, indipendentemente dalle disponibilità economiche dell’Antragsteller.