Sull’illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria, aspetti sostanziali

Procreazione Medicalmente Assistita: attenuazione del divieto assoluto di selezione embrionaria della Legge 40/2004, argomenti della simulazione processuale tenutasi per la cattedra di diritto costituzionale avanzato del Professor Andrea Morrone dell’Università degli Studi di Bologna con il supporto del BMT in data 2 dicembre 2015

 

Critica della Sentenza n. 229/2015

Uno studio breve sulle vicende dei divieti di selezione eugenetica e soppressione embrionaria e su alcune questioni di giustizia costituzionale e bioetica ad essi connesse.

Sommario
1. Premessa
2. Introduzione alla critica della Sentenza n. 229/2015
2A. Critica della decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica
2B. Critica della decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria
3. Conclusioni

1. Premessa

Lo studio delle questioni giuridiche connesse alla procreazione medicalmente assistita non può prescindere da alcune premesse fondamentali:

i. la forte connotazione etico - religiosa delle problematiche collegate a questa materia ha rappresentato e rappresenta un ostacolo al normale funzionamento del nostro sistema costituzionale;

ii. il progresso scientifico e tecnologico influenza questo ambito del diritto come pochissimi altri e impone (o imporrebbe) una continua riconsiderazione della normativa e dei suoi presupposti;

iii. il processo evolutivo della disciplina italiana in materia, passato unicamente attraverso le molte e molto note sentenze della Corte Costituzionale, è stato un processo episodico ed essenzialmente disorganico.

Ed in effetti, proprio perché oggettivamente si tratta di un “delicato settore” [Corte Costituzionale, Sentenza n. 45/2015], in Italia una legislazione organica in materia di procreazione medicalmente assistita non è stata promulgata fino al 2004.

Al di là delle tante contestazioni politiche, ritengo che il sistema originario della Legge n. 40/2004 fosse almeno in astratto un sistema tutto sommato coerente. Nel disegno del Legislatore, infatti, si accedeva alle tecniche soltanto per risolvere problemi riproduttivi derivanti da sterilità ed infertilità, si creavano con il consenso dei genitori tre embrioni e si procedeva al loro unico e contemporaneo impianto. Erano quindi disposti i divieti assoluti di selezione eugenetica e di soppressione embrionaria e la legittimità della crioconservazione era limitata ai soli casi in cui il trasferimento nell’utero della donna non fosse possibile per gravi cause di forza maggiore (e comunque non oltre la data dell’impianto, da realizzarsi il prima possibile).

Con la sua giurisprudenza [vedi Corte Costituzionale, Sentenze nn. 151/2009, 162/2014, 96/2015], tuttavia, la Corte Costituzionale ha turbato tale sistema, incidendo sulle sue parti più qualificanti, fino a causarne oggi, come s’intende dimostrare, la rottura.

2. Introduzione alla critica della Sentenza n. 229/2015

La Sentenza n. 229/2015 è in ordine di tempo l’ultima pronuncia della Corte Costituzionale sulle norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Essa conclude un giudizio di legittimità costituzionale nel corso del quale la Corte era stata chiamata a sindacare il divieto assoluto di selezione eugenetica e quello di soppressione embrionaria.

Questo articolo propone un’analisi critica delle decisioni prese e uno studio delle questioni di diritto ad esse collegate inerenti i temi di giustizia costituzionale e bioetica.

2A. Critica della decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica 

La decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di selezione eugenetica è fondata interamente sul principio di non contraddizione: la Sentenza n. 96/2015 ha infatti ammesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita “[le] coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui [alla Legge n. 194/1978] (…), accertate da apposite strutture pubbliche, (...) al fine esclusivo (...) della previa individuazione di embrioni cui non [risultasse] trasmessa la malattia del genitore”; di conseguenza “ciò che è divenuto così lecito, per effetto della suddetta pronunzia additiva, non può (...) essere più attratto nella sfera del penalmente rilevante” [Sentenza n. 229/2015].

Questo schema decisorio, tuttavia, è quello della c.d. illegittimità consequenziale [Legge n. 87/1953, art. 27], di cui la Sentenza n. 229/2015 rappresenta evidentemente un uso improprio. Se l’illegittimità del divieto assoluto di selezione eugenetica dipende unicamente dalla precedente pronuncia n. 96/2015, come la Corte Costituzionale sostiene, allora essa avrebbe dovuto dichiararla, a norma di legge, già al tempo di quella pronuncia.

Inoltre, allo stato del diritto prima della Sentenza n. 229/2015, la decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica, anche se non del tutto coerente con il funzionamento normale della giustizia costituzionale, era una decisione necessaria?

Come noto, con la precedente sentenza 96/2015 erano stati dichiarati incostituzionali gli artt. 1 (“Finalità”) e 4 (“Accesso alle tecniche”) della Legge n. 40/2004 per consentire il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche gravi al fine di generare un figlio sano.

Alla luce di questa giurisprudenza, il giudice ordinario non avrebbe potuto dare del divieto di selezione eugenetica un’interpretazione che includesse tra le fattispecie concrete quella selezione finalizzata all’impianto nell’utero dei soli embrioni non affetti da malattie genetiche gravi senza immediatamente sollevare sulla stessa una questione di costituzionalità. Invece egli ben avrebbe potuto dare della fattispecie legale “selezione eugenetica” un’interpretazione adeguatrice restrittiva che escludesse il fatto tipico “selezione finalizzata all’impianto nell’utero dei soli embrioni non affetti da malattie genetiche gravi” (o quanto meno che ne escludesse l’antigiuridicità e di conseguenza la punibilità), argomentando sistematicamente e logicamente dal nuovo testo dell’art. 1 (“Finalità”).

Diversamente, il giudice sarebbe giunto all’assurda conclusione che nel disegno del Legislatore il mezzo necessario alla realizzazione di uno dei fini della Legge n. 40/2004 sarebbe stato anche un reato perseguito dalla stessa.

Se non si ammettesse la legittimità di questa interpretazione, si dovrebbe coerentemente accettare che in concreto le due coppie fertili ma portatrici di distrofia muscolare di Becker e di una rara anomalia cromosomica, che nel 2014 domandavano al tribunale di Roma di “essere ammesse a procedura di PMA con diagnosi preimpianto finalizzata esclusivamente alla scelta dell’embrione non affetto da [queste specifiche patologie]”, che sollevavano questione di costituzionalità sugli artt. 1 e 4, che vincevano il giudizio incidentale e conseguentemente ottenevano di essere ammesse alla procreazione medicalmente assistita per mettere al mondo un figlio sano, nel momento in cui avessero esercitato questo loro diritto tanto faticosamente ottenuto avrebbero commesso o costretto gli operatori sanitari a commettere nell’adempimento dei loro doveri il reato di selezione eugenetica. Si dovrebbe ammettere, cioè, la totale vanificazione della Sentenza n. 96/2015 e conseguenze fattuali profondamente ingiuste per le parti dei collegati giudizi a quo.  

Per altro verso, la tesi per cui in materia penale il principio di tassatività, declinato nel divieto di analogia, precluda una simile operazione ermeneutica non è condivisibile. Per cominciare, nella teoria generale del diritto analogia e interpretazione restrittiva occupano spazi ben distinti: la prima è uno strumento di integrazione del diritto (operante cioè esclusivamente in situazioni di adossia o anomia), la seconda è una varietà di interpretazione del diritto esistente e vigente [PATTARO, E., Opinio Iuris, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, p. 175 e ss.]. Da questa rigorosa impostazione teorica segue che nella pratica la dottrina penalistica ritiene pressoché unanimemente ammissibile l’interpretazione estensiva [CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 132 e ss.] e a maggior ragione quella restrittiva (peraltro allineandosi quest’ultima, almeno per quanto riguarda la determinazione delle fattispecie legali criminose, alla ratio stessa del divieto di analogia: il favor rei).

Nemmeno la tesi per la quale, riguardando il dispositivo i soli artt. 1 e 4 della Legge n. 40/2004, non possano discendere dalla Sentenza n. 96/2015 effetti su altre norme può essere condivisa. Certo gli effetti diretti della decisione sono limitati alle disposizioni oggetto di sindacato, ma nulla vieta che da questi effetti diretti, letti in combinazione con la motivazione del provvedimento, possano derivare effetti riflessi ed ulteriori sull’ordinamento giuridico. Nel caso di specie, la manipolazione dell’art. 1 rubricato “Finalità” non può non influenzare il funzionamento dell’intero sistema della Legge n. 40/2004, essendo il criterio logico uno dei criteri di interpretazione espressamente previsti dall’art. 12 preleggi.

A favore della legittimità di tale operazione ermeneutica gioca invece un ruolo decisivo un argomento logico: la selezione degli embrioni non affetti da gravi malattie genetiche si pone necessariamente in rapporto mezzo fine con due fatti espressamente legittimati nella motivazione della Sentenza n. 96/2015. Essa è il fine dell’individuazione tramite diagnosi genetica preimpianto degli embrioni non affetti dalle malattie dei genitori ed è il mezzo per impiantare soltanto gli embrioni così individuati. In altre parole, si colloca tra questi come un passaggio logico intermedio e obbligato; pertanto, riconoscere la legittimità dell’individuazione (antecedente logico) e dell’impianto (successivo logico), ma sostenere che non sia stato legittimato anche il solo fatto umano possibile che dal primo conduce al secondo, è un assurdo e significa, in definitiva, delegittimare anche l’impianto dei soli embrioni non affetti dalle malattie genetiche gravi dei genitori in aperto contrasto con la giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Sulla base di queste considerazioni, la decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica non solo non appare una decisione necessaria, ma anche, in una qualche misura, confusoria delle attribuzioni di ciascuno in tema di interpretazione conforme. Il nostro ordinamento giuridico (penale), infatti, forniva tutti gli strumenti necessari a risolvere il conflitto tra la Sentenza n. 96/2015 e il divieto di selezione eugenetica [si veda in proposito le riflessioni sull’antigiuridicità in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 503 e ss.] già al momento della sua interpretazione e, se è così, la Corte Costituzionale avrebbe dovuto rimettere gli atti al giudice a quo, rappresentando la Sentenza n. 96/2015 un caso da manuale di ius superveniens rispetto all’ordinanza con cui si sollevava questione, datata 2014. [RUGGERI, A., SPADARO, A., Lineamenti di Giustizia Costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014, p. 206 e ss.].

2B. Critica della decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria

La decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria si basa fondamentalmente sull’assunto per il quale “il vulnus alla tutela della dignità dell’embrione (ancorché) malato, quale deriverebbe dalla sua soppressione tamquam res, non trova (...) giustificazione, in termini di contrappeso, nella tutela di altro interesse antagonista”. [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015].

Il giurista che intenda svolgere un’analisi critica di tale provvedimento non può non domandarsi immediatamente se nel nostro ordinamento l’assenza di un valore contrastante sia sufficiente a giustificare la ragionevolezza dell’incriminazione di una condotta in termini assoluti.

La Corte Costituzionale svolge in effetti sul divieto penale di soppressione embrionaria un sindacato di ragionevolezza a metà: essa valuta se esistano istanze di rilievo costituzionale che contrastino con la tutela dell’embrione e che quindi permettano la relativizzazione del divieto di soppressione, senza valutare se la tutela dell’embrione in sé possa ragionevolmente giustificare un divieto penale assoluto.

Assumendo per ipotesi la validità e la giustiziabilità del principio di offensività, per il quale un divieto penale in tanto è legittimo in quanto tutela attivamente un bene giuridico di rilievo costituzionale [vedi più diffusamente in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 204 e ss.], può ragionarsi in questi termini.  

Il bene giuridico protetto dal divieto di soppressione è certamente la tutela dell’embrione, alla quale la Corte ha a più riprese riconosciuto un rilievo costituzionale [ex plurimus, Sentenza n. 151/2009]. Pareva tuttavia, già dalla giurisprudenza in materia di interruzione di gravidanza [vedi p.e. Sentenza n. 27/1975], che tale tutela fosse offerta all’embrione dall’ordinamento nel limite della sua potenzialità di sviluppo. L’embrione, cioè, non sarebbe stato considerato dal diritto mero materiale genetico nella misura della sua concreta correlazione alla genesi della vita.

Tale tutela costituzionale dell’embrione nell’ottica di un suo potenziale sviluppo era sicuramente sufficiente a giustificare il divieto di soppressione nell’originario sistema della Legge n. 40/2004, in cui si prevedeva fosse generato un numero di embrioni strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto e che quindi non contemplava alcuna possibilità di creare embrioni non destinati ad essere trasferiti. Questo presupposto è stato tuttavia prima modificato dalla Sentenza n. 151/2009 e poi definitivamente eliminato dalla Sentenza n. 96/2015.

Nel panorama trasformato da questi interventi della Corte Costituzionale sulla Legge n. 40/2004 esiste invece (almeno) una categoria di embrioni non destinati ad un futuro impianto e quindi privi di ogni possibilità di sviluppo, nei confronti dei quali la ragionevolezza del divieto di soppressione non può, a rigor di logica, essere affrontata nei medesimi termini. Un ulteriore segnale della rottura del sistema con riferimento a questa categoria di embrioni, peraltro, è il fatto che i responsabili dei procedimenti di procreazione medicalmente assistita si trovino in una paradossale situazione nella quale l’ordinamento vieta loro tanto di sopprimerli, quanto di crioconservarli senza illegittimamente eccedere il fine originario dell’eccezione al divieto di crioconservazione, ossia il mantenimento in vista di un futuro e certo (rectius: in seguito alla Sentenza n. 151/2009, possibile) impianto.

Un inquadramento corretto della questione vuole che essa non possa essere risolta definitivamente senza prima risolvere la difficile questione bioetica del c.d. statuto dell’embrione.

Infatti, se non ammettiamo che l’embrione sia titolare di un pieno diritto alla vita (o di una qualche altra situazione giuridica di favore di contenuto analogo), non risulta affatto ragionevole un divieto assoluto di soppressione embrionaria con riferimento a quegli embrioni la cui potenzialità di sviluppo sia già stata annullata da una scelta legittima dei genitori.

Al contrario, se ammettessimo che l’embrione fosse titolare di un pieno diritto alla vita, il divieto assoluto di soppressione embrionaria sarebbe perfettamente ragionevole, ma dovrebbe essere riconsiderata, in alternativa, la legittimità dell’interruzione volontaria di gravidanza ovvero la teoria dei limiti interni del bilanciamento.

Quello che è certo è che l’interprete comune, allo stato delle cose, non disponga degli strumenti necessari per ricomporre autonomamente il sistema sul punto. Discutibile è, invece, se rientri nel potere della Corte Costituzionale definire la questione. A questo proposito sono tre le ipotesi che devono essere prese in considerazione:

i. non rientra nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale è bioeticamente neutra, pertanto la definizione del problema è rimessa totalmente alla discrezionalità del Legislatore;

ii. potrebbe rientrare nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale non è bioeticamente neutra, ma non esistendo un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato il sindacato è limitato all’esclusione di modelli non conformi ai principi costituzionali;

iii. rientra nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale è bioeticamente connotata.

Nella prima ipotesi la decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria deriverebbe direttamente dal disposto dell’art. 28 della Legge n. 87/1953; nella seconda ipotesi, invece, significherebbe che un modello bioetico che riconosca il diritto alla vita all’embrione è compatibile con la Costituzione, senza escludere che anche un modello che non lo faccia potrebbe esserlo; nella terza, infine, che il modello bioetico costituzionale impone il riconoscimento di un diritto alla vita (o di una qualche altra situazione giuridica di favore di contenuto analogo) all’embrione e di conseguenza ne giustifica un divieto assoluto di soppressione.

In conclusione, deve essere riportato che il testo della motivazione della Sentenza n. 229/2015 non permette di affermare con certezza quale delle ipotesi formulate corrisponda alla realtà; per la verità, non si dovrebbe nemmeno escludere categoricamente una quarta soluzione, anche se difficilmente immaginabile. Una rigorosa adesione ai presupposti di questa indagine, infine, richiederebbe di preferire la terza tesi in quanto totalmente coerente con il principio di offensività, come elaborato dalla migliore dottrina penalistica, e tuttavia, giunti a questo punto, sembra molto più realistico suggerire una riconsiderazione del suo esatto contenuto in favore di una qualsiasi delle altre due ipotesi.

3. Conclusioni

Con questo breve scritto ho inteso mettere in luce la complessità delle questioni giuridiche  connesse alle vicende dei divieti di selezione eugenetica e di soppressione embrionaria e le problematicità intrinseche delle semplici soluzioni della Sentenza n. 229/2015.

In particolare, è stato spiegato perché la parte del divieto di selezione eugenetica di cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale non esistesse più nell’ordinamento già in seguito alla precedente Sentenza n. 96/2015 e dimostrato come la decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria abbia causato la definitiva rottura del sistema della Legge n. 40/2004, generando problemi di importanza non secondaria per il giurista. 

Spero, inoltre, di esser riuscito a comunicare il bisogno odierno di una più profonda riflessione su alcuni di questi grandi temi e la necessità di un intervento dirimente (del Legislatore o della Corte Costituzionale), oramai non più rinviabile.

Ho cercato nel corso di tutta la trattazione di non sconfinare dal piano del diritto in quello sempre attiguo della morale individuale e voglio, anche in questa sede, rimarcare l’esigenza, forte specialmente nel delicato settore della procreazione medicalmente assistita, di guardarsi bene dalla loro confusione. L’unica soluzione veramente “giusta” alle problematiche qui esposte sarà quella ispirata all’etica costituzionale e a quell’etica soltanto.

Procreazione Medicalmente Assistita: attenuazione del divieto assoluto di selezione embrionaria della Legge 40/2004, argomenti della simulazione processuale tenutasi per la cattedra di diritto costituzionale avanzato del Professor Andrea Morrone dell’Università degli Studi di Bologna con il supporto del BMT in data 2 dicembre 2015

 

Critica della Sentenza n. 229/2015

Uno studio breve sulle vicende dei divieti di selezione eugenetica e soppressione embrionaria e su alcune questioni di giustizia costituzionale e bioetica ad essi connesse.

Sommario
1. Premessa
2. Introduzione alla critica della Sentenza n. 229/2015
2A. Critica della decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica
2B. Critica della decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria
3. Conclusioni

1. Premessa

Lo studio delle questioni giuridiche connesse alla procreazione medicalmente assistita non può prescindere da alcune premesse fondamentali:

i. la forte connotazione etico - religiosa delle problematiche collegate a questa materia ha rappresentato e rappresenta un ostacolo al normale funzionamento del nostro sistema costituzionale;

ii. il progresso scientifico e tecnologico influenza questo ambito del diritto come pochissimi altri e impone (o imporrebbe) una continua riconsiderazione della normativa e dei suoi presupposti;

iii. il processo evolutivo della disciplina italiana in materia, passato unicamente attraverso le molte e molto note sentenze della Corte Costituzionale, è stato un processo episodico ed essenzialmente disorganico.

Ed in effetti, proprio perché oggettivamente si tratta di un “delicato settore” [Corte Costituzionale, Sentenza n. 45/2015], in Italia una legislazione organica in materia di procreazione medicalmente assistita non è stata promulgata fino al 2004.

Al di là delle tante contestazioni politiche, ritengo che il sistema originario della Legge n. 40/2004 fosse almeno in astratto un sistema tutto sommato coerente. Nel disegno del Legislatore, infatti, si accedeva alle tecniche soltanto per risolvere problemi riproduttivi derivanti da sterilità ed infertilità, si creavano con il consenso dei genitori tre embrioni e si procedeva al loro unico e contemporaneo impianto. Erano quindi disposti i divieti assoluti di selezione eugenetica e di soppressione embrionaria e la legittimità della crioconservazione era limitata ai soli casi in cui il trasferimento nell’utero della donna non fosse possibile per gravi cause di forza maggiore (e comunque non oltre la data dell’impianto, da realizzarsi il prima possibile).

Con la sua giurisprudenza [vedi Corte Costituzionale, Sentenze nn. 151/2009, 162/2014, 96/2015], tuttavia, la Corte Costituzionale ha turbato tale sistema, incidendo sulle sue parti più qualificanti, fino a causarne oggi, come s’intende dimostrare, la rottura.

2. Introduzione alla critica della Sentenza n. 229/2015

La Sentenza n. 229/2015 è in ordine di tempo l’ultima pronuncia della Corte Costituzionale sulle norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Essa conclude un giudizio di legittimità costituzionale nel corso del quale la Corte era stata chiamata a sindacare il divieto assoluto di selezione eugenetica e quello di soppressione embrionaria.

Questo articolo propone un’analisi critica delle decisioni prese e uno studio delle questioni di diritto ad esse collegate inerenti i temi di giustizia costituzionale e bioetica.

2A. Critica della decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica 

La decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di selezione eugenetica è fondata interamente sul principio di non contraddizione: la Sentenza n. 96/2015 ha infatti ammesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita “[le] coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui [alla Legge n. 194/1978] (…), accertate da apposite strutture pubbliche, (...) al fine esclusivo (...) della previa individuazione di embrioni cui non [risultasse] trasmessa la malattia del genitore”; di conseguenza “ciò che è divenuto così lecito, per effetto della suddetta pronunzia additiva, non può (...) essere più attratto nella sfera del penalmente rilevante” [Sentenza n. 229/2015].

Questo schema decisorio, tuttavia, è quello della c.d. illegittimità consequenziale [Legge n. 87/1953, art. 27], di cui la Sentenza n. 229/2015 rappresenta evidentemente un uso improprio. Se l’illegittimità del divieto assoluto di selezione eugenetica dipende unicamente dalla precedente pronuncia n. 96/2015, come la Corte Costituzionale sostiene, allora essa avrebbe dovuto dichiararla, a norma di legge, già al tempo di quella pronuncia.

Inoltre, allo stato del diritto prima della Sentenza n. 229/2015, la decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica, anche se non del tutto coerente con il funzionamento normale della giustizia costituzionale, era una decisione necessaria?

Come noto, con la precedente sentenza 96/2015 erano stati dichiarati incostituzionali gli artt. 1 (“Finalità”) e 4 (“Accesso alle tecniche”) della Legge n. 40/2004 per consentire il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche gravi al fine di generare un figlio sano.

Alla luce di questa giurisprudenza, il giudice ordinario non avrebbe potuto dare del divieto di selezione eugenetica un’interpretazione che includesse tra le fattispecie concrete quella selezione finalizzata all’impianto nell’utero dei soli embrioni non affetti da malattie genetiche gravi senza immediatamente sollevare sulla stessa una questione di costituzionalità. Invece egli ben avrebbe potuto dare della fattispecie legale “selezione eugenetica” un’interpretazione adeguatrice restrittiva che escludesse il fatto tipico “selezione finalizzata all’impianto nell’utero dei soli embrioni non affetti da malattie genetiche gravi” (o quanto meno che ne escludesse l’antigiuridicità e di conseguenza la punibilità), argomentando sistematicamente e logicamente dal nuovo testo dell’art. 1 (“Finalità”).

Diversamente, il giudice sarebbe giunto all’assurda conclusione che nel disegno del Legislatore il mezzo necessario alla realizzazione di uno dei fini della Legge n. 40/2004 sarebbe stato anche un reato perseguito dalla stessa.

Se non si ammettesse la legittimità di questa interpretazione, si dovrebbe coerentemente accettare che in concreto le due coppie fertili ma portatrici di distrofia muscolare di Becker e di una rara anomalia cromosomica, che nel 2014 domandavano al tribunale di Roma di “essere ammesse a procedura di PMA con diagnosi preimpianto finalizzata esclusivamente alla scelta dell’embrione non affetto da [queste specifiche patologie]”, che sollevavano questione di costituzionalità sugli artt. 1 e 4, che vincevano il giudizio incidentale e conseguentemente ottenevano di essere ammesse alla procreazione medicalmente assistita per mettere al mondo un figlio sano, nel momento in cui avessero esercitato questo loro diritto tanto faticosamente ottenuto avrebbero commesso o costretto gli operatori sanitari a commettere nell’adempimento dei loro doveri il reato di selezione eugenetica. Si dovrebbe ammettere, cioè, la totale vanificazione della Sentenza n. 96/2015 e conseguenze fattuali profondamente ingiuste per le parti dei collegati giudizi a quo.  

Per altro verso, la tesi per cui in materia penale il principio di tassatività, declinato nel divieto di analogia, precluda una simile operazione ermeneutica non è condivisibile. Per cominciare, nella teoria generale del diritto analogia e interpretazione restrittiva occupano spazi ben distinti: la prima è uno strumento di integrazione del diritto (operante cioè esclusivamente in situazioni di adossia o anomia), la seconda è una varietà di interpretazione del diritto esistente e vigente [PATTARO, E., Opinio Iuris, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, p. 175 e ss.]. Da questa rigorosa impostazione teorica segue che nella pratica la dottrina penalistica ritiene pressoché unanimemente ammissibile l’interpretazione estensiva [CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 132 e ss.] e a maggior ragione quella restrittiva (peraltro allineandosi quest’ultima, almeno per quanto riguarda la determinazione delle fattispecie legali criminose, alla ratio stessa del divieto di analogia: il favor rei).

Nemmeno la tesi per la quale, riguardando il dispositivo i soli artt. 1 e 4 della Legge n. 40/2004, non possano discendere dalla Sentenza n. 96/2015 effetti su altre norme può essere condivisa. Certo gli effetti diretti della decisione sono limitati alle disposizioni oggetto di sindacato, ma nulla vieta che da questi effetti diretti, letti in combinazione con la motivazione del provvedimento, possano derivare effetti riflessi ed ulteriori sull’ordinamento giuridico. Nel caso di specie, la manipolazione dell’art. 1 rubricato “Finalità” non può non influenzare il funzionamento dell’intero sistema della Legge n. 40/2004, essendo il criterio logico uno dei criteri di interpretazione espressamente previsti dall’art. 12 preleggi.

A favore della legittimità di tale operazione ermeneutica gioca invece un ruolo decisivo un argomento logico: la selezione degli embrioni non affetti da gravi malattie genetiche si pone necessariamente in rapporto mezzo fine con due fatti espressamente legittimati nella motivazione della Sentenza n. 96/2015. Essa è il fine dell’individuazione tramite diagnosi genetica preimpianto degli embrioni non affetti dalle malattie dei genitori ed è il mezzo per impiantare soltanto gli embrioni così individuati. In altre parole, si colloca tra questi come un passaggio logico intermedio e obbligato; pertanto, riconoscere la legittimità dell’individuazione (antecedente logico) e dell’impianto (successivo logico), ma sostenere che non sia stato legittimato anche il solo fatto umano possibile che dal primo conduce al secondo, è un assurdo e significa, in definitiva, delegittimare anche l’impianto dei soli embrioni non affetti dalle malattie genetiche gravi dei genitori in aperto contrasto con la giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Sulla base di queste considerazioni, la decisione di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di selezione eugenetica non solo non appare una decisione necessaria, ma anche, in una qualche misura, confusoria delle attribuzioni di ciascuno in tema di interpretazione conforme. Il nostro ordinamento giuridico (penale), infatti, forniva tutti gli strumenti necessari a risolvere il conflitto tra la Sentenza n. 96/2015 e il divieto di selezione eugenetica [si veda in proposito le riflessioni sull’antigiuridicità in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 503 e ss.] già al momento della sua interpretazione e, se è così, la Corte Costituzionale avrebbe dovuto rimettere gli atti al giudice a quo, rappresentando la Sentenza n. 96/2015 un caso da manuale di ius superveniens rispetto all’ordinanza con cui si sollevava questione, datata 2014. [RUGGERI, A., SPADARO, A., Lineamenti di Giustizia Costituzionale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014, p. 206 e ss.].

2B. Critica della decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria

La decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto assoluto di soppressione embrionaria si basa fondamentalmente sull’assunto per il quale “il vulnus alla tutela della dignità dell’embrione (ancorché) malato, quale deriverebbe dalla sua soppressione tamquam res, non trova (...) giustificazione, in termini di contrappeso, nella tutela di altro interesse antagonista”. [Corte Costituzionale, Sentenza n. 229/2015].

Il giurista che intenda svolgere un’analisi critica di tale provvedimento non può non domandarsi immediatamente se nel nostro ordinamento l’assenza di un valore contrastante sia sufficiente a giustificare la ragionevolezza dell’incriminazione di una condotta in termini assoluti.

La Corte Costituzionale svolge in effetti sul divieto penale di soppressione embrionaria un sindacato di ragionevolezza a metà: essa valuta se esistano istanze di rilievo costituzionale che contrastino con la tutela dell’embrione e che quindi permettano la relativizzazione del divieto di soppressione, senza valutare se la tutela dell’embrione in sé possa ragionevolmente giustificare un divieto penale assoluto.

Assumendo per ipotesi la validità e la giustiziabilità del principio di offensività, per il quale un divieto penale in tanto è legittimo in quanto tutela attivamente un bene giuridico di rilievo costituzionale [vedi più diffusamente in CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., Manuale di diritto penale, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 204 e ss.], può ragionarsi in questi termini.  

Il bene giuridico protetto dal divieto di soppressione è certamente la tutela dell’embrione, alla quale la Corte ha a più riprese riconosciuto un rilievo costituzionale [ex plurimus, Sentenza n. 151/2009]. Pareva tuttavia, già dalla giurisprudenza in materia di interruzione di gravidanza [vedi p.e. Sentenza n. 27/1975], che tale tutela fosse offerta all’embrione dall’ordinamento nel limite della sua potenzialità di sviluppo. L’embrione, cioè, non sarebbe stato considerato dal diritto mero materiale genetico nella misura della sua concreta correlazione alla genesi della vita.

Tale tutela costituzionale dell’embrione nell’ottica di un suo potenziale sviluppo era sicuramente sufficiente a giustificare il divieto di soppressione nell’originario sistema della Legge n. 40/2004, in cui si prevedeva fosse generato un numero di embrioni strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto e che quindi non contemplava alcuna possibilità di creare embrioni non destinati ad essere trasferiti. Questo presupposto è stato tuttavia prima modificato dalla Sentenza n. 151/2009 e poi definitivamente eliminato dalla Sentenza n. 96/2015.

Nel panorama trasformato da questi interventi della Corte Costituzionale sulla Legge n. 40/2004 esiste invece (almeno) una categoria di embrioni non destinati ad un futuro impianto e quindi privi di ogni possibilità di sviluppo, nei confronti dei quali la ragionevolezza del divieto di soppressione non può, a rigor di logica, essere affrontata nei medesimi termini. Un ulteriore segnale della rottura del sistema con riferimento a questa categoria di embrioni, peraltro, è il fatto che i responsabili dei procedimenti di procreazione medicalmente assistita si trovino in una paradossale situazione nella quale l’ordinamento vieta loro tanto di sopprimerli, quanto di crioconservarli senza illegittimamente eccedere il fine originario dell’eccezione al divieto di crioconservazione, ossia il mantenimento in vista di un futuro e certo (rectius: in seguito alla Sentenza n. 151/2009, possibile) impianto.

Un inquadramento corretto della questione vuole che essa non possa essere risolta definitivamente senza prima risolvere la difficile questione bioetica del c.d. statuto dell’embrione.

Infatti, se non ammettiamo che l’embrione sia titolare di un pieno diritto alla vita (o di una qualche altra situazione giuridica di favore di contenuto analogo), non risulta affatto ragionevole un divieto assoluto di soppressione embrionaria con riferimento a quegli embrioni la cui potenzialità di sviluppo sia già stata annullata da una scelta legittima dei genitori.

Al contrario, se ammettessimo che l’embrione fosse titolare di un pieno diritto alla vita, il divieto assoluto di soppressione embrionaria sarebbe perfettamente ragionevole, ma dovrebbe essere riconsiderata, in alternativa, la legittimità dell’interruzione volontaria di gravidanza ovvero la teoria dei limiti interni del bilanciamento.

Quello che è certo è che l’interprete comune, allo stato delle cose, non disponga degli strumenti necessari per ricomporre autonomamente il sistema sul punto. Discutibile è, invece, se rientri nel potere della Corte Costituzionale definire la questione. A questo proposito sono tre le ipotesi che devono essere prese in considerazione:

i. non rientra nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale è bioeticamente neutra, pertanto la definizione del problema è rimessa totalmente alla discrezionalità del Legislatore;

ii. potrebbe rientrare nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale non è bioeticamente neutra, ma non esistendo un modello bioetico a contenuto costituzionale vincolato il sindacato è limitato all’esclusione di modelli non conformi ai principi costituzionali;

iii. rientra nel potere della Corte Costituzionale perché la Carta Fondamentale è bioeticamente connotata.

Nella prima ipotesi la decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria deriverebbe direttamente dal disposto dell’art. 28 della Legge n. 87/1953; nella seconda ipotesi, invece, significherebbe che un modello bioetico che riconosca il diritto alla vita all’embrione è compatibile con la Costituzione, senza escludere che anche un modello che non lo faccia potrebbe esserlo; nella terza, infine, che il modello bioetico costituzionale impone il riconoscimento di un diritto alla vita (o di una qualche altra situazione giuridica di favore di contenuto analogo) all’embrione e di conseguenza ne giustifica un divieto assoluto di soppressione.

In conclusione, deve essere riportato che il testo della motivazione della Sentenza n. 229/2015 non permette di affermare con certezza quale delle ipotesi formulate corrisponda alla realtà; per la verità, non si dovrebbe nemmeno escludere categoricamente una quarta soluzione, anche se difficilmente immaginabile. Una rigorosa adesione ai presupposti di questa indagine, infine, richiederebbe di preferire la terza tesi in quanto totalmente coerente con il principio di offensività, come elaborato dalla migliore dottrina penalistica, e tuttavia, giunti a questo punto, sembra molto più realistico suggerire una riconsiderazione del suo esatto contenuto in favore di una qualsiasi delle altre due ipotesi.

3. Conclusioni

Con questo breve scritto ho inteso mettere in luce la complessità delle questioni giuridiche  connesse alle vicende dei divieti di selezione eugenetica e di soppressione embrionaria e le problematicità intrinseche delle semplici soluzioni della Sentenza n. 229/2015.

In particolare, è stato spiegato perché la parte del divieto di selezione eugenetica di cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale non esistesse più nell’ordinamento già in seguito alla precedente Sentenza n. 96/2015 e dimostrato come la decisione di non dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto di soppressione embrionaria abbia causato la definitiva rottura del sistema della Legge n. 40/2004, generando problemi di importanza non secondaria per il giurista. 

Spero, inoltre, di esser riuscito a comunicare il bisogno odierno di una più profonda riflessione su alcuni di questi grandi temi e la necessità di un intervento dirimente (del Legislatore o della Corte Costituzionale), oramai non più rinviabile.

Ho cercato nel corso di tutta la trattazione di non sconfinare dal piano del diritto in quello sempre attiguo della morale individuale e voglio, anche in questa sede, rimarcare l’esigenza, forte specialmente nel delicato settore della procreazione medicalmente assistita, di guardarsi bene dalla loro confusione. L’unica soluzione veramente “giusta” alle problematiche qui esposte sarà quella ispirata all’etica costituzionale e a quell’etica soltanto.