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Legislazione sullo stato di emergenza - RFT, Austria e Svizzera

Notstandsgesetzgebung
Legislazione sullo stato di emergenza - RFT, Austria e Svizzera
Legislazione sullo stato di emergenza - RFT, Austria e Svizzera

Sommario: A) RFT - I. Introduzione; II. Retrospettiva; III. La vigente Notstandsgesetzgebung; IV. Notstand - Articolo 91, comma 1, GG; V. Entschließungsermessen - Auswahlermessen; VI. Notstandsmaßnahmen del Bund; VII. Direttive del governo centrale; VIII. Intervento dell’esercito; IX. Revoca della Weisungsunterstellung

B) Austria -I. Retrospettiva; II. Le Notmaßnahmen previste dal B-VG; III.  L’articolo 18 del B-VG  IV  Notmaßnahmen di competenza dei Bundesländer

C) Svizzera - I Competenze del Bundesrat; II. Competenze della Bundesversammlung; III.  1914 e 1939

A) RFT

I. Introduzione

Si propter necessitatem aliquid fit, quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet”. Questo lo diceva già Graziano. Non molto diversa è la tesi sostenuta dal Rossiter in una delle sue celebri opere, pubblicata nel 1948, secondo il quale al fine di ovviare alla minaccia di un pericolo imminente per uno Stato democratico -costituzionale e per ripristinarne il regolare funzionamento, è lecito far ricorso - temporaneo - a misure straordinarie (previste dalla Costituzione stessa).

In quasi tutte le Costituzioni moderne è previsto, per i casi di crisi (dovute a fattori esterni o anche interni (come per esempio a sommosse)), un allargamento dei poteri dell’esecutivo per far fronte, tempestivamente ed efficacemente, a situazioni di emergenza. Notstandesgesetze sono leggi dettate per situazioni di crisi, durante le quali uno Stato non può essere governato “mit ordentlich-verfassungsmäßigen Verfahren”. Per questo, certe competenze, di per se’ riservate ad organi legislativi, vengono “trasferite” al potere esecutivo (ad organi composti da pochi membri o ad una sola persona (di solito al presidente della Repubblica). Mediante la Notstandsgesetzgebung vengono previste norme, emanante in un periodo di normale funzionamento delle istituzioni democratiche, da applicare in casi di crisi o comunque eccezionali, nei quali le procedure ordinarie non sono più applicabili, perché mancano della necessaria “flessibilita”.

Il Rossiter, in una delle sue famose opere, ha scritto che la “forma” di Governo democratico-costituzionale, caratterizzata da una rigorosa separazione dei poteri, da garanzie procedurali tutt’altro che semplici, si appalesa inadeguata per fronteggiare situazioni straordinarie, per cui sono lecite deroghe temporanee per ovviare ad un pericolo imminente e per ristabilire l’ordine costituzionale. La normativa adottata a tal fine è indicata, dalla dottrina tedesca, con vari termini, quali: Notstandsrecht, Notstandsgesetzgebung, Verfassungsnotstand, Staatsnotstand, Notstandsdiktatur.

Il Notstandsrecht può essere di tipo intracostituzionale o extracostituzionale. Nel primo caso è la Costituzione stessa a prevedere che in caso di emergenza può derogarsi a determinate norme della medesima al solo fine di far fronte ad una situazione di pericolo imminente e per ripristinare la “legalità costituzionale”. Nel secondo caso, per ovviare al pericolo, si fa ricorso a mezzi non previsti dalla Costituzione. Alcune Costituzioni (come p. es. quella svizzera) permettono di ricorrere alla Notstandsgesetzgebung anche quando il danno si è già verificato. A proposito dell’ordinamento della RFT è - indubbiamente - il caso di parlare di intrakonstitutionelles Notstandsrecht.

Va rilevato che alla Notstandsgesetzgebung, nel passato, per lo più,  si era fatto ricorso per fronteggiare pericoli provenienti dall’esterno (guerre), mentre in tempi più recenti, il Rückgrfiff auf das Notstandsrecht è avvenuto anche per “neutralizzare” sommosse o moti rivoluzionari provenienti dall’interno, diretti a sovvertire l’ordinamento democratico costituzionale o in caso di guerra.

Il Notstandsrecht contemplato dalle Costituzioni emanate a decorrere dall’inizio del secolo passato, comporta, quasi sempre, una Kompetenzverlagerung von der Legislative auf die Exekutive (un trasferimento di competenze dal potere legislativo a quello esecutivo); se si tratta di Stati ad ordinamento federale, la Kompetenzverlagerung, non di rado, avviene von den Gliedstaaten auf den Bund. Non infrequentemente la Notstandsgesetzgebung prevede la sospensione di determinati diritti fondamentali o comunque limitazioni relative agli stessi. C ‘è stato anche chi ha sostenuto che la legislazione di emergenza comporterebbe la temporanea sospensione del principio della divisione dei poteri al fine di consentire una più incisiva e tempestiva azione dell’esecutivo.

L’Ausnahmerecht è da sempre soggetto a critiche. A proposito del concetto stesso di Ausnahmerecht, si tratterebbe di un “Begriff mit paradoxer Struktur”, in quanto “der Schutzgegenstand wird angegriffen, um ihn vor einer Gefahr zu bewahren”. Celebri sono, in proposito, le  parole del Triepel, secondo il quale „die Eigentümlichkeit der Dialektik der Einrichtung besteht darin, dass das, was sie schützen soll, eben um es zu schützen, angreifen muss und folglich auch angreifen darf“. In altre parole, attraverso l’anomia si intende ripristinare la legalità costituzionale“. L’Angamben si è chiesto: se la caratteristica dello stato di emergenza è la  sospensione - totale o parziale - dell’ordinamento, come può una sospensione del genere, essere ricompresa nell’ordinamento? A questa domanda l’Angamben ha risposto nel senso che la sospensione dell’ordinamento non equivale all’abolizione del medesimo e che la zona di anomia che essa comporta, non è priva di un collegamento con la Rechtsordnung.

Notstandsgesetzgebung viene definita, dalla dottrina tedesca, quell’insieme di norme intese a garantire la Handlungsfähigkeit dello Stato in situazioni di pericolo o di crisi (catastrofi naturali, sommosse, guerra).

La Costituzione della RFT del 1949 (GG), originariamente, non conteneva disposizioni da applicarsi in casi di pericoli imminenti. Soltanto nel 1968 - disponendo il governo federale di coalizione di una maggioranza superiore ai due terzi - con la 17.ma legge di modifica del Grundgesetz - vennero introdotti i c.d. Notstandsgesetze.

II. Retrospettiva

Gli antecedenti di questa normativa risalgono alla Costituzione del 1849, il cui § 54 concerneva la  “Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit und Ordnung” e prevedeva che, a tal fine, dovevano essere adottate le “erforderlichen Maßregeln”, se l’ordine pubblico e/o la sicurezza interna erano in pericolo; “Maßregeln” consistenti in: 1) Erlasse, 2) Absendung von Commissaren 3) Anwendung von bewaffneter Macht (§ 55). La Costituzione del 1871, detta anche “Bismarksche Verfassung”, prevedeva, all’articolo 48, che il sovrano aveva la facoltà, qualora sussistesse pericolo per la sicurezza pubblica, di dichiarare lo stato di guerra sull’intero territorio dello Stato o su parte di esso. Norme più dettagliate erano contenute nella legge sul Belagerungszustand, secondo la quale, in caso di sommossa (“im Falle eines Aufruhrs”), qualora vi fosse dringende Gefahr per la sicurezza pubblica, il sovrano poteva dichiarare il Belagerungszustand; ciò non soltanto in caso di guerra. Inoltre era prevista la sospensione di tutta una serie di diritti fondamentali, anche individuali. Per effetto di due leggi del 1872  e del 1878, si ebbe un’ulteriore estensione della Ausnahmezustandsregelung.

In caso di inadempimento da parte dei Länder, l’articolo 48 della Costituzione di Weimar autorizzava il governo centrale a far intervenire la bewaffnete Macht;  così pure, se  sussisteva un rilevante pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica. I provvedimenti adottati dovevano essere revocati, se vi era richiesta in tal senso da parte del Parlamento. In caso di pericolo imminente, anche i governi dei Länder avevano facoltà di adottare le misure ora menzionate, circoscritte, però, all’estensione del loro territorio.

Deleteria si è rivelato, per le sorti della Repubblica di Weimar, la previsione dell’articolo 48 della Costituzione che autorizzava il presidente della Repubblica, in caso di crisi, ad emanare Notverordnungen (atti aventi forza di legge), di cui poi è stato fatto un abuso continuo che ha minato dalle fondamenta l’ordinamento costituzionale sorto sulle rovine della 1° guerra mondiale. Le Notverordnungen, per mezzo delle quali diritti fondamentali potevano esser gravemente limitati o sospesi, hanno poi costituito il “grimaldello” per trasformare uno Stato democratico-costituzionale in un’infausta dittatura, con le conseguenze note a tutti.

III. La vigente Notstandsgesetzgebung

L’attuale Notstandsgesetzgebung della RFT contiene norme speciali da applicare in quattro casi tassativamente previsti: 1) Katastrophenfall, 2) Spannungsfall, 3) Verteidigungsfall, 4) innerer Notstand. Il presente articolo avrà per oggetto soltanto la disciplina prevista per quest’ultimo caso. La relativa normativa è contenuta nei modificati articoli 91, 35, comma 2 e 3 e 87 a,  comma 4, GG. Essa viene anche indicata con il termine “Notstandsverfassung”.

Dispone l’articolo 91 GG in materia di inneren Staatsnotstand che al fine di “neutralizzare” un pericolo imminente per l’esistenza del Bund, dell’ordinamento democratico-costituzionale della RFT o di uno dei Länder, uno Stato federato ha facoltà di chiedere l’intervento delle forze di polizia e di organi amministrativi di altri Länder, non esclusa è la richiesta di intervento della Bundespolizei (polizia federale).

Qualora lo Stato federato non sia in grado o disposto a fronteggiare il pericolo imminente, il governo federale è facoltizzato a subordinare gli organi di pubblica sicurezza di questo Stato o (anche) di altri Stati federati, alle direttive del Bund e ad ordinare l’intervento della Bundespolizei. Cessato il pericolo o anche a seguito di richiesta da parte del Bundesrat, le misure ora elencate vanno revocate. Se lo stato di pericolo riguarda  più di uno Stato federato, il governo centrale ha facoltà, qualora ciò si appalesi necessario, di impartire direttive ai Länder.

Le disposizioni normative ora elencate hanno carattere speciale in quanto derogano alla c. d. Länderprärogative, sancita dagli articoli 30 e 80 GG, in base ai quali sussiste la “vorrangige Zuständigkeit der Länder zur Bekämpfung der ihnen drohenden Gefahren”.

È stato detto (Evers) che il comma 1 dell’articolo 91 GG configura “eine verdichtete, bundesgenössische Form der Amtshilfe” su richiesta dello Stato federato minacciato da un pericolo imminente, mentre il comma 2 conferirebbe allo Stato centrale “ein requisitionsunabhängiges Interventionsrecht ”. Va però rilevato che l’articolo 91 GG non sospende e non delimita garanzie inerenti a diritti fondamentali, fatta eccezione per il diritto auf Freizügigkeit e non viene a costituire “ein materielles Ausnahmerecht”; ha per effetto una Kompetenzverlagerung tra Bund e Länder nell’ambito del potere esecutivo al fine di far fronte ad una situazione di pericolo incombente. Al potere esecutivo, a differenza di quanto aveva previsto l’articolo 48, commi 2 - 4 della Costituzione di Weimar, non vengono conferiti Rechtsetzungsbefugnisse (non è previsto il c.d. Notverordnungsrecht der Exekutive).

Tra l’articolo 91, 1 comma, GG e l’articolo 35, commi  1 e 2, 2° parte, sussiste un Alternativverhältnis nel senso che in caso di catastrofe naturale o di incidente grave, trova applicazione l’articolo 32, comma 2, 2° parte, GG (che prevede il c.d. Katastrophennotstand, mentre se vi è pericolo per l’esistenza del Bund o di uno dei Länder (che configura l’inneren Notstand), deve trovare applicazione l’articolo 91, comma 1, GG. In altre parole, criterio decisivo è l’origine della situazione di pericolo/di emergenza (Ursache der Notstandslage).

IV. Notstand - Articolo 91, comma 1, GG

Per quanto concerne i provvedimenti di emergenza su richiesta di uno Stato federato, va rilevato che l’articolo  91, comma 1,  GG, ha conferito agli Stati federati la facoltà di richiedere, ai fini della “neutralizzazione” di un pericolo imminente per l’esistenza del Bund o di uno Stato federato oppure per l’esistenza dell’ordinamento costituzionale, forze di polizia di altri Stati federati, di appartenenti all’amministrazione di altri Stati nonche’ della polizia federale (Bundespolizei). La disciplina è basata sulla ripartizione delle competenze tra Bund e Länder.  Anche in caso di inneren Notstand alla c. d. landeseigenen Gefahrenabwehr viene attribuita priorita’, mentre la c.d.  gesteigerte, requisitionsunabhänge Amtshilfe, ha carattere sussidiario (si parla in proposito anche di Stufenverhältnis).

Per quanto concerne il concetto di “drohende Gefahr”, per Gefahr si intende una situazione, la quale, in mancanza di un tempestivo intervento, di una tempestiva reazione, “kann zu einer Verletzung des Bestandes oder der freiheitlichen Grundordnung des Bundes oder eines Landes führen”. Da dove proviene il pericolo, è indifferente, così  come pure è indifferente il motivo per il quale lo “Schädiger” agisce; basta un comportamento che possa essere qualificato “ojektiv widerrechtlich”.

Il pericolo è ”drohend”, se la situazione in atto è tale da far ritenere la probabilità del verificarsi di un danno (Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes). Secondo la dottrina, la Wahrscheinlichkeit deve essere  hinreichend; secondo altri, deve essere ernsthaft, altri ancora reputano che debba essere hoch.  Altro criterio è quello della Schwere der Beeinträchtigung. Il pericolo, quindi, deve essere concreto; non basta una abstrakte Gefahr (Stern).

L’entità del pericolo e la konkrete Gefahrenschwelle vanno determinate ex ante. A chi compete la valutazione, è riconosciuta una Einschätzungsprärogative, la quale viene ritenuta da alcuni “gerichtlich nur begrenzt überprüfbar”, mentre altri parlano invece di gerichtsfreien Beurteilungsspielraum (Schikowski).

Sussiste pericolo imminente per il Bund, nel caso in cui ne viene minacciata l’integrità territoriale, la sovranità, o la Handlungsfähigkeit nach innen al fine di assicurare le funzioni proprie di uno Stato di diritto, in particolare, se viene messo in forse lo staatliche Gewaltmonopol. Secondo Stern, la Gefährdung der Handlungsfähigkeit des Staates può essere data anche dal pericolo, attuale ed imminente, di un attacco terroristico.

Con la formulazione dell’articolo 91, comma 1, GG, i Costituenti hanno voluto garantire anche l’integrità territoriale dei singoli Länder (che fanno parte della RFT) ed accentuare, in tal modo, la loro Eigenständlichkeit und Bundesstaatlichkeit.

Per quanto concerne la nozione di freiheitlich-demokratischer Grundordnung des Bundes oder eines Landes, viene fatto riferimento alla sentenza che ha emanato la Corte costituzionale federale (BVerfGE 2, 1 (12f)) a proposito dell’interpretazione dell’articolo  21, comma 2, GG, nella quale la freiheitlich-demokratische Grundordnung è stata definita un ordinamento che, ripudiando ogni ricorso a violenza e/o arbitrio, è basato sulla volontà del popolo, sulla libertà e sull’uguaglianza. È stato detto che l’articolo 91 GG tutela elementi essenziali dell’ordinamento della RFT.

L’espressione anfordern, contenuta nel comma 1 dell’articolo 91 G, è riferita ad uno Stato federato e significa richiesta “um Verfügungsgewalt”, la quale non presuppone però che l’Anforderung sia stata resa pubblica formalmente ed esplicitamente.

Una richiesta del genere può essere fatta da ogni Stato federato, singolarmente o congiuntamente, ad altro Stato federato, se minacciato da uno dei pericoli di cui sopra. Per quanto concerne la competenza a proporre la richiesta, essa è determinata dalle Costituzioni (Landesverfassung) dei Länder; di solito spetta al governo o al presidente dello stesso[1], che verificano la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 91, comma 1, GG.

V. Entschließungsermessen - Auswahlermessen

L’Entschließungsermessen (“kann… anfordern”) contemplato dall’articolo ora citato, trova delimitazioni nell’articolo 9, comma 3, 3° parte,  GG e nella necessità che il provvedimento venga adottato a fini di Gefahrenabwehr (sussiste il c.d. Erforderlichkeitsvorbehalt). Pertanto la richiesta si prospetta legittima, se lo Stato federato non è in grado, da solo, a far fronte al pericolo ricorrendo alle proprie forze dell’ordine ed organi amministrativi. Qualora il ricorso a forze proprie da parte di uno Stato federato si prospetti di dubbia efficacia, la richiesta “um Fremdhilfe” può essere fatta anche immediatamente;  cioè anche prima che lo Stato federato abbia tentato di ovviare al pericolo incombente con le proprie forze di polizia.

La sussidiarietà della competenza prevista dall’articolo 91, comma 1, GG in relazione all’obbligo sancito dall’articolo 28, comma 1, GG, comporta che il suddetto Entschließungsermessen sarebbe, di fatto, un obbligo.

L’Auswahlermessen dello Stato federato circa l’impiego delle forze dell’ordine per far fronte alla situazione di pericolo e le modalità dell’impiego stesso, sono circoscritte soltanto dalle allgemeinen Ermessensgrenzen e l’elenco contenuto nell’articolo 91, comma 1, 1° parte, GG, non va inteso nel senso che debba essere adottata una misura piuttosto che un’altra oppure una con priorità rispetto ad un’altra; non contiene, quindi, una zwingende Rangordnung. Questa tesi non è condivisa dall’Heun.

La richiesta (Anforderung) contemplata dall’articolo 91, comma 1, GG, può essere diretta ad altri Länder, al Bund nonché ad altri Hoheitsträger (p. es. a Comuni). Compete all’organo rappresentativo di questi enti, verificare l’ammissibilità e la fondatezza dell’Hilfeersuchen. Sussistendo i presupposti previsti, l’ente richiesto è tenuto “der Aufforderung  stattzugeben”; ciò in base ad un pflichtgemäßem Ermessen e sempre che  il richiesto ente non versi esso stesso in pericolo (nel qual caso può essere fatto l’Einwand der Eigengefahr).

La base di quest’obbligo (Rechtspflicht) è ravvisabile, per il Bund, nell’articolo 28, comma 3, GG; per i Länder, nel principio della Bundestreue che, peraltro, produce effetti anche tra i singoli Länder. L’obbligo de quo non costituisce un Rechtsanspruch che può essere fatto valere dal singolo cittadino dato che, con la norma de quo, non si persegue una individuelle Begünstigung (un vantaggio individuale); cessa, se lo Stato federato revoca la richiesta, sono venuti meno i presupposti legittimanti contenuti nell’articolo 91, comma 1, GG, lo Stato federato richiesto abbisogna esso stesso di aiuto oppure qualora la situazione di pericolo sia definitivamente cessata.

Nel caso in cui il Bund o uno Stato federato rifiutino illegittimamente la Hilfeleistung (rechtswidrige Verweigerung), lo Stato federato richiedente ha facoltà di inoltrare ricorso alla Corte costituzionale federale ai sensi dell’articolo 93, comma 1, nn. 3 e 4 GG. Inoltre, il governo federale è facoltizzato a ricorrere al c.d. Bundeszwang (previsto dall’art. 37 GG) nei confronti dello Stato federato richiesto, ma inadempiente; occorre però l’assenso da parte del Bundesrat.

Forze di polizia ai sensi dell’articolo 91, comma 1, GG, sono gli appartenenti alla Landespolizei dei singoli Länder e il loro equipaggiamento non può essere “spezifisch militärisch”, come ha statuito la Corte costituzionale federale (BVerfGE 115, 118 (146)).  Le forze di polizia di altri Länder, in sede di Notstandseinsatz, devono osservare la normativa propria dello Stato federato richiedente e sono soggette alle direttive di quest’ultimo.

Per Kräfte und Einrichtungen anderer (Bundes-)Länder (articolo 91, comma 1, GG), s’intendono i dipendenti di altre amministrazioni, ma non le forze armate. I presupposti per il loro impiego sono disciplinati dall’articolo 87 a, comma, GG.

Oltre a richiedere l’intervento di altri Stati federati, lo Stato federato sul quale incombe un pericolo imminente, può richiedere anche l’intervento della polizia federale (Bundespolizei) che esercita, in tale caso, funzioni di ordine pubblico nello Stato richiedente secondo le direttive di quest’ultimo; la Bundespolizei, anche in questo caso, non cessa pero’ di far parte della c.d. bundesunmittelbaren Verwaltung (BVerGE 97, 198 (215ff)) ed esercita le funzioni osservando la normativa dello Stato richiedente. Altrimenti verrebbe menomata la certezza del diritto per i cittadini dello Stato richiede e si avrebbe un’inammissibile commistione di normative.

VI. Notstandsmaßnahmen del Bund ( Articolo 91, comma 2, GG)

E passiamo ad esaminare la disciplina delle Notstandsmaßnahmen (misure di emergenza) che possono essere disposte dal Bund (articolo 91, comma 2, GG). Il citato comma autorizza il governo federale, in caso di innerem Notstand, che le forze di polizia dello Stato federato minacciato da un pericolo incombente o/e quelle di altri Stati federati, vengano soggette alle direttive del governo centrale, qualora il Bundesland minacciato (da pericolo incombente) non sia in grado o disposto ad ovviare alla situazione di pericolo. Entrambe queste Tatbestandsvarianten sono equivalenti.

L’Anordnungs- und Weisungsrecht del Bund, come previsto dal comma 2 dell’articolo 91 GG (detto anche interventionistisches Anordnungs- und Weisungrecht), ha carattere sussidiario rispetto all’Anforderungsrecht dello Stato federato minacciato dal pericolo. Il diritto del Bund di impartire direttive viene indicato come atypische Auftragsverwaltung. Il dispiegamento della Bundespolizei fa venire meno la competenza dello Stato federato in materia di Gefahrenabwehr.

La mangelnde Bereitschaft di uno Stato federato ad ovviare al pericolo incombente, viene ravvisata con riferimento non soltanto al fatto che lo Stato federato non intende adottare provvedimenti, ma anche in relazione al modo e al tipo delle Maßnahmen che omette. L’indisponibilità alla Gefahrenbekämpfung sussiste, secondo alcuni, se l’inazione è deducibile da facta concludentia; secondo altri, soltanto se lo Stato federato dichiara esplicitamente di non essere disposto (ist nicht gewillt) ad ovviare alla situazione di pericolo tempestivamente ed efficacemente (H.M. Maunz). All’inazione, per motivi non giustificati, è equiparata la mancata, necessaria determinazione ad agire nonché l’adozione di provvedimenti insufficienti o non adatti per far fronte al pericolo.

L’incapacità dello Stato federato a prendere i provvedimenti atti ad eliminare la situazione di pericolo, viene ritenuta sussistente se, sulla base di fatti oggettivi, appare impossibile che questo Stato sia in  grado di ovviare, con mezzi a propria disposizione, al pericolo tempestivamente ed adeguatamente.

Equiparata all’incapacita’ e all’inazione imputabili allo Stato federato, è la mancanza di mezzi propri atti a far fronte alla Gefahrenbekämpfung.

Al governo federale, in sede di valutazione dei Rechtsbegriffe di cui sopra, caratterizzati da (larga) indeterminatezza, spetta una certa discrezionalità; comunque, la Bundesregierung non può, di certo, attendere fino a quando uno Stato federato “ist mit der Bekämpfung der Gefahr gescheitert” (Stern - Staatsrecht). Bastano, per legittimare l’intervento del governo centrale, indizi per una “hinreichende Wahrscheinlichkeit des Scheiterns”. L’Evers usa la locuzione “wenn das Scheitern… objektiv zu besorgen ist”.

Nel caso in  cui vi sono diversità di vedute tra Bundesregierung e Stato federato per quanto concerne le misure da adottare per ovviare al pericolo, vi è un Entscheidungsvorrang in favore del Bund.

Qualora sussista “überregionaler, innerer Notstand”, vale a dire, se il pericolo interessa più Länder, il diritto di adottare misure per “neutralizzare” il pericolo, “passa” al governo centrale e si verifica una Kompetenzerweiterung der Bundesregierung.

La Weisungsunterstellung di cui al comma 2, 1° parte, dell’articolo 91 GG, si concreta in disposizioni del governo centrale intese a sottoporre gli organi di polizia dello Stato federato minacciato da pericolo e degli altri Stati federati, alle direttive del governo centrale.

Competente a decidere la Weisungsunterstellung è soltanto il governo centrale quale organo collegiale, competenza non delegabile p. es. al ministro degli Interni federale (neppure, secondo la dottirina prevalente, in caso di urgenza (bei Eilbedürftigkeit)). Questo provvedimento (Anordnung), aus Gründen der Rechtsklarheit, deve essere pubblicato secondo le formalita’ di legge. La decisione è caratterizzata dal fatto che si tratta di un pflichtgemäßem Entschließungsermessen.

VII. Direttive del governo centrale

Effetti della Weisungsunterstellung sono che le forze di polizia dello Stato federato soggetto alla Weisungsunterstellung vengono a trovarsi, nei confronti del governo centrale, in un Rechtsverhältnis sui generis che, secondo alcuni, è assimilabile, anche se non del tutto, alla Auftragsverwaltung; secondo altri, sarebbe accostabile al Bundeszwang. Quest’ultima tesi non appare condivisibile in quanto le forze dell’ordine soggette a direttive dello Stato centrale non vengono integrate, neppure temporaneamente, nella impartite direttive soltanto Bundesverwaltung; non esercitano competenze proprie del Bund, ma esplicano, in qualità di forze di polizia dello Stato federato di provenienza, funzioni di ordine pubblico nello Stato federato, nel quale sono state inviate e con osservanza della normativa propria di quest’ultimo. Pertanto sarebbe errato parlare di Organleihe.

La Weisungsunterstellung facoltizza il governo centrale di impartire, sia direttive di carattere generale (allgemeine Weisungen), sia Einzelweisungen, ma non lo autorizza ad emanare norme di carattere regolamentare. Destinatari  delle direttive sono le forze dell’ordine; ai governi dei Länder possono essere se sussistono i presupposti di cui all’articolo 91, comma 2, GG (se la situazione di pericolo interessa più di uno Stato federato).  In questo caso si ha Verdrängung des Landesrechtes durch die Weisungsgewalt des Bundes.

In sostituzione delle forze dell’ordine dei Länder (ed eventualmente anche in “appoggio” alle stesse), il governo centrale ha facoltà di far intervenire reparti della Bundespolizei al fine di ovviare alla situazione di pericolo; questi reparti agiscono in qualità di organi del Bund e sulla base del Bundesrecht. Di questa facoltà il governo centrale è tenuto a servirsi nach pflichtgemäßem Ermessen e le spese derivanti dall’intervento sono a carico del Bund.

Destinatari delle direttive del governo centrale non sono singoli ministri del governo dei Länder (oppure funzionari), ma esclusivamente i governi dei Länder, i quali non sono privati delle loro competenze, ma devono esercitarle secondo le direttive ricevute dal governo centrale. Questa Weisungsbindung sussisterebbe, in linea di principio, come sostiene l’Evers, anche in caso di Rechtswidrigkeit. Questa tesi sembra suffragata dal tenore degli articoli 37, risp. 93, comma 1, n. 3, GG.

Il Weisungsrecht del Bund “ist gegenständlich nicht begrenzt” nel senso che il governo centrale, al fine di ovviare alla situazione di pericolo, può impartire direttive in tutti i settori amministrativi di competenza dei Länder.

VIII. Intervento dell’esercito

Per quanto riguarda l’intervento dell’esercito, il governo centrale ha facoltà di richiederne l’intervento, al fine di fornire assistenza a Landes - e Bundespolizei, nella sorveglianza di “obiettivi civili” e per reprimere sommosse armate organizzate militarmente; ciò 1) se vi è una Notlage di cui all’articolo 91, comma 1, GG,  2) se sussistono i presupposti previsti dal comma 2 del ciato articolo e 3) se le forze dell’ordine dei Länder e del governo centrale (Bundespolizei) si rivelano insufficienti. Secondo la Corte costituzionale federale il ricorso all’impiego dell’esercito - sul territorio della RFT - ai sensi del combinato disposto degli articoli 87 a comma 4 e 91 GG, è ammissibile unicamente in caso di estremo pericolo, non altrimenti fronteggiabile e qualora bande armate e organizzate militarmente non soltanto vengono a costituire un pericolo per l’ordine pubblico, ma costituiscono pure un pericolo per la sussistenza del Bund o dell’ordinamento costituzionale dello stesso o di uno Stato facente parte della RFT (Gliedstaat);  e’ ammissibile quale ultima ratio, come pure è lecito l’impiego “militärischer Mittel”(BVerfGE 132, 1).

IX. Revoca della Weisungsunterstellung

Cessata la situazione di pericolo o se vi è richiesta da parte del Bundesrat, il governo centrale, quale organo collegiale, deve rendere pubblica la revoca del provvedimento di Weisungsunterstellung. La Aufhebung der Bundesintervention richiede l’adozione di un provvedimento espresso, dato che la stessa costituisce una modifica della Verwaltungsform. Oltre che nei casi sopra elencati, il governo centrale ha facoltà di revocare - a sua discrezione - la Anordnung delle misure di cui sopra, se reputa sussistenti validi motivi di natura oggettiva (p. es. in caso di wiedererlangter Fähigkeit eines Landes zur Gefahrenbekämpfung (recupero della capacita’ di far fronte al pericolo).

Sussiste invece l’obbligo di revocare la Weisungsunterstellung, se il pericolo è venuto meno del tutto o si è attenuato oltre la Gefahrenschwelle.

Il governo centrale deve in ogni caso provvedere alla revoca, se vi è richiesta in tal senso da parte del Bundesrat (articolo 91, comma 2, GG). In tal modo, è stato detto, i Costituenti hanno previsto un rimedio per il caso  in cui il governo centrale “hat seine Notstandskompetenzen überdehnt”. La revoca va adottata mediante Beschluss che deve essere approvato con il voto favorevole della maggioranza dei membri del Bundesrat.

B) Austria

I. Retrospettiva

Per quanto concerne l’Austria, a seguito di alcuni omicidi (aventi moventi politici), avvenuti nel dicembre del 1883, il parlamento della Cisleitania, il 30.1.1883, aveva dichiarato lo stato di assedio (allora previsto dal § 15 della  Costituzione del 1867) su numerosi quartieri di Vienna,  sui circondari di Korneuburg e di Wiener Neustadt. Venivano conferiti poteri speciali ad organi di polizia che incidevano in modo “pesante” anche sui diritti individuali fondamentali, che erano stati sanciti già nella Costituzione del 1848 e denominati “staatsbürgerliche und politische Rechte der Stadteinwohner” (che, è bene precisarlo, valevano anche per chi non era residente in città). Di fatto, venivano sospesi molti dei diritti contenuti nel Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit del 1862, nello Staatsgrundgesetz del 1867 nonché nella legge istitutiva, anch’essa del 1867, del Reichsgericht, competente pure per violazioni concernenti “politische Rechte” dei cittadini nonché per Beschwerden (reclami) gegen Grundrechtseingriffe.

Conseguenze dell’imposizione (proclamazione) dello stato di emergenza sui territori di cui sopra, erano divieti di stampa e di diffusione di giornali, il divieto di associazione (specie di quelle sospettate di essere “covi di sovversivi”), arresti frequenti e persino espulsioni (da un provvedimento del genere era stato colpito p. es. J. Hybes).

Soltanto nel 1890 le misure ristrettive di cui sopra vennero revocate in parte. Per la revoca definitiva si dovette attendere fine al giugno del 1891.

Nel Bundesverfassungsgesetz del 1920 venivano recepite molte delle leggi emanate tra il 1848 e la fine della monarchia, leggi che vengono indicate quali Staatsgrundgesetze. L’1.10.1920 veniva deliberata dalla konstituierenden Nationalversammlung la prima Costituzione democratica austriaca, alla cui elaborazione e redazione aveva partecipato uno Staatsrechtler del calibro di Hans Kelsen. Questa Costituzione veniva modificata con la B-VG-Novelle del 1925. Quella successiva, del 1929, aveva avuto già un’ impronta autoritaria. Significativo è che all’inizio degli anni Trenta del secolo passato, il regime che si era impadronito del potere, si era servito del c.d. kriegswirtschaftklichen Ermächtigungsgesetz del 1917 per governare senza il parlamento.

Nel 1945 molte parti della normativa costituzionale dell’anteguerra venivano nuovamente “in Kraft gesetzt” (e sono tuttora in vigore).

II. Le Notmaßnahmen previste dal Bundesverfassungsgesetz (B-VG

Per quanto concerne la normativa costituzionale attuale in materia di Notbestimmungen, esse sono contenute principalmente nell’articolo 18 B-VG (Bundesverfassungsgesetz).  Questo articolo, dopo la previsione (comma 1) che l’intera amministrazione statale può avvenire soltanto in base alle leggi, al comma 3, prevede il c.d. Notstandsrecht.

Qualora si prospetti la necessità dell’immediata adozione di provvedimenti - che, secondo la Costituzione, dovrebbe avvenire con deliberazione del Nationalrat - intesi ad ovviare ad un danno - palese ed irreparabile - per la comunità nazionale - e se il Nationalrat non può riunirsi o non è in grado di esercitare le proprie competenze a causa di forza maggiore, il presidente della Repubblica, su proposta del governo federale e sotta la responsabilità del governo federale e del presidente della Repubblica stesso, è autorizzato ad emanare “vorläufige, gesetzesvertretende Verodnungen” (il termine Verordnungen (che viene tradotto solitamente con la parola regolamento) non deve trarre in inganno in quanto le Verordnungen di cui all’articolo 18, comma 3, B-VG, sono atti aventi forza di legge, come del resto risulta anche dal fatto che nel predetto articolo è fatta espressa menzione che queste Verordnungen possono essere “gesetzesverändernd”.

La proposta del governo deve avere l’approvazione di una sottocommissione, da istituire dall’Hauptausschuss del Nationalrat. Le norme di cui sopra devono essere controfirmate dal governo federale.

Ognuna di queste Verordnungen deve essere trasmessa immediatamente al Nationalrat, alla cui convocazione il presidente della Repubblica è obbligato. Qualora non sia prevista una “sessione” del Nationalrat, il presidente di questo organo parlamentare è tenuto a convocarlo entro otto giorni da quello in cui la proposta è pervenuta la Nationalrat.  Il Nationalrat, entro 4 settimane, se non converte la Verordnung in legge federale, è tenuto a richiedere al governo federale di abrogare immediatamente la Verordnung. A seguito dell’abrogazione, entrano nuovamente in vigore le norme modificate per effetto della suddetta Verordnung.

III. Il comma 3 dell’articolo 18 B-VG

Verordnungen di cui al comma 3 dell’articolo 18 B-VG, non possono avere per oggetto: 1) norme costituzionali federali (bundesverfassungsgesetzliche Bestimmungen), ne’ comportare 2) un onere finanziario durevole per il Bund, 3) un onere finanziario per i Länder o per i Comuni, 4) un onere finanziario per i cittadini, 5) la vendita di beni patrimoniali del Bund, 6) provvedimenti concernenti materie disciplinate dall’articolo 10, comma 1, B-VG e 7) neppure disposizioni in materia di tutela di locatari di immobili.

Altre Notbestimmungen della normativa costituzionale austriaca riguardano l’intervento dell’esercito ai fini della tutela delle istituzioni, della loro Handlungsfähigkeit, delle libertà dei cittadini, del mantenimento della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico interno. Außerordentliche Umstände legittimano l’intervento dell’esercito che costituisce, secondo alcuni, “die primär heranzuziehende Macht” per garantire la tutela anche delle istituzioni dei Länder (p. es. dei Landtage). L’esercito è composto da ca. 35.000 militari che prestano servizio stabilmente, mentre il c.d. Milizstand è di ca. 75.000 soldati . Il ministro della Difesa  puo’ disporre l’impiego di non più di 5.000 militari (previa autorizzazione da parte del governo federale): l’impiego di militari per un numero superiore a 5.000, è di competenza del presidente della Repubblica.

IV. Notmaßnahmen di competenza dei Bundesländer

È da rilevare che Erlassung von Notmaßnahmen può essere di competenza anche dei Länder. Qualora l’adozione immediata di provvedimenti diretti a prevenire il verificarsi di un danno irreparabile per gli abitanti e che, secondo la normativa, sarebbe di competenza di un Landtag (dieta regionale), il governo regionale, se il Landtag non è in grado di riunirsi tempestivamente, ha facoltà di adottare provvedimenti provvisori modificativi di norme di legge. Di questi provvedimenti il governo regionale deve informare immediatamente il governo federale. Venuto meno l’impedimento di riunirsi della dieta regionale, deve esserne disposta la convocazione. Con le Notmaßnahmen ora menzionate, non possono essere modificate landesverfassungsgesetzliche Bestimmungen (norme che disciplinano l’ordinamento dei Bundesländer).

Tutte le volte in cui in un Bundesland si ravvisa la necessità - al fine di prevenire un danno irreparabile per i cittadini - dell’adozione immediata di provvedimenti in materia di unmittelbarer Bundesverwaltung, se gli organi del governo federale non possono adottare provvedimenti a causa di forza maggiore, il presidente del governo regionale è tenuto ad emanarli in sostituzione degli organi del governo federale.

C)  Svizzera

I. Competenze del Bundesrat

In Svizzera il Notstandsrecht è disciplinato dagli articoli 185, 173, comma 1, della Bundesverfassung (Costituzione federale), nonché dall’articolo 7 del Regierungs-und Verwaltungsorganisationsgesetz.

Prevede l’articolo 185 della Costituzione federale (intitolato: “Äußere und innere Sicherheit”= Sicurezza esterna ed interna) che al Bundesrat (governo federale) compete l’adozione di misure intese a garantire la sicurezza esterna, l’indipendenza e la neutralità della Confederazione elvetica; lo stesso organo è competente ad adottare misure per assicurare la sicurezza interna (si parla in proposito di Bundesintervention o Bundesexekution).

Il comma 3 del citato articolo conferisce al Bundesrat la facoltà di emanare Verordnungen und Verfügungen al fine di ovviare a pericoli imminenti o in caso di pericoli che già si sono verificati, che riguardano la sicurezza interna o esterna della Svizzera. Questi provvedimenti “sind zu befristen”, vale a dire, possono aver carattere soltanto temporaneo.

In casi di urgenza (comma 4 del citato articolo) il Bundesrat ha facoltà di far intervenire l’esercito. Se il numero dei militari è superiore a 4.000 o se l’intervento, prevedibilmente, eccederà la durata di tre settimane, deve essere convocata immediatamente la Bundesversammlung.  È da notare che per Einsätze im Inneren vale, secondo la dottrina prevalente, il c.d. Subsidiaritätsprinzip, nel senso che a disordini all’interno, si deve far fronte con gli organi di polizia cantonali, prima dell’intervento dell’esercito.

Le Verordnungen und Verfügungen possono essere emanate senza che le stesse siano basate su una legge federale; per questo motivo è previsto (comma 4) che provvedimenti del genere debbano essere, entro breve termine, “in ordentliches Recht überführt werden”. Il Bundesrat che ha emanato una Notverfügung,  è obbligato ad informare, al più tardi entro 24 ore dall’avvenuta emanazione, la Bundesversammlung sul contenuto del provvedimento.

II. Compentenze della Bundesversammlung

Competenze in gran parte analoghe a quelle del Bundesrat, in materia di Notstandsrecht, la Costituzione federale elvetica la attribuisce - all’articolo 173 - anche alla Bundesversammlung che ha facoltà  (comma 1, lettera a), di adottare provvedimenti intesi a garantire la sicurezza esterna della Svizzera, la sua indipendenza e neutralità.  Può adottare altresì (comma 1, lettera b) provvedimenti atti ad assicurare la sicurezza interna. Se circostanze eccezionali lo richiedono, ha facoltà (comma 1, lettera c) di emanare Verordnungen und einfache Bundesbeschlüsse al fine di garantire quanto previsto dal comma 1, lettera a e b.

III. 1914 e 1939

La normativa ora esposta ha avuto applicazione in occasione delle due guerre mondiali.

Mit “dringlichem Bundesbeschluss” dd. 3.8.1914, avente per oggetto misure per la tutela dello Stato e della neutralita’, il Bundesrat svizzero aveva emanato un provvedimento diretto ad assicurare la sicurezza e la neutralita’ della Confederazione elvetica, la sua integrità territoriale nonchè gli interessi economici della Svizzera. Il 3.4. 1919 queste misure - con qualche deroga - vennero prorogate. Soltanto nell’ottobre del 1921 si ebbe la loro vollständige Aufhebung.

Misure analoghe sono state adottate alla fine del mese di agosto del 1939 e avevano per oggetto anche la “Sicherung des Lebensunterhaltes der Bevölkerung”. Il Bundesrat, successivamente, riferiva semestralmente alla Bundesversammlung in ordine ai provvedimenti emanati e quest’ultimo organo decideva, se dovevano rimanere in vigore oppure essere revocati. Soltanto nel dicembre del 1950, tutte le misure sono state revocate definitivamente.

Una curiosità alla fine.  Sia durante la prima guerra mondiale, che durante la seconda, il Bundesgericht (Corte suprema federale) aveva sentenziato che non poteva pronunziarsi sulla “Verfassungsmäßigkeit der Beschlüsse”.

[1] Va rilevato che la cooperazione del potere legislativo  non è prevista.

Sommario: A) RFT - I. Introduzione; II. Retrospettiva; III. La vigente Notstandsgesetzgebung; IV. Notstand - Articolo 91, comma 1, GG; V. Entschließungsermessen - Auswahlermessen; VI. Notstandsmaßnahmen del Bund; VII. Direttive del governo centrale; VIII. Intervento dell’esercito; IX. Revoca della Weisungsunterstellung

B) Austria -I. Retrospettiva; II. Le Notmaßnahmen previste dal B-VG; III.  L’articolo 18 del B-VG  IV  Notmaßnahmen di competenza dei Bundesländer

C) Svizzera - I Competenze del Bundesrat; II. Competenze della Bundesversammlung; III.  1914 e 1939

A) RFT

I. Introduzione

Si propter necessitatem aliquid fit, quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet”. Questo lo diceva già Graziano. Non molto diversa è la tesi sostenuta dal Rossiter in una delle sue celebri opere, pubblicata nel 1948, secondo il quale al fine di ovviare alla minaccia di un pericolo imminente per uno Stato democratico -costituzionale e per ripristinarne il regolare funzionamento, è lecito far ricorso - temporaneo - a misure straordinarie (previste dalla Costituzione stessa).

In quasi tutte le Costituzioni moderne è previsto, per i casi di crisi (dovute a fattori esterni o anche interni (come per esempio a sommosse)), un allargamento dei poteri dell’esecutivo per far fronte, tempestivamente ed efficacemente, a situazioni di emergenza. Notstandesgesetze sono leggi dettate per situazioni di crisi, durante le quali uno Stato non può essere governato “mit ordentlich-verfassungsmäßigen Verfahren”. Per questo, certe competenze, di per se’ riservate ad organi legislativi, vengono “trasferite” al potere esecutivo (ad organi composti da pochi membri o ad una sola persona (di solito al presidente della Repubblica). Mediante la Notstandsgesetzgebung vengono previste norme, emanante in un periodo di normale funzionamento delle istituzioni democratiche, da applicare in casi di crisi o comunque eccezionali, nei quali le procedure ordinarie non sono più applicabili, perché mancano della necessaria “flessibilita”.

Il Rossiter, in una delle sue famose opere, ha scritto che la “forma” di Governo democratico-costituzionale, caratterizzata da una rigorosa separazione dei poteri, da garanzie procedurali tutt’altro che semplici, si appalesa inadeguata per fronteggiare situazioni straordinarie, per cui sono lecite deroghe temporanee per ovviare ad un pericolo imminente e per ristabilire l’ordine costituzionale. La normativa adottata a tal fine è indicata, dalla dottrina tedesca, con vari termini, quali: Notstandsrecht, Notstandsgesetzgebung, Verfassungsnotstand, Staatsnotstand, Notstandsdiktatur.

Il Notstandsrecht può essere di tipo intracostituzionale o extracostituzionale. Nel primo caso è la Costituzione stessa a prevedere che in caso di emergenza può derogarsi a determinate norme della medesima al solo fine di far fronte ad una situazione di pericolo imminente e per ripristinare la “legalità costituzionale”. Nel secondo caso, per ovviare al pericolo, si fa ricorso a mezzi non previsti dalla Costituzione. Alcune Costituzioni (come p. es. quella svizzera) permettono di ricorrere alla Notstandsgesetzgebung anche quando il danno si è già verificato. A proposito dell’ordinamento della RFT è - indubbiamente - il caso di parlare di intrakonstitutionelles Notstandsrecht.

Va rilevato che alla Notstandsgesetzgebung, nel passato, per lo più,  si era fatto ricorso per fronteggiare pericoli provenienti dall’esterno (guerre), mentre in tempi più recenti, il Rückgrfiff auf das Notstandsrecht è avvenuto anche per “neutralizzare” sommosse o moti rivoluzionari provenienti dall’interno, diretti a sovvertire l’ordinamento democratico costituzionale o in caso di guerra.

Il Notstandsrecht contemplato dalle Costituzioni emanate a decorrere dall’inizio del secolo passato, comporta, quasi sempre, una Kompetenzverlagerung von der Legislative auf die Exekutive (un trasferimento di competenze dal potere legislativo a quello esecutivo); se si tratta di Stati ad ordinamento federale, la Kompetenzverlagerung, non di rado, avviene von den Gliedstaaten auf den Bund. Non infrequentemente la Notstandsgesetzgebung prevede la sospensione di determinati diritti fondamentali o comunque limitazioni relative agli stessi. C ‘è stato anche chi ha sostenuto che la legislazione di emergenza comporterebbe la temporanea sospensione del principio della divisione dei poteri al fine di consentire una più incisiva e tempestiva azione dell’esecutivo.

L’Ausnahmerecht è da sempre soggetto a critiche. A proposito del concetto stesso di Ausnahmerecht, si tratterebbe di un “Begriff mit paradoxer Struktur”, in quanto “der Schutzgegenstand wird angegriffen, um ihn vor einer Gefahr zu bewahren”. Celebri sono, in proposito, le  parole del Triepel, secondo il quale „die Eigentümlichkeit der Dialektik der Einrichtung besteht darin, dass das, was sie schützen soll, eben um es zu schützen, angreifen muss und folglich auch angreifen darf“. In altre parole, attraverso l’anomia si intende ripristinare la legalità costituzionale“. L’Angamben si è chiesto: se la caratteristica dello stato di emergenza è la  sospensione - totale o parziale - dell’ordinamento, come può una sospensione del genere, essere ricompresa nell’ordinamento? A questa domanda l’Angamben ha risposto nel senso che la sospensione dell’ordinamento non equivale all’abolizione del medesimo e che la zona di anomia che essa comporta, non è priva di un collegamento con la Rechtsordnung.

Notstandsgesetzgebung viene definita, dalla dottrina tedesca, quell’insieme di norme intese a garantire la Handlungsfähigkeit dello Stato in situazioni di pericolo o di crisi (catastrofi naturali, sommosse, guerra).

La Costituzione della RFT del 1949 (GG), originariamente, non conteneva disposizioni da applicarsi in casi di pericoli imminenti. Soltanto nel 1968 - disponendo il governo federale di coalizione di una maggioranza superiore ai due terzi - con la 17.ma legge di modifica del Grundgesetz - vennero introdotti i c.d. Notstandsgesetze.

II. Retrospettiva

Gli antecedenti di questa normativa risalgono alla Costituzione del 1849, il cui § 54 concerneva la  “Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit und Ordnung” e prevedeva che, a tal fine, dovevano essere adottate le “erforderlichen Maßregeln”, se l’ordine pubblico e/o la sicurezza interna erano in pericolo; “Maßregeln” consistenti in: 1) Erlasse, 2) Absendung von Commissaren 3) Anwendung von bewaffneter Macht (§ 55). La Costituzione del 1871, detta anche “Bismarksche Verfassung”, prevedeva, all’articolo 48, che il sovrano aveva la facoltà, qualora sussistesse pericolo per la sicurezza pubblica, di dichiarare lo stato di guerra sull’intero territorio dello Stato o su parte di esso. Norme più dettagliate erano contenute nella legge sul Belagerungszustand, secondo la quale, in caso di sommossa (“im Falle eines Aufruhrs”), qualora vi fosse dringende Gefahr per la sicurezza pubblica, il sovrano poteva dichiarare il Belagerungszustand; ciò non soltanto in caso di guerra. Inoltre era prevista la sospensione di tutta una serie di diritti fondamentali, anche individuali. Per effetto di due leggi del 1872  e del 1878, si ebbe un’ulteriore estensione della Ausnahmezustandsregelung.

In caso di inadempimento da parte dei Länder, l’articolo 48 della Costituzione di Weimar autorizzava il governo centrale a far intervenire la bewaffnete Macht;  così pure, se  sussisteva un rilevante pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica. I provvedimenti adottati dovevano essere revocati, se vi era richiesta in tal senso da parte del Parlamento. In caso di pericolo imminente, anche i governi dei Länder avevano facoltà di adottare le misure ora menzionate, circoscritte, però, all’estensione del loro territorio.

Deleteria si è rivelato, per le sorti della Repubblica di Weimar, la previsione dell’articolo 48 della Costituzione che autorizzava il presidente della Repubblica, in caso di crisi, ad emanare Notverordnungen (atti aventi forza di legge), di cui poi è stato fatto un abuso continuo che ha minato dalle fondamenta l’ordinamento costituzionale sorto sulle rovine della 1° guerra mondiale. Le Notverordnungen, per mezzo delle quali diritti fondamentali potevano esser gravemente limitati o sospesi, hanno poi costituito il “grimaldello” per trasformare uno Stato democratico-costituzionale in un’infausta dittatura, con le conseguenze note a tutti.

III. La vigente Notstandsgesetzgebung

L’attuale Notstandsgesetzgebung della RFT contiene norme speciali da applicare in quattro casi tassativamente previsti: 1) Katastrophenfall, 2) Spannungsfall, 3) Verteidigungsfall, 4) innerer Notstand. Il presente articolo avrà per oggetto soltanto la disciplina prevista per quest’ultimo caso. La relativa normativa è contenuta nei modificati articoli 91, 35, comma 2 e 3 e 87 a,  comma 4, GG. Essa viene anche indicata con il termine “Notstandsverfassung”.

Dispone l’articolo 91 GG in materia di inneren Staatsnotstand che al fine di “neutralizzare” un pericolo imminente per l’esistenza del Bund, dell’ordinamento democratico-costituzionale della RFT o di uno dei Länder, uno Stato federato ha facoltà di chiedere l’intervento delle forze di polizia e di organi amministrativi di altri Länder, non esclusa è la richiesta di intervento della Bundespolizei (polizia federale).

Qualora lo Stato federato non sia in grado o disposto a fronteggiare il pericolo imminente, il governo federale è facoltizzato a subordinare gli organi di pubblica sicurezza di questo Stato o (anche) di altri Stati federati, alle direttive del Bund e ad ordinare l’intervento della Bundespolizei. Cessato il pericolo o anche a seguito di richiesta da parte del Bundesrat, le misure ora elencate vanno revocate. Se lo stato di pericolo riguarda  più di uno Stato federato, il governo centrale ha facoltà, qualora ciò si appalesi necessario, di impartire direttive ai Länder.

Le disposizioni normative ora elencate hanno carattere speciale in quanto derogano alla c. d. Länderprärogative, sancita dagli articoli 30 e 80 GG, in base ai quali sussiste la “vorrangige Zuständigkeit der Länder zur Bekämpfung der ihnen drohenden Gefahren”.

È stato detto (Evers) che il comma 1 dell’articolo 91 GG configura “eine verdichtete, bundesgenössische Form der Amtshilfe” su richiesta dello Stato federato minacciato da un pericolo imminente, mentre il comma 2 conferirebbe allo Stato centrale “ein requisitionsunabhängiges Interventionsrecht ”. Va però rilevato che l’articolo 91 GG non sospende e non delimita garanzie inerenti a diritti fondamentali, fatta eccezione per il diritto auf Freizügigkeit e non viene a costituire “ein materielles Ausnahmerecht”; ha per effetto una Kompetenzverlagerung tra Bund e Länder nell’ambito del potere esecutivo al fine di far fronte ad una situazione di pericolo incombente. Al potere esecutivo, a differenza di quanto aveva previsto l’articolo 48, commi 2 - 4 della Costituzione di Weimar, non vengono conferiti Rechtsetzungsbefugnisse (non è previsto il c.d. Notverordnungsrecht der Exekutive).

Tra l’articolo 91, 1 comma, GG e l’articolo 35, commi  1 e 2, 2° parte, sussiste un Alternativverhältnis nel senso che in caso di catastrofe naturale o di incidente grave, trova applicazione l’articolo 32, comma 2, 2° parte, GG (che prevede il c.d. Katastrophennotstand, mentre se vi è pericolo per l’esistenza del Bund o di uno dei Länder (che configura l’inneren Notstand), deve trovare applicazione l’articolo 91, comma 1, GG. In altre parole, criterio decisivo è l’origine della situazione di pericolo/di emergenza (Ursache der Notstandslage).

IV. Notstand - Articolo 91, comma 1, GG

Per quanto concerne i provvedimenti di emergenza su richiesta di uno Stato federato, va rilevato che l’articolo  91, comma 1,  GG, ha conferito agli Stati federati la facoltà di richiedere, ai fini della “neutralizzazione” di un pericolo imminente per l’esistenza del Bund o di uno Stato federato oppure per l’esistenza dell’ordinamento costituzionale, forze di polizia di altri Stati federati, di appartenenti all’amministrazione di altri Stati nonche’ della polizia federale (Bundespolizei). La disciplina è basata sulla ripartizione delle competenze tra Bund e Länder.  Anche in caso di inneren Notstand alla c. d. landeseigenen Gefahrenabwehr viene attribuita priorita’, mentre la c.d.  gesteigerte, requisitionsunabhänge Amtshilfe, ha carattere sussidiario (si parla in proposito anche di Stufenverhältnis).

Per quanto concerne il concetto di “drohende Gefahr”, per Gefahr si intende una situazione, la quale, in mancanza di un tempestivo intervento, di una tempestiva reazione, “kann zu einer Verletzung des Bestandes oder der freiheitlichen Grundordnung des Bundes oder eines Landes führen”. Da dove proviene il pericolo, è indifferente, così  come pure è indifferente il motivo per il quale lo “Schädiger” agisce; basta un comportamento che possa essere qualificato “ojektiv widerrechtlich”.

Il pericolo è ”drohend”, se la situazione in atto è tale da far ritenere la probabilità del verificarsi di un danno (Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes). Secondo la dottrina, la Wahrscheinlichkeit deve essere  hinreichend; secondo altri, deve essere ernsthaft, altri ancora reputano che debba essere hoch.  Altro criterio è quello della Schwere der Beeinträchtigung. Il pericolo, quindi, deve essere concreto; non basta una abstrakte Gefahr (Stern).

L’entità del pericolo e la konkrete Gefahrenschwelle vanno determinate ex ante. A chi compete la valutazione, è riconosciuta una Einschätzungsprärogative, la quale viene ritenuta da alcuni “gerichtlich nur begrenzt überprüfbar”, mentre altri parlano invece di gerichtsfreien Beurteilungsspielraum (Schikowski).

Sussiste pericolo imminente per il Bund, nel caso in cui ne viene minacciata l’integrità territoriale, la sovranità, o la Handlungsfähigkeit nach innen al fine di assicurare le funzioni proprie di uno Stato di diritto, in particolare, se viene messo in forse lo staatliche Gewaltmonopol. Secondo Stern, la Gefährdung der Handlungsfähigkeit des Staates può essere data anche dal pericolo, attuale ed imminente, di un attacco terroristico.

Con la formulazione dell’articolo 91, comma 1, GG, i Costituenti hanno voluto garantire anche l’integrità territoriale dei singoli Länder (che fanno parte della RFT) ed accentuare, in tal modo, la loro Eigenständlichkeit und Bundesstaatlichkeit.

Per quanto concerne la nozione di freiheitlich-demokratischer Grundordnung des Bundes oder eines Landes, viene fatto riferimento alla sentenza che ha emanato la Corte costituzionale federale (BVerfGE 2, 1 (12f)) a proposito dell’interpretazione dell’articolo  21, comma 2, GG, nella quale la freiheitlich-demokratische Grundordnung è stata definita un ordinamento che, ripudiando ogni ricorso a violenza e/o arbitrio, è basato sulla volontà del popolo, sulla libertà e sull’uguaglianza. È stato detto che l’articolo 91 GG tutela elementi essenziali dell’ordinamento della RFT.

L’espressione anfordern, contenuta nel comma 1 dell’articolo 91 G, è riferita ad uno Stato federato e significa richiesta “um Verfügungsgewalt”, la quale non presuppone però che l’Anforderung sia stata resa pubblica formalmente ed esplicitamente.

Una richiesta del genere può essere fatta da ogni Stato federato, singolarmente o congiuntamente, ad altro Stato federato, se minacciato da uno dei pericoli di cui sopra. Per quanto concerne la competenza a proporre la richiesta, essa è determinata dalle Costituzioni (Landesverfassung) dei Länder; di solito spetta al governo o al presidente dello stesso[1], che verificano la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 91, comma 1, GG.

V. Entschließungsermessen - Auswahlermessen

L’Entschließungsermessen (“kann… anfordern”) contemplato dall’articolo ora citato, trova delimitazioni nell’articolo 9, comma 3, 3° parte,  GG e nella necessità che il provvedimento venga adottato a fini di Gefahrenabwehr (sussiste il c.d. Erforderlichkeitsvorbehalt). Pertanto la richiesta si prospetta legittima, se lo Stato federato non è in grado, da solo, a far fronte al pericolo ricorrendo alle proprie forze dell’ordine ed organi amministrativi. Qualora il ricorso a forze proprie da parte di uno Stato federato si prospetti di dubbia efficacia, la richiesta “um Fremdhilfe” può essere fatta anche immediatamente;  cioè anche prima che lo Stato federato abbia tentato di ovviare al pericolo incombente con le proprie forze di polizia.

La sussidiarietà della competenza prevista dall’articolo 91, comma 1, GG in relazione all’obbligo sancito dall’articolo 28, comma 1, GG, comporta che il suddetto Entschließungsermessen sarebbe, di fatto, un obbligo.

L’Auswahlermessen dello Stato federato circa l’impiego delle forze dell’ordine per far fronte alla situazione di pericolo e le modalità dell’impiego stesso, sono circoscritte soltanto dalle allgemeinen Ermessensgrenzen e l’elenco contenuto nell’articolo 91, comma 1, 1° parte, GG, non va inteso nel senso che debba essere adottata una misura piuttosto che un’altra oppure una con priorità rispetto ad un’altra; non contiene, quindi, una zwingende Rangordnung. Questa tesi non è condivisa dall’Heun.

La richiesta (Anforderung) contemplata dall’articolo 91, comma 1, GG, può essere diretta ad altri Länder, al Bund nonché ad altri Hoheitsträger (p. es. a Comuni). Compete all’organo rappresentativo di questi enti, verificare l’ammissibilità e la fondatezza dell’Hilfeersuchen. Sussistendo i presupposti previsti, l’ente richiesto è tenuto “der Aufforderung  stattzugeben”; ciò in base ad un pflichtgemäßem Ermessen e sempre che  il richiesto ente non versi esso stesso in pericolo (nel qual caso può essere fatto l’Einwand der Eigengefahr).

La base di quest’obbligo (Rechtspflicht) è ravvisabile, per il Bund, nell’articolo 28, comma 3, GG; per i Länder, nel principio della Bundestreue che, peraltro, produce effetti anche tra i singoli Länder. L’obbligo de quo non costituisce un Rechtsanspruch che può essere fatto valere dal singolo cittadino dato che, con la norma de quo, non si persegue una individuelle Begünstigung (un vantaggio individuale); cessa, se lo Stato federato revoca la richiesta, sono venuti meno i presupposti legittimanti contenuti nell’articolo 91, comma 1, GG, lo Stato federato richiesto abbisogna esso stesso di aiuto oppure qualora la situazione di pericolo sia definitivamente cessata.

Nel caso in cui il Bund o uno Stato federato rifiutino illegittimamente la Hilfeleistung (rechtswidrige Verweigerung), lo Stato federato richiedente ha facoltà di inoltrare ricorso alla Corte costituzionale federale ai sensi dell’articolo 93, comma 1, nn. 3 e 4 GG. Inoltre, il governo federale è facoltizzato a ricorrere al c.d. Bundeszwang (previsto dall’art. 37 GG) nei confronti dello Stato federato richiesto, ma inadempiente; occorre però l’assenso da parte del Bundesrat.

Forze di polizia ai sensi dell’articolo 91, comma 1, GG, sono gli appartenenti alla Landespolizei dei singoli Länder e il loro equipaggiamento non può essere “spezifisch militärisch”, come ha statuito la Corte costituzionale federale (BVerfGE 115, 118 (146)).  Le forze di polizia di altri Länder, in sede di Notstandseinsatz, devono osservare la normativa propria dello Stato federato richiedente e sono soggette alle direttive di quest’ultimo.

Per Kräfte und Einrichtungen anderer (Bundes-)Länder (articolo 91, comma 1, GG), s’intendono i dipendenti di altre amministrazioni, ma non le forze armate. I presupposti per il loro impiego sono disciplinati dall’articolo 87 a, comma, GG.

Oltre a richiedere l’intervento di altri Stati federati, lo Stato federato sul quale incombe un pericolo imminente, può richiedere anche l’intervento della polizia federale (Bundespolizei) che esercita, in tale caso, funzioni di ordine pubblico nello Stato richiedente secondo le direttive di quest’ultimo; la Bundespolizei, anche in questo caso, non cessa pero’ di far parte della c.d. bundesunmittelbaren Verwaltung (BVerGE 97, 198 (215ff)) ed esercita le funzioni osservando la normativa dello Stato richiedente. Altrimenti verrebbe menomata la certezza del diritto per i cittadini dello Stato richiede e si avrebbe un’inammissibile commistione di normative.

VI. Notstandsmaßnahmen del Bund ( Articolo 91, comma 2, GG)

E passiamo ad esaminare la disciplina delle Notstandsmaßnahmen (misure di emergenza) che possono essere disposte dal Bund (articolo 91, comma 2, GG). Il citato comma autorizza il governo federale, in caso di innerem Notstand, che le forze di polizia dello Stato federato minacciato da un pericolo incombente o/e quelle di altri Stati federati, vengano soggette alle direttive del governo centrale, qualora il Bundesland minacciato (da pericolo incombente) non sia in grado o disposto ad ovviare alla situazione di pericolo. Entrambe queste Tatbestandsvarianten sono equivalenti.

L’Anordnungs- und Weisungsrecht del Bund, come previsto dal comma 2 dell’articolo 91 GG (detto anche interventionistisches Anordnungs- und Weisungrecht), ha carattere sussidiario rispetto all’Anforderungsrecht dello Stato federato minacciato dal pericolo. Il diritto del Bund di impartire direttive viene indicato come atypische Auftragsverwaltung. Il dispiegamento della Bundespolizei fa venire meno la competenza dello Stato federato in materia di Gefahrenabwehr.

La mangelnde Bereitschaft di uno Stato federato ad ovviare al pericolo incombente, viene ravvisata con riferimento non soltanto al fatto che lo Stato federato non intende adottare provvedimenti, ma anche in relazione al modo e al tipo delle Maßnahmen che omette. L’indisponibilità alla Gefahrenbekämpfung sussiste, secondo alcuni, se l’inazione è deducibile da facta concludentia; secondo altri, soltanto se lo Stato federato dichiara esplicitamente di non essere disposto (ist nicht gewillt) ad ovviare alla situazione di pericolo tempestivamente ed efficacemente (H.M. Maunz). All’inazione, per motivi non giustificati, è equiparata la mancata, necessaria determinazione ad agire nonché l’adozione di provvedimenti insufficienti o non adatti per far fronte al pericolo.

L’incapacità dello Stato federato a prendere i provvedimenti atti ad eliminare la situazione di pericolo, viene ritenuta sussistente se, sulla base di fatti oggettivi, appare impossibile che questo Stato sia in  grado di ovviare, con mezzi a propria disposizione, al pericolo tempestivamente ed adeguatamente.

Equiparata all’incapacita’ e all’inazione imputabili allo Stato federato, è la mancanza di mezzi propri atti a far fronte alla Gefahrenbekämpfung.

Al governo federale, in sede di valutazione dei Rechtsbegriffe di cui sopra, caratterizzati da (larga) indeterminatezza, spetta una certa discrezionalità; comunque, la Bundesregierung non può, di certo, attendere fino a quando uno Stato federato “ist mit der Bekämpfung der Gefahr gescheitert” (Stern - Staatsrecht). Bastano, per legittimare l’intervento del governo centrale, indizi per una “hinreichende Wahrscheinlichkeit des Scheiterns”. L’Evers usa la locuzione “wenn das Scheitern… objektiv zu besorgen ist”.

Nel caso in  cui vi sono diversità di vedute tra Bundesregierung e Stato federato per quanto concerne le misure da adottare per ovviare al pericolo, vi è un Entscheidungsvorrang in favore del Bund.

Qualora sussista “überregionaler, innerer Notstand”, vale a dire, se il pericolo interessa più Länder, il diritto di adottare misure per “neutralizzare” il pericolo, “passa” al governo centrale e si verifica una Kompetenzerweiterung der Bundesregierung.

La Weisungsunterstellung di cui al comma 2, 1° parte, dell’articolo 91 GG, si concreta in disposizioni del governo centrale intese a sottoporre gli organi di polizia dello Stato federato minacciato da pericolo e degli altri Stati federati, alle direttive del governo centrale.

Competente a decidere la Weisungsunterstellung è soltanto il governo centrale quale organo collegiale, competenza non delegabile p. es. al ministro degli Interni federale (neppure, secondo la dottirina prevalente, in caso di urgenza (bei Eilbedürftigkeit)). Questo provvedimento (Anordnung), aus Gründen der Rechtsklarheit, deve essere pubblicato secondo le formalita’ di legge. La decisione è caratterizzata dal fatto che si tratta di un pflichtgemäßem Entschließungsermessen.

VII. Direttive del governo centrale

Effetti della Weisungsunterstellung sono che le forze di polizia dello Stato federato soggetto alla Weisungsunterstellung vengono a trovarsi, nei confronti del governo centrale, in un Rechtsverhältnis sui generis che, secondo alcuni, è assimilabile, anche se non del tutto, alla Auftragsverwaltung; secondo altri, sarebbe accostabile al Bundeszwang. Quest’ultima tesi non appare condivisibile in quanto le forze dell’ordine soggette a direttive dello Stato centrale non vengono integrate, neppure temporaneamente, nella impartite direttive soltanto Bundesverwaltung; non esercitano competenze proprie del Bund, ma esplicano, in qualità di forze di polizia dello Stato federato di provenienza, funzioni di ordine pubblico nello Stato federato, nel quale sono state inviate e con osservanza della normativa propria di quest’ultimo. Pertanto sarebbe errato parlare di Organleihe.

La Weisungsunterstellung facoltizza il governo centrale di impartire, sia direttive di carattere generale (allgemeine Weisungen), sia Einzelweisungen, ma non lo autorizza ad emanare norme di carattere regolamentare. Destinatari  delle direttive sono le forze dell’ordine; ai governi dei Länder possono essere se sussistono i presupposti di cui all’articolo 91, comma 2, GG (se la situazione di pericolo interessa più di uno Stato federato).  In questo caso si ha Verdrängung des Landesrechtes durch die Weisungsgewalt des Bundes.

In sostituzione delle forze dell’ordine dei Länder (ed eventualmente anche in “appoggio” alle stesse), il governo centrale ha facoltà di far intervenire reparti della Bundespolizei al fine di ovviare alla situazione di pericolo; questi reparti agiscono in qualità di organi del Bund e sulla base del Bundesrecht. Di questa facoltà il governo centrale è tenuto a servirsi nach pflichtgemäßem Ermessen e le spese derivanti dall’intervento sono a carico del Bund.

Destinatari delle direttive del governo centrale non sono singoli ministri del governo dei Länder (oppure funzionari), ma esclusivamente i governi dei Länder, i quali non sono privati delle loro competenze, ma devono esercitarle secondo le direttive ricevute dal governo centrale. Questa Weisungsbindung sussisterebbe, in linea di principio, come sostiene l’Evers, anche in caso di Rechtswidrigkeit. Questa tesi sembra suffragata dal tenore degli articoli 37, risp. 93, comma 1, n. 3, GG.

Il Weisungsrecht del Bund “ist gegenständlich nicht begrenzt” nel senso che il governo centrale, al fine di ovviare alla situazione di pericolo, può impartire direttive in tutti i settori amministrativi di competenza dei Länder.

VIII. Intervento dell’esercito

Per quanto riguarda l’intervento dell’esercito, il governo centrale ha facoltà di richiederne l’intervento, al fine di fornire assistenza a Landes - e Bundespolizei, nella sorveglianza di “obiettivi civili” e per reprimere sommosse armate organizzate militarmente; ciò 1) se vi è una Notlage di cui all’articolo 91, comma 1, GG,  2) se sussistono i presupposti previsti dal comma 2 del ciato articolo e 3) se le forze dell’ordine dei Länder e del governo centrale (Bundespolizei) si rivelano insufficienti. Secondo la Corte costituzionale federale il ricorso all’impiego dell’esercito - sul territorio della RFT - ai sensi del combinato disposto degli articoli 87 a comma 4 e 91 GG, è ammissibile unicamente in caso di estremo pericolo, non altrimenti fronteggiabile e qualora bande armate e organizzate militarmente non soltanto vengono a costituire un pericolo per l’ordine pubblico, ma costituiscono pure un pericolo per la sussistenza del Bund o dell’ordinamento costituzionale dello stesso o di uno Stato facente parte della RFT (Gliedstaat);  e’ ammissibile quale ultima ratio, come pure è lecito l’impiego “militärischer Mittel”(BVerfGE 132, 1).

IX. Revoca della Weisungsunterstellung

Cessata la situazione di pericolo o se vi è richiesta da parte del Bundesrat, il governo centrale, quale organo collegiale, deve rendere pubblica la revoca del provvedimento di Weisungsunterstellung. La Aufhebung der Bundesintervention richiede l’adozione di un provvedimento espresso, dato che la stessa costituisce una modifica della Verwaltungsform. Oltre che nei casi sopra elencati, il governo centrale ha facoltà di revocare - a sua discrezione - la Anordnung delle misure di cui sopra, se reputa sussistenti validi motivi di natura oggettiva (p. es. in caso di wiedererlangter Fähigkeit eines Landes zur Gefahrenbekämpfung (recupero della capacita’ di far fronte al pericolo).

Sussiste invece l’obbligo di revocare la Weisungsunterstellung, se il pericolo è venuto meno del tutto o si è attenuato oltre la Gefahrenschwelle.

Il governo centrale deve in ogni caso provvedere alla revoca, se vi è richiesta in tal senso da parte del Bundesrat (articolo 91, comma 2, GG). In tal modo, è stato detto, i Costituenti hanno previsto un rimedio per il caso  in cui il governo centrale “hat seine Notstandskompetenzen überdehnt”. La revoca va adottata mediante Beschluss che deve essere approvato con il voto favorevole della maggioranza dei membri del Bundesrat.

B) Austria

I. Retrospettiva

Per quanto concerne l’Austria, a seguito di alcuni omicidi (aventi moventi politici), avvenuti nel dicembre del 1883, il parlamento della Cisleitania, il 30.1.1883, aveva dichiarato lo stato di assedio (allora previsto dal § 15 della  Costituzione del 1867) su numerosi quartieri di Vienna,  sui circondari di Korneuburg e di Wiener Neustadt. Venivano conferiti poteri speciali ad organi di polizia che incidevano in modo “pesante” anche sui diritti individuali fondamentali, che erano stati sanciti già nella Costituzione del 1848 e denominati “staatsbürgerliche und politische Rechte der Stadteinwohner” (che, è bene precisarlo, valevano anche per chi non era residente in città). Di fatto, venivano sospesi molti dei diritti contenuti nel Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit del 1862, nello Staatsgrundgesetz del 1867 nonché nella legge istitutiva, anch’essa del 1867, del Reichsgericht, competente pure per violazioni concernenti “politische Rechte” dei cittadini nonché per Beschwerden (reclami) gegen Grundrechtseingriffe.

Conseguenze dell’imposizione (proclamazione) dello stato di emergenza sui territori di cui sopra, erano divieti di stampa e di diffusione di giornali, il divieto di associazione (specie di quelle sospettate di essere “covi di sovversivi”), arresti frequenti e persino espulsioni (da un provvedimento del genere era stato colpito p. es. J. Hybes).

Soltanto nel 1890 le misure ristrettive di cui sopra vennero revocate in parte. Per la revoca definitiva si dovette attendere fine al giugno del 1891.

Nel Bundesverfassungsgesetz del 1920 venivano recepite molte delle leggi emanate tra il 1848 e la fine della monarchia, leggi che vengono indicate quali Staatsgrundgesetze. L’1.10.1920 veniva deliberata dalla konstituierenden Nationalversammlung la prima Costituzione democratica austriaca, alla cui elaborazione e redazione aveva partecipato uno Staatsrechtler del calibro di Hans Kelsen. Questa Costituzione veniva modificata con la B-VG-Novelle del 1925. Quella successiva, del 1929, aveva avuto già un’ impronta autoritaria. Significativo è che all’inizio degli anni Trenta del secolo passato, il regime che si era impadronito del potere, si era servito del c.d. kriegswirtschaftklichen Ermächtigungsgesetz del 1917 per governare senza il parlamento.

Nel 1945 molte parti della normativa costituzionale dell’anteguerra venivano nuovamente “in Kraft gesetzt” (e sono tuttora in vigore).

II. Le Notmaßnahmen previste dal Bundesverfassungsgesetz (B-VG

Per quanto concerne la normativa costituzionale attuale in materia di Notbestimmungen, esse sono contenute principalmente nell’articolo 18 B-VG (Bundesverfassungsgesetz).  Questo articolo, dopo la previsione (comma 1) che l’intera amministrazione statale può avvenire soltanto in base alle leggi, al comma 3, prevede il c.d. Notstandsrecht.

Qualora si prospetti la necessità dell’immediata adozione di provvedimenti - che, secondo la Costituzione, dovrebbe avvenire con deliberazione del Nationalrat - intesi ad ovviare ad un danno - palese ed irreparabile - per la comunità nazionale - e se il Nationalrat non può riunirsi o non è in grado di esercitare le proprie competenze a causa di forza maggiore, il presidente della Repubblica, su proposta del governo federale e sotta la responsabilità del governo federale e del presidente della Repubblica stesso, è autorizzato ad emanare “vorläufige, gesetzesvertretende Verodnungen” (il termine Verordnungen (che viene tradotto solitamente con la parola regolamento) non deve trarre in inganno in quanto le Verordnungen di cui all’articolo 18, comma 3, B-VG, sono atti aventi forza di legge, come del resto risulta anche dal fatto che nel predetto articolo è fatta espressa menzione che queste Verordnungen possono essere “gesetzesverändernd”.

La proposta del governo deve avere l’approvazione di una sottocommissione, da istituire dall’Hauptausschuss del Nationalrat. Le norme di cui sopra devono essere controfirmate dal governo federale.

Ognuna di queste Verordnungen deve essere trasmessa immediatamente al Nationalrat, alla cui convocazione il presidente della Repubblica è obbligato. Qualora non sia prevista una “sessione” del Nationalrat, il presidente di questo organo parlamentare è tenuto a convocarlo entro otto giorni da quello in cui la proposta è pervenuta la Nationalrat.  Il Nationalrat, entro 4 settimane, se non converte la Verordnung in legge federale, è tenuto a richiedere al governo federale di abrogare immediatamente la Verordnung. A seguito dell’abrogazione, entrano nuovamente in vigore le norme modificate per effetto della suddetta Verordnung.

III. Il comma 3 dell’articolo 18 B-VG

Verordnungen di cui al comma 3 dell’articolo 18 B-VG, non possono avere per oggetto: 1) norme costituzionali federali (bundesverfassungsgesetzliche Bestimmungen), ne’ comportare 2) un onere finanziario durevole per il Bund, 3) un onere finanziario per i Länder o per i Comuni, 4) un onere finanziario per i cittadini, 5) la vendita di beni patrimoniali del Bund, 6) provvedimenti concernenti materie disciplinate dall’articolo 10, comma 1, B-VG e 7) neppure disposizioni in materia di tutela di locatari di immobili.

Altre Notbestimmungen della normativa costituzionale austriaca riguardano l’intervento dell’esercito ai fini della tutela delle istituzioni, della loro Handlungsfähigkeit, delle libertà dei cittadini, del mantenimento della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico interno. Außerordentliche Umstände legittimano l’intervento dell’esercito che costituisce, secondo alcuni, “die primär heranzuziehende Macht” per garantire la tutela anche delle istituzioni dei Länder (p. es. dei Landtage). L’esercito è composto da ca. 35.000 militari che prestano servizio stabilmente, mentre il c.d. Milizstand è di ca. 75.000 soldati . Il ministro della Difesa  puo’ disporre l’impiego di non più di 5.000 militari (previa autorizzazione da parte del governo federale): l’impiego di militari per un numero superiore a 5.000, è di competenza del presidente della Repubblica.

IV. Notmaßnahmen di competenza dei Bundesländer

È da rilevare che Erlassung von Notmaßnahmen può essere di competenza anche dei Länder. Qualora l’adozione immediata di provvedimenti diretti a prevenire il verificarsi di un danno irreparabile per gli abitanti e che, secondo la normativa, sarebbe di competenza di un Landtag (dieta regionale), il governo regionale, se il Landtag non è in grado di riunirsi tempestivamente, ha facoltà di adottare provvedimenti provvisori modificativi di norme di legge. Di questi provvedimenti il governo regionale deve informare immediatamente il governo federale. Venuto meno l’impedimento di riunirsi della dieta regionale, deve esserne disposta la convocazione. Con le Notmaßnahmen ora menzionate, non possono essere modificate landesverfassungsgesetzliche Bestimmungen (norme che disciplinano l’ordinamento dei Bundesländer).

Tutte le volte in cui in un Bundesland si ravvisa la necessità - al fine di prevenire un danno irreparabile per i cittadini - dell’adozione immediata di provvedimenti in materia di unmittelbarer Bundesverwaltung, se gli organi del governo federale non possono adottare provvedimenti a causa di forza maggiore, il presidente del governo regionale è tenuto ad emanarli in sostituzione degli organi del governo federale.

C)  Svizzera

I. Competenze del Bundesrat

In Svizzera il Notstandsrecht è disciplinato dagli articoli 185, 173, comma 1, della Bundesverfassung (Costituzione federale), nonché dall’articolo 7 del Regierungs-und Verwaltungsorganisationsgesetz.

Prevede l’articolo 185 della Costituzione federale (intitolato: “Äußere und innere Sicherheit”= Sicurezza esterna ed interna) che al Bundesrat (governo federale) compete l’adozione di misure intese a garantire la sicurezza esterna, l’indipendenza e la neutralità della Confederazione elvetica; lo stesso organo è competente ad adottare misure per assicurare la sicurezza interna (si parla in proposito di Bundesintervention o Bundesexekution).

Il comma 3 del citato articolo conferisce al Bundesrat la facoltà di emanare Verordnungen und Verfügungen al fine di ovviare a pericoli imminenti o in caso di pericoli che già si sono verificati, che riguardano la sicurezza interna o esterna della Svizzera. Questi provvedimenti “sind zu befristen”, vale a dire, possono aver carattere soltanto temporaneo.

In casi di urgenza (comma 4 del citato articolo) il Bundesrat ha facoltà di far intervenire l’esercito. Se il numero dei militari è superiore a 4.000 o se l’intervento, prevedibilmente, eccederà la durata di tre settimane, deve essere convocata immediatamente la Bundesversammlung.  È da notare che per Einsätze im Inneren vale, secondo la dottrina prevalente, il c.d. Subsidiaritätsprinzip, nel senso che a disordini all’interno, si deve far fronte con gli organi di polizia cantonali, prima dell’intervento dell’esercito.

Le Verordnungen und Verfügungen possono essere emanate senza che le stesse siano basate su una legge federale; per questo motivo è previsto (comma 4) che provvedimenti del genere debbano essere, entro breve termine, “in ordentliches Recht überführt werden”. Il Bundesrat che ha emanato una Notverfügung,  è obbligato ad informare, al più tardi entro 24 ore dall’avvenuta emanazione, la Bundesversammlung sul contenuto del provvedimento.

II. Compentenze della Bundesversammlung

Competenze in gran parte analoghe a quelle del Bundesrat, in materia di Notstandsrecht, la Costituzione federale elvetica la attribuisce - all’articolo 173 - anche alla Bundesversammlung che ha facoltà  (comma 1, lettera a), di adottare provvedimenti intesi a garantire la sicurezza esterna della Svizzera, la sua indipendenza e neutralità.  Può adottare altresì (comma 1, lettera b) provvedimenti atti ad assicurare la sicurezza interna. Se circostanze eccezionali lo richiedono, ha facoltà (comma 1, lettera c) di emanare Verordnungen und einfache Bundesbeschlüsse al fine di garantire quanto previsto dal comma 1, lettera a e b.

III. 1914 e 1939

La normativa ora esposta ha avuto applicazione in occasione delle due guerre mondiali.

Mit “dringlichem Bundesbeschluss” dd. 3.8.1914, avente per oggetto misure per la tutela dello Stato e della neutralita’, il Bundesrat svizzero aveva emanato un provvedimento diretto ad assicurare la sicurezza e la neutralita’ della Confederazione elvetica, la sua integrità territoriale nonchè gli interessi economici della Svizzera. Il 3.4. 1919 queste misure - con qualche deroga - vennero prorogate. Soltanto nell’ottobre del 1921 si ebbe la loro vollständige Aufhebung.

Misure analoghe sono state adottate alla fine del mese di agosto del 1939 e avevano per oggetto anche la “Sicherung des Lebensunterhaltes der Bevölkerung”. Il Bundesrat, successivamente, riferiva semestralmente alla Bundesversammlung in ordine ai provvedimenti emanati e quest’ultimo organo decideva, se dovevano rimanere in vigore oppure essere revocati. Soltanto nel dicembre del 1950, tutte le misure sono state revocate definitivamente.

Una curiosità alla fine.  Sia durante la prima guerra mondiale, che durante la seconda, il Bundesgericht (Corte suprema federale) aveva sentenziato che non poteva pronunziarsi sulla “Verfassungsmäßigkeit der Beschlüsse”.

[1] Va rilevato che la cooperazione del potere legislativo  non è prevista.