x

x

Cose rinvenute a seguito di perquisizione, ma non pertinenti al reato, per il quale si procede - Zufallsfunde

Cose rinvenute a seguito di perquisizione, ma non pertinenti al reato, per il quale si procede - Zufallsfunde
Cose rinvenute a seguito di perquisizione, ma non pertinenti al reato, per il quale si procede - Zufallsfunde

I

Se nel corso dell’esecuzione di una perquisizione vengono rinvenuti oggetti non pertinenti (direttamente) alle indagini, ma che costituiscono indizio in ordine alla commissione di un reato diverso (da quello, per le quali è stata disposta la perquisizione), questi oggetti devono essere provvisoriamente sottoposti a sequestro (“eintsweilig in Beschlag genommen”), a meno che non si tratti di una perquisizione ai sensi del § 103, comma 1, StPO (CPP), cioè di una Durchsuchung presso una persona diversa da quella sospettata di aver commesso il reato ovvero sospettata di favoreggiamento, di ricettazione o di aver concorso nel reato; dell’avvenuta adozione della einstweiligen Beschlagnahme deve essere informato il PM. Così dispone il comma 1 del § 108 StPO della RFT.

Il cosiddetto sequestro provvisorio (einstweilige Beschlagnahme) ha lo scopo di consentire la verifica, se sussistono, o meno, i presupposti per il sequestro in relazione al - diverso - reato, la cui sussistenza emergerebbe dallo Zufallsfund.

Durchsuchung und Beschlagnahme (perquisizione e sequestro) costituiscono “strafprozessuale Zwangsmaßnahmen” (misure di coercizione nell’ambito di un procedimento penale) che incidono in modo particolarmente grave sui diritti fondamentali (di libertà). È stato detto che la StPO, consentendo queste misure, conferisce agli Strafverfolgungsorgane poteri piuttosto ampi (weitreichende Befugnisse), per effetto dei quali questi organi (del potere esecutivo: ricordiamo che nella RFT anche i PM dipendono dall’Exekutive), sono autorizzati, “in grundrechtlich geschützte Bereiche der Betroffenen einzudrigen”, come ha osservato il Bundesverfassungsgerichtshof (Corte costituzionale federale). L’articolo 13, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale del 1949), sancisce la “Unverletzlichkeit der Wohnung”(l’inviolabiltà del domicilio) e i successivi commi (ben 6), prevedono presupposti, competenze e modalità per l’esecuzione di perquisizioni domiciliari. Il concetto di Wohnung viene interpretato in senso ampio, comprendendosi con tale termine tutti i vani “die nicht allgemein zugänglich sind”(non comunemente accessibili).

Zufallsfunde sono stati definiti oggetti che non sono “vom Durchsuchungsbeschluss (decreto di perquisizione) umfasst” (non indicati (compresi) nel decreto che dispone la perquisizione). Altri parlano di oggetti, “die auf die Verübung anderer Straftaten hindeuten, die nicht den ursprünglichen Tatvorwurf betreffen (che legittimano di ritenere che sia stato commesso un reato diverso da quello nell’ambito delle indagini sul quale la perquisizione è stata disposta-eseguita). L’esempio che spesso viene fatto è quello del rinvenimento di sostanze stupefacenti nel corso di una perquisizione originata dal sospetto di evasione tributaria (ricordiamo che per la StPO della RFT la perquisizione è ammissibile tutte le volte in cui sussiste un Anfangsverdacht (“sospetto iniziale”), anche se lo stesso deve essere basato “auf konkrete Tatsachen” (su fatti concreti). Il Grawe ha definito lo Zufallsfund “die Beweisinformation, die im Strafverfahren zu einem Zweck verwendet wird oder werden soll, der nicht im ursprünglichen, die Informationserhebung legitimierenden Zweck entspricht (così p. es. è stato ritenuto che non si potesse parlare di  Zufallsfund, se, nel corso di una perquisizione, disposta al fine di rinvenire l’arma del delitto, viene esaminata (e sottoposta a vorläufiger Beschlagnahme), la corrispondenza del sospettato).

Zufallsfund può ravvisarsi, se vi è ”Verbindung” tra il fatto, per il quale si procede, ma esso non è compreso nella “Zielrichtung”(scopo-obiettivo) del provvedimento dispositivo della perquisizione.

II

L’utilizzabilità- probatoria -  di oggetti costituenti Zufallsfunde, è piuttosto circoscritta e i Beweisverwertungsverbote (divieti di utilizzabilità) sono numerosi. Va anche rilevato che la giurisprudenza del BGH “ist bei der Annahme von Beweisverwertungsverboten grundsätzlich zurückhaltend”(segue, in linea di massima, criteri piuttosto restrittivi quando si tratta di ravvisare divieti di utilizzabilità).

Per quanto concerne la Corte costituzionale federale (Bundesverfassungsgerichtshof - BVerfGE), essa adotta come “canon” nelle proprie pronunzie, quello del “fairen, rechtsstaatlichen Verfahren” (BVerfGE 26, 66, 1) [1], del processo “giusto” che si svolge secondo regole dello Stato di diritto, anche se il criterio fondamentale, al quale deve ispirarsi ogni procedimento penale, è “dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen hat und dass sich die Beweisaufnahme von Amts wegen auf die Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind”. Da ciò risulta che Beweisverwertungsverbote costituiscono un’eccezione rilevante al principio ora enunciato ed essi sono ammissibili soltanto nei casi in appositamente previsti dal codice di rito (StPO) oppure se sono deducibili da “übergeordneten, wichtigen Gründen” (si veda anche la sentenza della Corte suprema federale - sez. pen. 51, 286 (290)), nella quale si parla pure di “Verwertungsverbot bei bewusster Missachtung oder gleichwertiger, grober Verkennung”.

Va poi osservato che comunque nel caso concreto non può prescindersi da una Abwägung (bilanciamento) tra grundrechtlich geschütztem Bereich des Bürgers und staatliches Interesse an der Aufklärung von Straftaten (tra la sfera dei diritti fondamentali del cittadino, tutelati da norme costituzionali e interesse dello Stato all’accertamento dei reati).

III

Per quanto concerne gli oggetti rinvenuti “casualmente” (Zufallsfunde) durante una perquisizione con (conseguente) sequestro, entrambe queste misure costituiscono “strafprozessuale Zwangsmaßnahmen” (misure di coercizione nell’ambito di un procedimento penale) che incidono in modo particolarmente grave sui diritti (fondamentali) di libertà, ma non soltanto su essi, in quanto possono, per esempio, incidere anche sul diritto di proprietà.

Il BGH (Corte suprema federale) ha sempre ritenuto la legittimità del sequestro provvisorio degli oggetti costituenti Zufallsfunde, a differenza dei “geplanten” Zufallsfunde. Questi sono ravvisabili, se una perquisizione viene effettuata al solo fine di reperire “irgendwelche, belastenden Unterlagen”. È stato fatto notare che il § 108 StPO non consente “eine gezielte Suche (una ricerca “mirata”) nach Zufallsfunden”.

Quanto è stato oggetto di un “geplanten” Zufallsfund, non è utilizzabile in sede probatoria, qualora la violazione delle norme processuali sia talmente grave[2] da giustificare che prevalga l’interesse dello Stato all’accertamento del reato.

IV

È da rilevare che la Durchsuchungsanordnung non costituisce soltanto “l’autorizzazione” a procedere a perquisizione, ma questo provvedimento contiene anche i “limiti” entro i quali questa misura può essere eseguita. Oltre al requisito dell’Anfangsverdacht - nel senso della sussistenza della “begründeten Aussicht, etwas beschlagnahmen zu können”, va tenuto debitamente conto pure del principio della Verhältnismäßigkeit. Tutti i presupposti in presenza dei quali può essere disposta una perquisizione, sono stati ben enunciati nell’ordinanza della Corte costituzionale federale dd. 13.5.2014 - 2 BvR, dalla quale risulta che, da un lato, si deve prendere in considerazione la “Stärke des Tatverdachtes” (la gravità del sospetto (in ordine all’ipotizzata  commissione del reato)) nonché la gravità del reato, per il quale si procede, dall’altro lato, “den Grad des Auffindungsverdachtes”. Tutti questi elementi devono essere oggetto di un’attenta ponderazione.

È stato ritenuto che in presenza di un “vagen Auffindungsverdacht”, il principio della Verhältnismäßigkeit esige che la Durchsuchungsanordnung debba essere motivata in modo particolarmente approfondito.

Se vi è l’aspettativa di rinvenire “verfahrensrelevante Unterlagen” (documenti rilevanti ai fini delle indagini) e se, oltre all’”abstrakten Auffindungsverdacht”, vi è pure un “personenbezogener Tatverdacht”, si ritiene che sussista “ein ausreichender Eingriffsanlass”.

Qualora, nel corso delle indagini per un omicidio, venga disposta perquisizione allo scopo di rinvenire l’arma del delitto, e la PG, in tale occasione, esamina e sottopone a vorläufiger Beschlagnahme la corrispondenza del sospettato, l’Untersuchungszweck non legittima il sequestro (provvisorio) di quest’ultima ed è ravvisabile una grave violazione del principio “des fairen Verfahrens” nonche’ un “Verstoß gegen den Untersuchungszweck”.

V

Anche per gli Zufallsfunde fatti presso persone che hanno facoltà di astenersi dal deporre, invocando il segreto professionale, vale il divieto di procedere a vorläufiger Beschlagnahme.

Qualora Zufallsfunde siano stati rinvenuti presso persone che hanno partecipato alla preparazione, produzione o diffusione di stampati, di trasmissioni radiofoniche o televisive e che hanno facoltà di astenersi dal deporre, l’utilizzabilità, a  fini probatori, in un procedimento penale,  è ammessa soltanto se si procede per un delitto per il quale è prevista la pena non inferiore, nel massimo, a 5 anni di reclusione e se non si tratta di uno dei reati p. e p. dal § 353 b StPO (violazione del segreto d’ufficio e di un dovere  alla particolare alla segretezza).

Se nel corso di una perquisizione presso una banca vengono rinvenuti documenti che riguardano terzi, la relativa documentazione può essere considerata “Zufallsfund” tutte le volte in cui sussiste il sospetto che terzi possano aver commesso un reato. Se viene disposta perquisizione nell’ambito di indagini concernenti violazioni, da parte di un cliente della banca, di leggi tributarie e se nel corso della Durchsuchung emergono indizi di reato a carico di un altro cliente della banca, questi indizi possono essere considerati Zufallsfunde e per essi trova applicazione la normativa dettata per questi ultimi.

Per quanto concerne Zufallsfunde nell’ambito di uno Steuerstrafverfahren (procedimento per un reato tributario), trova applicazione il § 116 AO (Abgabenordnung) che sanciscee l’obbligo di informare l’Ufficio Centrale delle Imposte oppure l’ufficio competente in materia di Steuerstrafverfahren. Inutilizzabili sono diari, rinvenuti a seguito di una perquisizione, se e nei limiti in cui negli stessi sono riportate notizie riguardanti fatti inerenti alla sfera strettamente privata di chi le ha redatte.

Il sequestro provvisorio - la einstweilige Beschlagnahme che non è, ovviamente, ammissibile in tutti i casi in cui vi è Beschlagnahmeverbot (divieto di procedere a sequestro) ai sensi del § 97 StPO (BGH 33, 25, 262) - di documenti e oggetti costituenti Zufallsfunde, deve essere materialmente effettuato da coloro che procedono alla perquisizione, anche se non rivestono la qualifica di Ermittlungspersonen del PM ai sensi del § 152 GVG (Ordinamento giudiziario) e anche se  non vi è pericolo nel ritardo (Gefahr im Verzug: BGH 19, 34, 36), anzi, il pericolo nel ritardo nel caso del § 108 StPO viene “gesetzlich vermutet” (presunto per le legge).

La einstweilige Beschlagnahme von Zufallsfunden può essere disposta qualora sussista anche soltanto “ein ungewisser Tatverdacht und die naheliegende Möglichkeit der Geeignetheit als Beweismittel” (un sospetto non determinato (indefinito) che sia stato commesso un reato e la evidente possibilita’ che lo Zufallsfund sia atto a costituire un elemento di prova), ma non può essere validamente disposta (BGH 19, 34, 367) dal giudice competente per il procedimento, nell’ambito del quale è stata disposta la perquisizione, essendo invece di competenza del giudice competente per il reato in ordine alla cui sussistenza sono emersi indizi a seguito dello Zufallsfund.

VI

Dell’eseguito - provvisorio - sequestro deve essere notiziato il PM, ma la competenza all’emanazione del provvedimento di vorläufiger Beschlagnahme è riservata al giudice competente per il reato in ordine alla cui commissione sono emersi indizi dalla documentazione costituente Zufallsfund. Ciò al fine di evitare che possa essere “der Richtervorbehalt unterlaufen”. Il legislatore ha voluto prevenire facili abusi, riscontrabili, con una certa frequenza, in zone, nelle quali balzano agli occhi gli stessi nomi, a poca distanza di anni e non di rado con identica funzione/qualifica, anche nella PA, per cui c’è chi parla di “mittelalterliche Zustände” ancora adesso, nel 21.mo secolo. Altro che rotazione! È piuttosto il caso di parlare di ereditarietà di cariche/incarichi, “tramandati” da padre in figlio e - magari, tra qualche anno - “tocchera’” pure ai nipoti. In tal modo, secondo alcuni, si tende ad assicurare la “perpetuatio iurisdictionis” (non intesa nel senso dell’art. 5 cpc, ma in un senso ben diverso). Mi vengono in mente, in proposito, alcune frasi del Montaigne e non posso dargli torto, anche se già da alcuni secoli il Montaigne non è più tra di noi.

Il § 108 StPO trova applicazione anche se il giudice, in sede di controllo della corrispondenza di detenuti, rinviene indizi che possano essere rilevanti in un altro procedimento penale (BGH 28, 349, 350). Se gli Zufallsfunde sono tali da legittimare “einen neuen Tatverdacht” (un nuovo sospetto che sia stato commesso un reato), il giudice è tenuto a decidere entro un congruo termine (angemessenen Frist). Se quanto oggetto dello Zufallsfund e del sequestro provvisorio deve essere sottoposto a sequestro (definitivo) probatorio, questa decisione spetta al giudice competente per le indagini preliminari sul reato emerso dallo Zufallsfund. Per angemessene Frist (BGH 29, 13, 15 e 28, 349, 350) si ritiene quella non superiore ad un anno). Qualora non vengano avviate indagini preliminari entro angemessener Frist, il sequestro provvisorio deve essere revocato (BGHST 19,  374, 376 e 28, 349, 350) dal giudice che ha disposto la vorläufige Beschlagnahme. Vi è inutilizzabilità,  a fini probatori, di quanto rinvenuto a seguito di Zufallsfund, se la perquisizione (nell’ambito della quale è avvenuto lo Zufallsfund) di per se’ è “rechtswidrig und objektiv willkürlich”(non legittima ed arbitraria).

VII

Se lo Zufallsfund ha per oggetto cose dalle quali emergono indizi in ordine alla commissione di un reato da parte di un terzo, la vorläufige Beschlagnahme è ammissibile soltanto se il terzo non ha facoltà di astenersi dal deporre. Il § 108 StPO non è applicabile, se si procede a perquisizione presso terzi al solo fine di eseguire l’arresto di chi è gravemente indiziato di aver commesso uno dei reati indicati nel § 103, comma 1, 2 ^ parte, StPO. In tal modo il legislatore ha voluto evitare che perquisizioni del genere possano fornire il pretesto per “allgemein nach belastenden Gegenständen zu suchen”.

VIII

Al fine di ottenere la revoca della vorläufigen Beschlagnahme avente per oggetto uno Zufallsfund, l’interessato ha facoltà di rivolgersi al giudice che sarebbe competente per le indagini in ordine al reato ipotizzabile sulla base dello Zufallsfund. Il giudice emana provvedimento (definitivo) di sequestro, se, sulla base di quanto rinvenuto, sussistono i presupposti di cui al § 94 StPO;  in caso contrario, dispone la revoca della vorläufige Beschlagnahme.

Contro il provvedimento, con il quale è stata disposta la vorläufige Beschlagnahme, è ammissibile Beschwerde (reclamo), a meno che nel frattempo non sia stato disposto sequestro probatorio ai sensi del § 94 StPO. In quest’ultimo caso, il reclamo deve avere per oggetto il provvedimento di cui al paragrafo ora menzionato. Inammissibile è la Beschwerde contro provvedimenti emanati dalle Corti d’appello o dall’Ermittlungsrichter presso il BGH (Corte suprema federale), fatta eccezione per i casi elencati nel § 304, comma 4 e 5 StPO.

Zufallsfunde reperiti presso un medico, non possono essere utilizzati - a fini probatori - contro una paziente nell’ambito di un procedimento penale per il reato p. e p. dal § 218 StGB.

Con legge dd. 21.12.2007  - entrata in vigore l’1.1. 2008 - al § 108 StPO è stato aggiunto un comma 3, mediante il quale si è voluto rafforzare l’“Informantenschutz von Medienmitarbeitern” (la tutela di coloro che

IX

forniscono informazioni a collaboratori dei media)  nonché la libertà di stampa; l’utilizzabilità, a fini probatori, di Zufallsfunde rinvenuti presso le persone suddette, è consentita, come già accennato - soltanto in procedimenti per reati per i quali è prevista la pena massima non inferiore a 5 anni di reclusione, fatta eccezione per i reati di cui al § 353 b StGB (violazione del segreto d’ufficio o del dovere particolare segretezza).

 

[1] Si veda in proposito anche il § 101 StGB, intitolato: ”Grundrechtssichernde Verfahrensregeln”.

[2] “Erlangte Erkenntnisse unter schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, unterliegen einem Beweisverwertungsverbot“

I

Se nel corso dell’esecuzione di una perquisizione vengono rinvenuti oggetti non pertinenti (direttamente) alle indagini, ma che costituiscono indizio in ordine alla commissione di un reato diverso (da quello, per le quali è stata disposta la perquisizione), questi oggetti devono essere provvisoriamente sottoposti a sequestro (“eintsweilig in Beschlag genommen”), a meno che non si tratti di una perquisizione ai sensi del § 103, comma 1, StPO (CPP), cioè di una Durchsuchung presso una persona diversa da quella sospettata di aver commesso il reato ovvero sospettata di favoreggiamento, di ricettazione o di aver concorso nel reato; dell’avvenuta adozione della einstweiligen Beschlagnahme deve essere informato il PM. Così dispone il comma 1 del § 108 StPO della RFT.

Il cosiddetto sequestro provvisorio (einstweilige Beschlagnahme) ha lo scopo di consentire la verifica, se sussistono, o meno, i presupposti per il sequestro in relazione al - diverso - reato, la cui sussistenza emergerebbe dallo Zufallsfund.

Durchsuchung und Beschlagnahme (perquisizione e sequestro) costituiscono “strafprozessuale Zwangsmaßnahmen” (misure di coercizione nell’ambito di un procedimento penale) che incidono in modo particolarmente grave sui diritti fondamentali (di libertà). È stato detto che la StPO, consentendo queste misure, conferisce agli Strafverfolgungsorgane poteri piuttosto ampi (weitreichende Befugnisse), per effetto dei quali questi organi (del potere esecutivo: ricordiamo che nella RFT anche i PM dipendono dall’Exekutive), sono autorizzati, “in grundrechtlich geschützte Bereiche der Betroffenen einzudrigen”, come ha osservato il Bundesverfassungsgerichtshof (Corte costituzionale federale). L’articolo 13, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale del 1949), sancisce la “Unverletzlichkeit der Wohnung”(l’inviolabiltà del domicilio) e i successivi commi (ben 6), prevedono presupposti, competenze e modalità per l’esecuzione di perquisizioni domiciliari. Il concetto di Wohnung viene interpretato in senso ampio, comprendendosi con tale termine tutti i vani “die nicht allgemein zugänglich sind”(non comunemente accessibili).

Zufallsfunde sono stati definiti oggetti che non sono “vom Durchsuchungsbeschluss (decreto di perquisizione) umfasst” (non indicati (compresi) nel decreto che dispone la perquisizione). Altri parlano di oggetti, “die auf die Verübung anderer Straftaten hindeuten, die nicht den ursprünglichen Tatvorwurf betreffen (che legittimano di ritenere che sia stato commesso un reato diverso da quello nell’ambito delle indagini sul quale la perquisizione è stata disposta-eseguita). L’esempio che spesso viene fatto è quello del rinvenimento di sostanze stupefacenti nel corso di una perquisizione originata dal sospetto di evasione tributaria (ricordiamo che per la StPO della RFT la perquisizione è ammissibile tutte le volte in cui sussiste un Anfangsverdacht (“sospetto iniziale”), anche se lo stesso deve essere basato “auf konkrete Tatsachen” (su fatti concreti). Il Grawe ha definito lo Zufallsfund “die Beweisinformation, die im Strafverfahren zu einem Zweck verwendet wird oder werden soll, der nicht im ursprünglichen, die Informationserhebung legitimierenden Zweck entspricht (così p. es. è stato ritenuto che non si potesse parlare di  Zufallsfund, se, nel corso di una perquisizione, disposta al fine di rinvenire l’arma del delitto, viene esaminata (e sottoposta a vorläufiger Beschlagnahme), la corrispondenza del sospettato).

Zufallsfund può ravvisarsi, se vi è ”Verbindung” tra il fatto, per il quale si procede, ma esso non è compreso nella “Zielrichtung”(scopo-obiettivo) del provvedimento dispositivo della perquisizione.

II

L’utilizzabilità- probatoria -  di oggetti costituenti Zufallsfunde, è piuttosto circoscritta e i Beweisverwertungsverbote (divieti di utilizzabilità) sono numerosi. Va anche rilevato che la giurisprudenza del BGH “ist bei der Annahme von Beweisverwertungsverboten grundsätzlich zurückhaltend”(segue, in linea di massima, criteri piuttosto restrittivi quando si tratta di ravvisare divieti di utilizzabilità).

Per quanto concerne la Corte costituzionale federale (Bundesverfassungsgerichtshof - BVerfGE), essa adotta come “canon” nelle proprie pronunzie, quello del “fairen, rechtsstaatlichen Verfahren” (BVerfGE 26, 66, 1) [1], del processo “giusto” che si svolge secondo regole dello Stato di diritto, anche se il criterio fondamentale, al quale deve ispirarsi ogni procedimento penale, è “dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen hat und dass sich die Beweisaufnahme von Amts wegen auf die Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind”. Da ciò risulta che Beweisverwertungsverbote costituiscono un’eccezione rilevante al principio ora enunciato ed essi sono ammissibili soltanto nei casi in appositamente previsti dal codice di rito (StPO) oppure se sono deducibili da “übergeordneten, wichtigen Gründen” (si veda anche la sentenza della Corte suprema federale - sez. pen. 51, 286 (290)), nella quale si parla pure di “Verwertungsverbot bei bewusster Missachtung oder gleichwertiger, grober Verkennung”.

Va poi osservato che comunque nel caso concreto non può prescindersi da una Abwägung (bilanciamento) tra grundrechtlich geschütztem Bereich des Bürgers und staatliches Interesse an der Aufklärung von Straftaten (tra la sfera dei diritti fondamentali del cittadino, tutelati da norme costituzionali e interesse dello Stato all’accertamento dei reati).

III

Per quanto concerne gli oggetti rinvenuti “casualmente” (Zufallsfunde) durante una perquisizione con (conseguente) sequestro, entrambe queste misure costituiscono “strafprozessuale Zwangsmaßnahmen” (misure di coercizione nell’ambito di un procedimento penale) che incidono in modo particolarmente grave sui diritti (fondamentali) di libertà, ma non soltanto su essi, in quanto possono, per esempio, incidere anche sul diritto di proprietà.

Il BGH (Corte suprema federale) ha sempre ritenuto la legittimità del sequestro provvisorio degli oggetti costituenti Zufallsfunde, a differenza dei “geplanten” Zufallsfunde. Questi sono ravvisabili, se una perquisizione viene effettuata al solo fine di reperire “irgendwelche, belastenden Unterlagen”. È stato fatto notare che il § 108 StPO non consente “eine gezielte Suche (una ricerca “mirata”) nach Zufallsfunden”.

Quanto è stato oggetto di un “geplanten” Zufallsfund, non è utilizzabile in sede probatoria, qualora la violazione delle norme processuali sia talmente grave[2] da giustificare che prevalga l’interesse dello Stato all’accertamento del reato.

IV

È da rilevare che la Durchsuchungsanordnung non costituisce soltanto “l’autorizzazione” a procedere a perquisizione, ma questo provvedimento contiene anche i “limiti” entro i quali questa misura può essere eseguita. Oltre al requisito dell’Anfangsverdacht - nel senso della sussistenza della “begründeten Aussicht, etwas beschlagnahmen zu können”, va tenuto debitamente conto pure del principio della Verhältnismäßigkeit. Tutti i presupposti in presenza dei quali può essere disposta una perquisizione, sono stati ben enunciati nell’ordinanza della Corte costituzionale federale dd. 13.5.2014 - 2 BvR, dalla quale risulta che, da un lato, si deve prendere in considerazione la “Stärke des Tatverdachtes” (la gravità del sospetto (in ordine all’ipotizzata  commissione del reato)) nonché la gravità del reato, per il quale si procede, dall’altro lato, “den Grad des Auffindungsverdachtes”. Tutti questi elementi devono essere oggetto di un’attenta ponderazione.

È stato ritenuto che in presenza di un “vagen Auffindungsverdacht”, il principio della Verhältnismäßigkeit esige che la Durchsuchungsanordnung debba essere motivata in modo particolarmente approfondito.

Se vi è l’aspettativa di rinvenire “verfahrensrelevante Unterlagen” (documenti rilevanti ai fini delle indagini) e se, oltre all’”abstrakten Auffindungsverdacht”, vi è pure un “personenbezogener Tatverdacht”, si ritiene che sussista “ein ausreichender Eingriffsanlass”.

Qualora, nel corso delle indagini per un omicidio, venga disposta perquisizione allo scopo di rinvenire l’arma del delitto, e la PG, in tale occasione, esamina e sottopone a vorläufiger Beschlagnahme la corrispondenza del sospettato, l’Untersuchungszweck non legittima il sequestro (provvisorio) di quest’ultima ed è ravvisabile una grave violazione del principio “des fairen Verfahrens” nonche’ un “Verstoß gegen den Untersuchungszweck”.

V

Anche per gli Zufallsfunde fatti presso persone che hanno facoltà di astenersi dal deporre, invocando il segreto professionale, vale il divieto di procedere a vorläufiger Beschlagnahme.

Qualora Zufallsfunde siano stati rinvenuti presso persone che hanno partecipato alla preparazione, produzione o diffusione di stampati, di trasmissioni radiofoniche o televisive e che hanno facoltà di astenersi dal deporre, l’utilizzabilità, a  fini probatori, in un procedimento penale,  è ammessa soltanto se si procede per un delitto per il quale è prevista la pena non inferiore, nel massimo, a 5 anni di reclusione e se non si tratta di uno dei reati p. e p. dal § 353 b StPO (violazione del segreto d’ufficio e di un dovere  alla particolare alla segretezza).

Se nel corso di una perquisizione presso una banca vengono rinvenuti documenti che riguardano terzi, la relativa documentazione può essere considerata “Zufallsfund” tutte le volte in cui sussiste il sospetto che terzi possano aver commesso un reato. Se viene disposta perquisizione nell’ambito di indagini concernenti violazioni, da parte di un cliente della banca, di leggi tributarie e se nel corso della Durchsuchung emergono indizi di reato a carico di un altro cliente della banca, questi indizi possono essere considerati Zufallsfunde e per essi trova applicazione la normativa dettata per questi ultimi.

Per quanto concerne Zufallsfunde nell’ambito di uno Steuerstrafverfahren (procedimento per un reato tributario), trova applicazione il § 116 AO (Abgabenordnung) che sanciscee l’obbligo di informare l’Ufficio Centrale delle Imposte oppure l’ufficio competente in materia di Steuerstrafverfahren. Inutilizzabili sono diari, rinvenuti a seguito di una perquisizione, se e nei limiti in cui negli stessi sono riportate notizie riguardanti fatti inerenti alla sfera strettamente privata di chi le ha redatte.

Il sequestro provvisorio - la einstweilige Beschlagnahme che non è, ovviamente, ammissibile in tutti i casi in cui vi è Beschlagnahmeverbot (divieto di procedere a sequestro) ai sensi del § 97 StPO (BGH 33, 25, 262) - di documenti e oggetti costituenti Zufallsfunde, deve essere materialmente effettuato da coloro che procedono alla perquisizione, anche se non rivestono la qualifica di Ermittlungspersonen del PM ai sensi del § 152 GVG (Ordinamento giudiziario) e anche se  non vi è pericolo nel ritardo (Gefahr im Verzug: BGH 19, 34, 36), anzi, il pericolo nel ritardo nel caso del § 108 StPO viene “gesetzlich vermutet” (presunto per le legge).

La einstweilige Beschlagnahme von Zufallsfunden può essere disposta qualora sussista anche soltanto “ein ungewisser Tatverdacht und die naheliegende Möglichkeit der Geeignetheit als Beweismittel” (un sospetto non determinato (indefinito) che sia stato commesso un reato e la evidente possibilita’ che lo Zufallsfund sia atto a costituire un elemento di prova), ma non può essere validamente disposta (BGH 19, 34, 367) dal giudice competente per il procedimento, nell’ambito del quale è stata disposta la perquisizione, essendo invece di competenza del giudice competente per il reato in ordine alla cui sussistenza sono emersi indizi a seguito dello Zufallsfund.

VI

Dell’eseguito - provvisorio - sequestro deve essere notiziato il PM, ma la competenza all’emanazione del provvedimento di vorläufiger Beschlagnahme è riservata al giudice competente per il reato in ordine alla cui commissione sono emersi indizi dalla documentazione costituente Zufallsfund. Ciò al fine di evitare che possa essere “der Richtervorbehalt unterlaufen”. Il legislatore ha voluto prevenire facili abusi, riscontrabili, con una certa frequenza, in zone, nelle quali balzano agli occhi gli stessi nomi, a poca distanza di anni e non di rado con identica funzione/qualifica, anche nella PA, per cui c’è chi parla di “mittelalterliche Zustände” ancora adesso, nel 21.mo secolo. Altro che rotazione! È piuttosto il caso di parlare di ereditarietà di cariche/incarichi, “tramandati” da padre in figlio e - magari, tra qualche anno - “tocchera’” pure ai nipoti. In tal modo, secondo alcuni, si tende ad assicurare la “perpetuatio iurisdictionis” (non intesa nel senso dell’art. 5 cpc, ma in un senso ben diverso). Mi vengono in mente, in proposito, alcune frasi del Montaigne e non posso dargli torto, anche se già da alcuni secoli il Montaigne non è più tra di noi.

Il § 108 StPO trova applicazione anche se il giudice, in sede di controllo della corrispondenza di detenuti, rinviene indizi che possano essere rilevanti in un altro procedimento penale (BGH 28, 349, 350). Se gli Zufallsfunde sono tali da legittimare “einen neuen Tatverdacht” (un nuovo sospetto che sia stato commesso un reato), il giudice è tenuto a decidere entro un congruo termine (angemessenen Frist). Se quanto oggetto dello Zufallsfund e del sequestro provvisorio deve essere sottoposto a sequestro (definitivo) probatorio, questa decisione spetta al giudice competente per le indagini preliminari sul reato emerso dallo Zufallsfund. Per angemessene Frist (BGH 29, 13, 15 e 28, 349, 350) si ritiene quella non superiore ad un anno). Qualora non vengano avviate indagini preliminari entro angemessener Frist, il sequestro provvisorio deve essere revocato (BGHST 19,  374, 376 e 28, 349, 350) dal giudice che ha disposto la vorläufige Beschlagnahme. Vi è inutilizzabilità,  a fini probatori, di quanto rinvenuto a seguito di Zufallsfund, se la perquisizione (nell’ambito della quale è avvenuto lo Zufallsfund) di per se’ è “rechtswidrig und objektiv willkürlich”(non legittima ed arbitraria).

VII

Se lo Zufallsfund ha per oggetto cose dalle quali emergono indizi in ordine alla commissione di un reato da parte di un terzo, la vorläufige Beschlagnahme è ammissibile soltanto se il terzo non ha facoltà di astenersi dal deporre. Il § 108 StPO non è applicabile, se si procede a perquisizione presso terzi al solo fine di eseguire l’arresto di chi è gravemente indiziato di aver commesso uno dei reati indicati nel § 103, comma 1, 2 ^ parte, StPO. In tal modo il legislatore ha voluto evitare che perquisizioni del genere possano fornire il pretesto per “allgemein nach belastenden Gegenständen zu suchen”.

VIII

Al fine di ottenere la revoca della vorläufigen Beschlagnahme avente per oggetto uno Zufallsfund, l’interessato ha facoltà di rivolgersi al giudice che sarebbe competente per le indagini in ordine al reato ipotizzabile sulla base dello Zufallsfund. Il giudice emana provvedimento (definitivo) di sequestro, se, sulla base di quanto rinvenuto, sussistono i presupposti di cui al § 94 StPO;  in caso contrario, dispone la revoca della vorläufige Beschlagnahme.

Contro il provvedimento, con il quale è stata disposta la vorläufige Beschlagnahme, è ammissibile Beschwerde (reclamo), a meno che nel frattempo non sia stato disposto sequestro probatorio ai sensi del § 94 StPO. In quest’ultimo caso, il reclamo deve avere per oggetto il provvedimento di cui al paragrafo ora menzionato. Inammissibile è la Beschwerde contro provvedimenti emanati dalle Corti d’appello o dall’Ermittlungsrichter presso il BGH (Corte suprema federale), fatta eccezione per i casi elencati nel § 304, comma 4 e 5 StPO.

Zufallsfunde reperiti presso un medico, non possono essere utilizzati - a fini probatori - contro una paziente nell’ambito di un procedimento penale per il reato p. e p. dal § 218 StGB.

Con legge dd. 21.12.2007  - entrata in vigore l’1.1. 2008 - al § 108 StPO è stato aggiunto un comma 3, mediante il quale si è voluto rafforzare l’“Informantenschutz von Medienmitarbeitern” (la tutela di coloro che

IX

forniscono informazioni a collaboratori dei media)  nonché la libertà di stampa; l’utilizzabilità, a fini probatori, di Zufallsfunde rinvenuti presso le persone suddette, è consentita, come già accennato - soltanto in procedimenti per reati per i quali è prevista la pena massima non inferiore a 5 anni di reclusione, fatta eccezione per i reati di cui al § 353 b StGB (violazione del segreto d’ufficio o del dovere particolare segretezza).

 

[1] Si veda in proposito anche il § 101 StGB, intitolato: ”Grundrechtssichernde Verfahrensregeln”.

[2] “Erlangte Erkenntnisse unter schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, unterliegen einem Beweisverwertungsverbot“