Interdizione provvisoria dall’esercizio di una determinata attività professionale o imprenditoriale

Sommario: I. Introduzione; II. Presupposti per l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot;   III. Pflichtgemäßes Ermessen e principio di proporzionalità; IV. Competenza a disporre il vorläufige Berufsverbot; V. Revoca dell’interdizione provvisoria; VI. Mezzi di gravame contro il Berufsverbotsbeschluss

I. Introduzione

La StPO (cpp) della RFT contiene varie norme che consentono di disporre - provvisoriamente - misure di sicurezza, ancor prima della loro (“definitiva”) irrogazione con sentenza. Analogamente a quanto previsto dal § 111 a del codice penale (vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis - ritiro provvisorio della patente di guida), il § 132 a StPO (inserito nella Strafprozessordnung con l’EGStGB del 1974), consente all’autorità giudiziaria di disporre, nei confronti dell’indagato/imputato, il divieto provvisorio di esercitare una determinata attività professionale o imprenditoriale; in pratica, l’interdizione provvisoria da una di queste attività.

Si tratta di una vorläufigen Maßregel (misura di sicurezza) avente scopo chiaramente preventivo nel senso che alla stessa è possibile fare ricorso in previsione dell’emanazione del provvedimento di cui al § 70 StGB, del divieto, contenuto in sentenza, di esercitare un’attività professionale (Berufsverbot). Questa misura costituisce, seconda la dottrina, “einen Vorgriff auf die zu erwartende Verhängung einer endgültigen Maßnahme”, qualora dall’esercizio dell’attività professionale o imprenditoriale, possa derivare pericolo prima del passaggio in giudicato della sentenza con la quale viene comminata la “pena accessoria” di cui al § 70 StGB.

Il § 132 a StPO, inserito nel codice di rito, non ha lo scopo della “Sicherung des Strafverfahrens” ed è in realtà una norma di diritto penale sostanziale, il cui fine è di interdire l’esercizio dell’attività professionale - già prima dell’emanazione della sentenza - a indagati/imputati caratterizzati da una “berufsspezifischen Gefährlichkeit” (pericolosità connessa con lo svolgimento della loro attività professionale); ciò al fine di prevenire pericoli per la collettività, pericoli che vengono “einstweilen vorweggenommen”.

La violazione del divieto è “strafbewehrt”, vale a dire costituisce reato (previsto dal § 145 c StGB).

Se in sentenza non viene comminato il Berufsverbot di cui al § 70 StGB, la persona, contro la quale è stato disposto il vorläufige Berufsverbot, ha diritto ad essere indennizzata ex §§ 2, comma 2, n. 6  e 4, comma 1, n. 2 dello StrEG (Strafentschädigungsgesetz). Il vorläufige Berufsverbot può essere imposto anche in sede di Sicherungsverfahren (ai sensi del § 413 StPO), se il PM non procede contro l’indagato perché ne è esclusa la colpevolezza o se l’imputato non può partecipare coscientemente al procedimento.

La norma di cui al § 132 a StPO - che è una “Kannbestimmung”, cioè contiene una facoltà di cui il giudice può avvalersi - non è stata ritenuta incostituzionale, purché interpretata restrittivamente (cfr. BVerfGK 7, 110). Nell’adottare il provvedimento previsto dal § teste’ citato, deve anche essere osservato strettamente il Verhältnismäßgkeitsgrundsatz (principio di proporzionalità). Il provvedimento, nell’ambito del quale è stato disposto il vorläufige Berufsverbot, deve essere definito ”mit besonderer Beschleunigung” (con particolare speditezza), analogamente a quanto previsto per procedimenti contro detenuti (Haftsachen).

II. Presupposti per l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot

Presupposto per l’applicazione del § 132 a StGB, è che sussistano gravi e urgenti motivi per ritenere che con la sentenza che definirà il procedimento, sarà disposto il Berufsverbot previsto dal § 70 StGB. La facoltà, riconosciuta al giudice, di comminare il vorläufige Berufsverbot, viene esercitata emanando un’ordinanza (Beschluss) motivata “aufgrund der Aktenlage” (allo stato degli atti) e quindi senza che il giudice competente per tale provvedimento svolga indagini/accertamenti di propria iniziativa. Nell’ordinanza deve essere indicata con precisione la professione o l’attività imprenditoriale che viene (provvisoriamente) interdetta. Ha statuito la Corte suprema federale (BGH 25.2.81, 3 StR 496/80) che non sono ammissibili locuzioni, quali “o attività similari”. Inammissibile è anche l’interdizione “da qualsiasi attività di lavoro autonomo” (cfr. BGH GA 1967, 153) o se nel provvedimento interdittivo è stato disposto il divieto “sich als Manager zu betätigen”.

Il § 132 a StPO è applicabile pure nei confronti di giornalisti, anche se la Corte costituzionale federale ha statuito che in tal caso il disposto normativo ora citato deve essere interpretato in modo molto restrittivo (cfr. BVerfGE 25, 88). L’unica eccezione è prevista per i dipendenti pubblici e per i notai.

I gravi e urgenti motivi, ai quali si è accennato sopra, devono sostanziarsi in un’elevata probabilita’ che con la sentenza che chiude il procedimento, sarà disposta pure la “pena accessoria” del Berufsverbot. Questa elevata probabilità è assimilabile al dringenden Tatverdacht che deve sussistere affinché possa essere disposta la custodia cautelare in carcere.

Altro presupposto per l’applicabilità del § 132 a StPO, è l’elevata probabilità che l’indagato/imputato abbia commesso (c.d. fumus delicti) uno dei reati menzionati nel § 70 StGB, vale a dire un fatto-reato perpetrato: a) con abuso della propria professione o attività commerciale oppure b) con grave violazione dei doveri alle stesse inerenti. Si parla in proposito di Anlasstat, la quale, anche se deve essere ravvisabile un c.d. innerer Zusammenhang zwischen Berufsausübungsverbot e Anlasstat, non necessariamente e non in ogni caso, deve avere per conseguenza una condanna. Infatti, il giudice può avvalersi della facoltà prevista dal § 132 a StPO, anche se è stata accertata la mancanza di colpevolezza oppure se la stessa non è da escludere.

Tra Anlasstat e attività professionale o imprenditoriale, deve essere ravvisabile un collegamento inerente a una delle stesse ed essere configurabile come “pericolo” in ordine al legittimo esercizio di una di queste attività’. È stato detto che occorre un “berufstypischer Zusammenhang” o, meglio, un „berufsspezifischer Gefahrenzusammenhang”. Deve sussistere altresì l’elevata probabilità che il giudice, dinanzi al quale si svolgerà  il dibattimento, disporrà il Berufsverbot a mente del § 70 StGB; ciò in seguito ad una valutazione complessiva del fatto e della personalità

 dell’imputato, di cui si reputa, con elevata probabilità, la perpetrazione di ulteriori Anlasstaten di rilevante gravità. In altre parole, al giudice è demandata l’effettuazione di una prognosi di pericolosità.

III. Pflichtgemäßes Ermessen e principio di proporzionalità

Analogamente a quanto previsto dal § 70 StGB, anche la decisione sull’applicazione del disposto di cui al § 132 a StPO, costituisce un’Ermessensentscheidung (una decisione rimessa alla discrezionalità del giudice, anche se si tratta, pur sempre, di un c.d. pflichtgemäßen Ermessen e non di un freien Ermessen). Anzi, è stato fatto notare che al giudice investito della decisione sull’applicabilità del § 132 a StPO, incombono due Ermessensentscheidungen: la prima, in ordine al pericolo (attuale) che l’indagato/imputato commetta un’ulteriore Anlasstat e la seconda circa l’elevata probabilità che il giudice del dibattimento disponga il Berufsverbot come previsto dal § 70 StGB.

Ha statuito, infatti, la Corte costituzionale federale (BVerfGK 7, 110) che la sussistenza dei presupposti di cui al § 70 StGB, non legittima, di per se’ sola, l’applicazione del § 132 a StPO (ciò in considerazione della fondamentale importanza dell’articolo 12, comma 1, GG (Costituzione federale), che garantisce la Berufsfreiheit, la libera scelta della professione; occorre altresì che sia ravvisabile, con elevata probabilità, che l’indagato/imputato, prima del termine del dibattimento, commetta un’ulteriore Straftat nell’esercizio della propria attività professionale o imprenditoriale.

L’Ermessensausübung deve essere preceduta da una rigorosa valutazione nell’ambito della quale va tenuto debitamente conto del principio della Verhältnismäßigkeit. In particolare, il giudice deve valutare, in modo approfondito, l’esigenza dell’imposizione - ancor prima della sentenza - di una misura che produce non soltanto effetti immediati, ma altrettanto gravi per il sottoposto alla medesima. A una valutazione parimenti rigorosa, il giudice deve procedere circa la sussistenza del pericolo che l’indagato/imputato possa commettere ulteriori reati nell’esercizio della propria attività professionale.

In tutti i casi in cui il giudice reputa che dall’adozione di una misura meno grave e incisiva, qual è il Berufsverbot, possano conseguire effetti parificabili a quest’ultimo, è tenuto a preferire la misura meno grave per il sottoposto alla stessa. È tuttavia da rilevare che l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot non diventa “superflua”, qualora l’indagato non eserciti più l’attività professionale, nell’ambito della quale ha commesso l’Anlasstat oppure dichiari di non voler più esercitare la propria attività professionale o commerciale oppure se l’interdicendo ha cambiato professione o attività’. Anche la disposizione della custodia cautelare in carcere, come ha statuito la Corte suprema federale (cfr. BGH St 28, 84, 86), non vale a rendere, di per se’, inammissibile il ricorso al § 132 a StPO. Secondo autorevole dottrina, dall’applicazione di questo paragrafo, il giudice può prescindere, se, p. es., per effetto di sanzioni irrogate da un ordine professionale, all’indagato/imputato è inibito l’esercizio della professione. La stessa cosa vale nel caso in cui un provvedimento, con effetti analoghi, è stato adottato da un’autorità amministrativa. In casi del genere, il ricorso all’applicazione del § 132 a StPO si prospetterebbe come una duplicazione di provvedimenti, non necessaria per conseguire gli effetti e il risultato di cui al § teste’ citato. Questa tesi dottrinaria non viene però condivisa dal BGH, secondo il quale “berufs- oder ehrengerichtliche Verfahren” per effetto dei quali all’indagato venga interdetto l’esercizio di una professione (p. es. quella medica), non ostano acché venga applicato il disposto del § 132 a StPO (cfr. BGH 28, 84,85). La stessa cosa vale in caso di adozione di un provvedimento da parte della PA (p. es. se è stato disposto il c.d. Ruhen der Approbation, la quale comporta la Berufsuntersagung).

Se si procede per Meinungsäußerungstaten (p. es. contro un giornalista), nella valutazione della Verhältnismäßigkeit della misura ex § 132 a StPO, il giudice deve pure tenere adeguatamente conto dell’art. 5 GG (Costituzione federale) che sancisce il diritto alla freien Meinungsäußerung e garantisce  la Medienfreiheit.

Qualora dalla disposizione del vorläufigen Berufsverbot (che ha effetti immediati) derivi un’erhebliche Härte für den Beschuldigten, l’autorità giudiziaria, non infrequentemente, decide di soprassedere all’applicazione della suddetta misura.

Del principio della Verhältnismäßgkeit il giudice deve anche tenere conto nel determinare le modalita, con le quali viene attuato il vorläufige Berufsverbot. Questo divieto (come ha statuito la Corte suprema federale (BGH St 22, 144)) può estendersi soltanto all’attività professionale nell’ambito del quale è stata commessa l’Anlasstat, ma il provvedimento ex § 132 a StPO può essere emanato anche al fine di proibire - provvisoriamente -  soltanto determinate attività (settori di attività) inerenti all’esercizio di una professione (in questo senso ha deciso la Corte d’appello di Koblenz): Si parla in proposito di “beschränkten Berufsverbot”.

Il fatto che tra Anlasstat e decisione sulla Verhängung der Maßnahme intercorra un considerevole lasso di tempo, non costituisce, di per se’, motivo valido per soprassedere alla comminazione del provvedimento previsto dal § 132 a StPO, a meno che la distanza temporale non sia notevole e qualora l’indagato, nell’esercizio dell’attività professionale, successiva all’Anlasstat, abbia tenuto una condotta irreprensibile. In questi casi, il ricorso alla Sofortmaßnahme de qua non appare più indicato, come ha deciso la Corte d’appello di Brandenburg nel 2001. Essa apparirebbe “unverhälnismäßig”, in contrasto con il principio di proporzionalità. Comunque, in linea di principio, sussistendo i presupposti, ai quali sopra si è accennato, il Verbotsbeschluss a mente del § 132 a StPO, può essere adottato fino al passaggio in giudicato della sentenza.

IV. Competenza a disporre il vorläufige Berufsverbot

Competente a disporre il vorläufige Berufsverbot, nel corso delle indagini preliminari, è soltanto il giudice, ma occorre un’istanza del PM (ai sensi del § 162, 1° c.,1^ parte, StPO). Se vi è pericolo nel ritardo, il giudice può anche prescindere dalla richiesta del PM, se questi non è reperibile (§ 165 StPO).

La competenza a emanare il Verbotsbeschluss, spetta all’Amtsgericht, nel cui mandamento ha sede l’ufficio del PM, fino a quando non è avvenuta l’Erhebung der öffentlichen Klage; dopo la stessa, la Zuständigkeit passa al giudice competente per il dibattimento.

Se vi è stata proposizione di appello, è competente il giudice dell’impugnazione una volta che è avvenuta l’Aktenvorlage presso il medesimo. Qualora sia stata proposta Revision, la competenza è del giudice, il cui provvedimento è stato impugnato con tale mezzo di gravame.

In questi casi, l’imputato deve necessariamente avere un difensore (“ist ein Fall notwendiger Verteidigung” - ved. § 140, comma 1, n. 3, StPO).

Il provvedimento, col quale viene disposto il vorläufige Berufsverbot, deve rivestire la forma dell’ordinanza (Beschluss) motivata. Prima dell’emanazione della medesima, devono essere sentiti l’indagato/imputato e il PM. Il Verbotsbeschluss va notificato all’interessato e al PM.

Una volta notificato il Beschluss, questo provvedimento diventa immediatamente esecutivo (cfr. BGHZ 38, 86, 67) e chi contravviene a questo divieto, commette reato (previsto dal § 145 c  StGB: pena detentiva fino ad un anno o pena pecuniaria della multa). Il Verbot non consente a chi è colpito da questa Maßnahme neppure di esercitare l’attività professionale o commerciale per conto di altra persona oppure far esercitare tale attività da persona soggetta alle direttive del sottoposto alla misura di cui al § 132 a StPO.

V. Revoca dell’interdizione provvisoria

Il divieto provvisorio di esercitare la propria attività professionale o commerciale, è da revocare qualora sia venuto meno il motivo per il quale è stato disposto (incombe comunque al giudice di valutare, nel corso del procedimento, se i presupposti per l’irrogazione del vorläufigen Berufsverbot persistono o meno). Se in sede di sentenza non viene disposta questa misura, si ha revoca implicita.

Il semplice decorso di un considerevole lasso di tempo tra la data di imposizione della misura prevista dal § 132 a StPO e l’udienza dibattimentale, non giustifica, di per se’, la revoca del provvedimento, a meno che non sia (altamente) prevedibile che la misura non verrà disposta in sede di sentenza.

Che cosa succede, se non viene rispettato il Beschleunigungsgebot? In tal caso una revoca è ipotizzabile, se l’obbligo in questione è stato violato gravemente, con conseguenti “erheblichen Verfahrensverzögerungen”. Deve comunque essere effettuato un rigoroso bilanciamento tra gli interessi dell’ indagato/imputato e quelli della collettività. Quanto ora riportato, vale anche per il procedimento di appello (il Berufungsgericht rimane vincolato all’eventuale revoca disposta dal giudice di primo grado, a meno che non sopravvengano fatti nuovi o prove nuove, sfavorevoli all’imputato) , mentre, invece, se è stata proposta Revision, il vorläufige Berufsverbot è da revocare, se è trascorso il periodo di tempo, per il quale il divieto è stato imposto provvisoriamente, cioè allo spirare dell’angeordneten Verbotsfrist.

VI. Mezzi di gravame contro il Berufsverbotsbeschluss

Contro il Beschluss che impone il divieto provvisorio di esercitare l’attività professionale o commerciale, è ammissibile (ved. § 304, comma 1, e 305, 2 parte, StPO) la Beschwerde (il reclamo); parimenti contro il provvedimento di diniego di questa misura. L’esclusione dell’ammissibilità di questo mezzo di gravame contro l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot, disposto da una corte d’appello o dal giudice per le indagini preliminari presso la Corte suprema federale, è stato ritenuto non conforme al GG (Costituzione federale - articolo 19, comma 4).

Il § 132 a StPO non prevede un’eventuale sospensione dell’esecutività del provvedimento impositivo del provisorischen Berufsverbot, a differenza di quanto è consentito qualora il divieto sia stato imposto in applicazione del § 70 StGB (con sentenza).

Sommario: I. Introduzione; II. Presupposti per l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot;   III. Pflichtgemäßes Ermessen e principio di proporzionalità; IV. Competenza a disporre il vorläufige Berufsverbot; V. Revoca dell’interdizione provvisoria; VI. Mezzi di gravame contro il Berufsverbotsbeschluss

I. Introduzione

La StPO (cpp) della RFT contiene varie norme che consentono di disporre - provvisoriamente - misure di sicurezza, ancor prima della loro (“definitiva”) irrogazione con sentenza. Analogamente a quanto previsto dal § 111 a del codice penale (vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis - ritiro provvisorio della patente di guida), il § 132 a StPO (inserito nella Strafprozessordnung con l’EGStGB del 1974), consente all’autorità giudiziaria di disporre, nei confronti dell’indagato/imputato, il divieto provvisorio di esercitare una determinata attività professionale o imprenditoriale; in pratica, l’interdizione provvisoria da una di queste attività.

Si tratta di una vorläufigen Maßregel (misura di sicurezza) avente scopo chiaramente preventivo nel senso che alla stessa è possibile fare ricorso in previsione dell’emanazione del provvedimento di cui al § 70 StGB, del divieto, contenuto in sentenza, di esercitare un’attività professionale (Berufsverbot). Questa misura costituisce, seconda la dottrina, “einen Vorgriff auf die zu erwartende Verhängung einer endgültigen Maßnahme”, qualora dall’esercizio dell’attività professionale o imprenditoriale, possa derivare pericolo prima del passaggio in giudicato della sentenza con la quale viene comminata la “pena accessoria” di cui al § 70 StGB.

Il § 132 a StPO, inserito nel codice di rito, non ha lo scopo della “Sicherung des Strafverfahrens” ed è in realtà una norma di diritto penale sostanziale, il cui fine è di interdire l’esercizio dell’attività professionale - già prima dell’emanazione della sentenza - a indagati/imputati caratterizzati da una “berufsspezifischen Gefährlichkeit” (pericolosità connessa con lo svolgimento della loro attività professionale); ciò al fine di prevenire pericoli per la collettività, pericoli che vengono “einstweilen vorweggenommen”.

La violazione del divieto è “strafbewehrt”, vale a dire costituisce reato (previsto dal § 145 c StGB).

Se in sentenza non viene comminato il Berufsverbot di cui al § 70 StGB, la persona, contro la quale è stato disposto il vorläufige Berufsverbot, ha diritto ad essere indennizzata ex §§ 2, comma 2, n. 6  e 4, comma 1, n. 2 dello StrEG (Strafentschädigungsgesetz). Il vorläufige Berufsverbot può essere imposto anche in sede di Sicherungsverfahren (ai sensi del § 413 StPO), se il PM non procede contro l’indagato perché ne è esclusa la colpevolezza o se l’imputato non può partecipare coscientemente al procedimento.

La norma di cui al § 132 a StPO - che è una “Kannbestimmung”, cioè contiene una facoltà di cui il giudice può avvalersi - non è stata ritenuta incostituzionale, purché interpretata restrittivamente (cfr. BVerfGK 7, 110). Nell’adottare il provvedimento previsto dal § teste’ citato, deve anche essere osservato strettamente il Verhältnismäßgkeitsgrundsatz (principio di proporzionalità). Il provvedimento, nell’ambito del quale è stato disposto il vorläufige Berufsverbot, deve essere definito ”mit besonderer Beschleunigung” (con particolare speditezza), analogamente a quanto previsto per procedimenti contro detenuti (Haftsachen).

II. Presupposti per l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot

Presupposto per l’applicazione del § 132 a StGB, è che sussistano gravi e urgenti motivi per ritenere che con la sentenza che definirà il procedimento, sarà disposto il Berufsverbot previsto dal § 70 StGB. La facoltà, riconosciuta al giudice, di comminare il vorläufige Berufsverbot, viene esercitata emanando un’ordinanza (Beschluss) motivata “aufgrund der Aktenlage” (allo stato degli atti) e quindi senza che il giudice competente per tale provvedimento svolga indagini/accertamenti di propria iniziativa. Nell’ordinanza deve essere indicata con precisione la professione o l’attività imprenditoriale che viene (provvisoriamente) interdetta. Ha statuito la Corte suprema federale (BGH 25.2.81, 3 StR 496/80) che non sono ammissibili locuzioni, quali “o attività similari”. Inammissibile è anche l’interdizione “da qualsiasi attività di lavoro autonomo” (cfr. BGH GA 1967, 153) o se nel provvedimento interdittivo è stato disposto il divieto “sich als Manager zu betätigen”.

Il § 132 a StPO è applicabile pure nei confronti di giornalisti, anche se la Corte costituzionale federale ha statuito che in tal caso il disposto normativo ora citato deve essere interpretato in modo molto restrittivo (cfr. BVerfGE 25, 88). L’unica eccezione è prevista per i dipendenti pubblici e per i notai.

I gravi e urgenti motivi, ai quali si è accennato sopra, devono sostanziarsi in un’elevata probabilita’ che con la sentenza che chiude il procedimento, sarà disposta pure la “pena accessoria” del Berufsverbot. Questa elevata probabilità è assimilabile al dringenden Tatverdacht che deve sussistere affinché possa essere disposta la custodia cautelare in carcere.

Altro presupposto per l’applicabilità del § 132 a StPO, è l’elevata probabilità che l’indagato/imputato abbia commesso (c.d. fumus delicti) uno dei reati menzionati nel § 70 StGB, vale a dire un fatto-reato perpetrato: a) con abuso della propria professione o attività commerciale oppure b) con grave violazione dei doveri alle stesse inerenti. Si parla in proposito di Anlasstat, la quale, anche se deve essere ravvisabile un c.d. innerer Zusammenhang zwischen Berufsausübungsverbot e Anlasstat, non necessariamente e non in ogni caso, deve avere per conseguenza una condanna. Infatti, il giudice può avvalersi della facoltà prevista dal § 132 a StPO, anche se è stata accertata la mancanza di colpevolezza oppure se la stessa non è da escludere.

Tra Anlasstat e attività professionale o imprenditoriale, deve essere ravvisabile un collegamento inerente a una delle stesse ed essere configurabile come “pericolo” in ordine al legittimo esercizio di una di queste attività’. È stato detto che occorre un “berufstypischer Zusammenhang” o, meglio, un „berufsspezifischer Gefahrenzusammenhang”. Deve sussistere altresì l’elevata probabilità che il giudice, dinanzi al quale si svolgerà  il dibattimento, disporrà il Berufsverbot a mente del § 70 StGB; ciò in seguito ad una valutazione complessiva del fatto e della personalità

 dell’imputato, di cui si reputa, con elevata probabilità, la perpetrazione di ulteriori Anlasstaten di rilevante gravità. In altre parole, al giudice è demandata l’effettuazione di una prognosi di pericolosità.

III. Pflichtgemäßes Ermessen e principio di proporzionalità

Analogamente a quanto previsto dal § 70 StGB, anche la decisione sull’applicazione del disposto di cui al § 132 a StPO, costituisce un’Ermessensentscheidung (una decisione rimessa alla discrezionalità del giudice, anche se si tratta, pur sempre, di un c.d. pflichtgemäßen Ermessen e non di un freien Ermessen). Anzi, è stato fatto notare che al giudice investito della decisione sull’applicabilità del § 132 a StPO, incombono due Ermessensentscheidungen: la prima, in ordine al pericolo (attuale) che l’indagato/imputato commetta un’ulteriore Anlasstat e la seconda circa l’elevata probabilità che il giudice del dibattimento disponga il Berufsverbot come previsto dal § 70 StGB.

Ha statuito, infatti, la Corte costituzionale federale (BVerfGK 7, 110) che la sussistenza dei presupposti di cui al § 70 StGB, non legittima, di per se’ sola, l’applicazione del § 132 a StPO (ciò in considerazione della fondamentale importanza dell’articolo 12, comma 1, GG (Costituzione federale), che garantisce la Berufsfreiheit, la libera scelta della professione; occorre altresì che sia ravvisabile, con elevata probabilità, che l’indagato/imputato, prima del termine del dibattimento, commetta un’ulteriore Straftat nell’esercizio della propria attività professionale o imprenditoriale.

L’Ermessensausübung deve essere preceduta da una rigorosa valutazione nell’ambito della quale va tenuto debitamente conto del principio della Verhältnismäßigkeit. In particolare, il giudice deve valutare, in modo approfondito, l’esigenza dell’imposizione - ancor prima della sentenza - di una misura che produce non soltanto effetti immediati, ma altrettanto gravi per il sottoposto alla medesima. A una valutazione parimenti rigorosa, il giudice deve procedere circa la sussistenza del pericolo che l’indagato/imputato possa commettere ulteriori reati nell’esercizio della propria attività professionale.

In tutti i casi in cui il giudice reputa che dall’adozione di una misura meno grave e incisiva, qual è il Berufsverbot, possano conseguire effetti parificabili a quest’ultimo, è tenuto a preferire la misura meno grave per il sottoposto alla stessa. È tuttavia da rilevare che l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot non diventa “superflua”, qualora l’indagato non eserciti più l’attività professionale, nell’ambito della quale ha commesso l’Anlasstat oppure dichiari di non voler più esercitare la propria attività professionale o commerciale oppure se l’interdicendo ha cambiato professione o attività’. Anche la disposizione della custodia cautelare in carcere, come ha statuito la Corte suprema federale (cfr. BGH St 28, 84, 86), non vale a rendere, di per se’, inammissibile il ricorso al § 132 a StPO. Secondo autorevole dottrina, dall’applicazione di questo paragrafo, il giudice può prescindere, se, p. es., per effetto di sanzioni irrogate da un ordine professionale, all’indagato/imputato è inibito l’esercizio della professione. La stessa cosa vale nel caso in cui un provvedimento, con effetti analoghi, è stato adottato da un’autorità amministrativa. In casi del genere, il ricorso all’applicazione del § 132 a StPO si prospetterebbe come una duplicazione di provvedimenti, non necessaria per conseguire gli effetti e il risultato di cui al § teste’ citato. Questa tesi dottrinaria non viene però condivisa dal BGH, secondo il quale “berufs- oder ehrengerichtliche Verfahren” per effetto dei quali all’indagato venga interdetto l’esercizio di una professione (p. es. quella medica), non ostano acché venga applicato il disposto del § 132 a StPO (cfr. BGH 28, 84,85). La stessa cosa vale in caso di adozione di un provvedimento da parte della PA (p. es. se è stato disposto il c.d. Ruhen der Approbation, la quale comporta la Berufsuntersagung).

Se si procede per Meinungsäußerungstaten (p. es. contro un giornalista), nella valutazione della Verhältnismäßigkeit della misura ex § 132 a StPO, il giudice deve pure tenere adeguatamente conto dell’art. 5 GG (Costituzione federale) che sancisce il diritto alla freien Meinungsäußerung e garantisce  la Medienfreiheit.

Qualora dalla disposizione del vorläufigen Berufsverbot (che ha effetti immediati) derivi un’erhebliche Härte für den Beschuldigten, l’autorità giudiziaria, non infrequentemente, decide di soprassedere all’applicazione della suddetta misura.

Del principio della Verhältnismäßgkeit il giudice deve anche tenere conto nel determinare le modalita, con le quali viene attuato il vorläufige Berufsverbot. Questo divieto (come ha statuito la Corte suprema federale (BGH St 22, 144)) può estendersi soltanto all’attività professionale nell’ambito del quale è stata commessa l’Anlasstat, ma il provvedimento ex § 132 a StPO può essere emanato anche al fine di proibire - provvisoriamente -  soltanto determinate attività (settori di attività) inerenti all’esercizio di una professione (in questo senso ha deciso la Corte d’appello di Koblenz): Si parla in proposito di “beschränkten Berufsverbot”.

Il fatto che tra Anlasstat e decisione sulla Verhängung der Maßnahme intercorra un considerevole lasso di tempo, non costituisce, di per se’, motivo valido per soprassedere alla comminazione del provvedimento previsto dal § 132 a StPO, a meno che la distanza temporale non sia notevole e qualora l’indagato, nell’esercizio dell’attività professionale, successiva all’Anlasstat, abbia tenuto una condotta irreprensibile. In questi casi, il ricorso alla Sofortmaßnahme de qua non appare più indicato, come ha deciso la Corte d’appello di Brandenburg nel 2001. Essa apparirebbe “unverhälnismäßig”, in contrasto con il principio di proporzionalità. Comunque, in linea di principio, sussistendo i presupposti, ai quali sopra si è accennato, il Verbotsbeschluss a mente del § 132 a StPO, può essere adottato fino al passaggio in giudicato della sentenza.

IV. Competenza a disporre il vorläufige Berufsverbot

Competente a disporre il vorläufige Berufsverbot, nel corso delle indagini preliminari, è soltanto il giudice, ma occorre un’istanza del PM (ai sensi del § 162, 1° c.,1^ parte, StPO). Se vi è pericolo nel ritardo, il giudice può anche prescindere dalla richiesta del PM, se questi non è reperibile (§ 165 StPO).

La competenza a emanare il Verbotsbeschluss, spetta all’Amtsgericht, nel cui mandamento ha sede l’ufficio del PM, fino a quando non è avvenuta l’Erhebung der öffentlichen Klage; dopo la stessa, la Zuständigkeit passa al giudice competente per il dibattimento.

Se vi è stata proposizione di appello, è competente il giudice dell’impugnazione una volta che è avvenuta l’Aktenvorlage presso il medesimo. Qualora sia stata proposta Revision, la competenza è del giudice, il cui provvedimento è stato impugnato con tale mezzo di gravame.

In questi casi, l’imputato deve necessariamente avere un difensore (“ist ein Fall notwendiger Verteidigung” - ved. § 140, comma 1, n. 3, StPO).

Il provvedimento, col quale viene disposto il vorläufige Berufsverbot, deve rivestire la forma dell’ordinanza (Beschluss) motivata. Prima dell’emanazione della medesima, devono essere sentiti l’indagato/imputato e il PM. Il Verbotsbeschluss va notificato all’interessato e al PM.

Una volta notificato il Beschluss, questo provvedimento diventa immediatamente esecutivo (cfr. BGHZ 38, 86, 67) e chi contravviene a questo divieto, commette reato (previsto dal § 145 c  StGB: pena detentiva fino ad un anno o pena pecuniaria della multa). Il Verbot non consente a chi è colpito da questa Maßnahme neppure di esercitare l’attività professionale o commerciale per conto di altra persona oppure far esercitare tale attività da persona soggetta alle direttive del sottoposto alla misura di cui al § 132 a StPO.

V. Revoca dell’interdizione provvisoria

Il divieto provvisorio di esercitare la propria attività professionale o commerciale, è da revocare qualora sia venuto meno il motivo per il quale è stato disposto (incombe comunque al giudice di valutare, nel corso del procedimento, se i presupposti per l’irrogazione del vorläufigen Berufsverbot persistono o meno). Se in sede di sentenza non viene disposta questa misura, si ha revoca implicita.

Il semplice decorso di un considerevole lasso di tempo tra la data di imposizione della misura prevista dal § 132 a StPO e l’udienza dibattimentale, non giustifica, di per se’, la revoca del provvedimento, a meno che non sia (altamente) prevedibile che la misura non verrà disposta in sede di sentenza.

Che cosa succede, se non viene rispettato il Beschleunigungsgebot? In tal caso una revoca è ipotizzabile, se l’obbligo in questione è stato violato gravemente, con conseguenti “erheblichen Verfahrensverzögerungen”. Deve comunque essere effettuato un rigoroso bilanciamento tra gli interessi dell’ indagato/imputato e quelli della collettività. Quanto ora riportato, vale anche per il procedimento di appello (il Berufungsgericht rimane vincolato all’eventuale revoca disposta dal giudice di primo grado, a meno che non sopravvengano fatti nuovi o prove nuove, sfavorevoli all’imputato) , mentre, invece, se è stata proposta Revision, il vorläufige Berufsverbot è da revocare, se è trascorso il periodo di tempo, per il quale il divieto è stato imposto provvisoriamente, cioè allo spirare dell’angeordneten Verbotsfrist.

VI. Mezzi di gravame contro il Berufsverbotsbeschluss

Contro il Beschluss che impone il divieto provvisorio di esercitare l’attività professionale o commerciale, è ammissibile (ved. § 304, comma 1, e 305, 2 parte, StPO) la Beschwerde (il reclamo); parimenti contro il provvedimento di diniego di questa misura. L’esclusione dell’ammissibilità di questo mezzo di gravame contro l’imposizione del vorläufigen Berufsverbot, disposto da una corte d’appello o dal giudice per le indagini preliminari presso la Corte suprema federale, è stato ritenuto non conforme al GG (Costituzione federale - articolo 19, comma 4).

Il § 132 a StPO non prevede un’eventuale sospensione dell’esecutività del provvedimento impositivo del provisorischen Berufsverbot, a differenza di quanto è consentito qualora il divieto sia stato imposto in applicazione del § 70 StGB (con sentenza).