La dipendenza economica ed il bisogno di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato quali requisiti per il riconoscimento della qualifica di lavoratore simil-dipendente (arbeitnehmerähnliche Person) e le forme di tutela offerte

19 Settembre 2016

La dipendenza economica ed il bisogno di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato quali requisiti per il riconoscimento della qualifica di lavoratore simil-dipendente (arbeitnehmerähnliche Person) e le forme di tutela offerte

II Parte

SOMMARIO - 1.1 La necessità di un contratto d’opera o di servizio – 1.2 La dipendenza economica del lavoratore simil-dipendente – 1.3 Il bisogno di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato – 1.4 La personalità della prestazione – 2. L’estensione al lavoro simil-dipendente di alcune protezioni del lavoro subordinato – 3. Le discipline particolari del collaboratore da casa e dell’agente di commercio arbeitnehmerähnliche.

ABSTRACT

In relazione alla figura del lavoratore simil-dipendente, di cui già è stata offerta una disamina generale nell’articolo precedente, il § 12 del Tarifvertragsgesetz (TVG) indica quali siano i criteri volti ad identificare, all’interno del genus del lavoro autonomo, la figura dell’arbeitnehmerähnliche Person (lavoratore simil-dipendente). Nell’articolo che segue verrà effettuata, in primo luogo, una disamina delle principali caratteristiche della particolare forma di lavoro autonomo citata, per poi procedere ad un’analisi dettagliata delle forme di protezione contrattuali e previdenziali offerte dal legislatore tedesco in conseguenza del riconoscimento del particolare status di lavoratore-simildipendente.

1.1 La necessità di un contratto d’opera o di servizio

Tale disposizione mira ad individuare quei contratti che sono basati sullo sfruttamento della forza-lavoro individuale, vale a dire sulla personalità della prestazione, sia quando si tratti dello svolgimento di un servizio, sia nel caso dell’esecuzione dell’opera dedotta nel contratto.

La ratio della norma è quella di individuare il collaboratore autonomo che, nell’esecuzione dell’attività, faccia affidamento prevalentemente sulla propria forza-lavoro, privo cioè di strutture imprenditoriali, condizione fisiologica dei contratti d’opera e di servizio.

Di conseguenza le locazioni (Pachtverhältnisse) e gli affitti (Mietverhältniss) sono esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina.

In secondo luogo, la menzione del contratto d’opera o di servizio è diretta anche ad affermare che i lavoratori simil-dipendenti non vanno confusi con il “falso lavoro autonomo”, a cui viene applicato fraudolentemente un tipo di contratto diverso da quello che gli spetterebbe per legge.

Oggetto della disciplina sono esclusivamente lavoratori autonomi, i quali non rientrano nella definizione di lavoratore subordinato.

Il lavoratore autonomo in genere, e quello simil-dipendente nello specifico, si distinguono da un lavoratore subordinato per la mancanza di dipendenza personale dal datore di lavoro.

Tali lavoratori non si integrano in una organizzazione altrui e nessuno regola il proprio orario di lavoro.

1.2 La dipendenza economica del lavoratore simil-dipendente

Un lavoratore indipendente dal punto di vista organizzativo viene considerato arbeitnehmerähnliche Person se dipende economicamente da un cliente principale, nel senso che la sua sussistenza economica dipenda da tale cliente.

È importante notare come la dipendenza del prestatore di lavoro autonomo nei confronti del committente, in tale disciplina, non si sostanzia nella modalità di esecuzione della prestazione, ma a livello meramente economico. Diversamente avviene nella disciplina italiana sul lavoro parasubordinato dove è il requisito del coordinamento con l’attività del committente l’indicatore della debolezza del prestatore d’opera, senza alcun riferimento a indicatori economici.

La dipendenza economica viene riconosciuta quando il collaboratore svolge la propria attività nei confronti di un unico cliente (§ 12 TVG, lett. a), oppure quando egli riceva da un unico committente più della metà del proprio reddito (§ 12 TVG, lett. b), e ancora nel caso in cui la sua attività riguardi la fornitura di servizi artistici, letterari o giornalistici, ed egli riceva almeno 1/3 del proprio reddito da un unico committente (§ 12 TVG, comma 3).

Il legislatore considera, dunque, tre differenti situazioni capaci di qualificare la prestazione del collaboratore come economicamente dipendente.

La prima è una situazione di monocommittenza: il collaboratore autonomo non ha un libero accesso al mercato poiché svolge i propri servizi nei confronti di un unico cliente da cui riceve la totalità del suo reddito.

Nella seconda, § 12 lettera b, viene assimilata alla monocommittenza la situazione di chi, pur non ricevendo l’intero reddito da un unico cliente, presti i propri servizi a favore di un committente prevalente, nel senso che quest’ultimo fornisca al collaboratore almeno la metà dei suoi ingressi totali.

Nel comma 3, § 12 TVG, infine tale soglia reddituale viene ulteriormente ridotta ad 1/3 del reddito, in considerazione della particolare natura delle attività giornalistica, letteraria ed artistica, anche in riferimento alle persone che siano direttamente coinvolte nella fornitura di tali servizi.

Come base di calcolo, su cui poi applicare le percentuali per il riconoscimento della dipendenza economica, viene considerato il reddito dell’individuo simil-dipendente derivante da qualsiasi forma occupazionale, sia dal lavoro subordinato sia dal lavorato autonomo, mentre vengono esclusi altri tipi di reddito, come ad esempio il reddito da capitale.

Per tener conto delle fluttuazioni del reddito, viene considerato il reddito percepito dal soggetto negli ultimi sei mesi di attività.

Nel caso in cui il contratto abbia una durata inferiore ai 6 mesi, viene preso in considerazione il periodo di tempo effettivo di durata del contratto (§ 12 TVG, comma 1, lett. b).

Non è necessario che il reddito derivi da un unico contratto di lavoro con il medesimo committente.

Nel caso in cui ci sia una successione di contratti, tra le medesime parti, si considererà ai fini del calcolo l’intera somma percepita dal collaboratore, derivante dalla somma dei singoli contratti([1]).

Di regola la simil-dipendenza è riconosciuta a favore di un solo committente, visto il riferimento ad almeno la metà del reddito di cui al § 12, lett. b, TVG.

Ma nel caso di cui al comma 3 del § 12 TVG, poiché è sufficiente la soglia di 1/3 del reddito derivante da un unico committente, per il riconoscimento della dipendenza economica, può benissimo accadere che tali collaboratori siano economicamente dipendenti da più di un committente.

Il § 12a TVG, al comma 2, specifica inoltre come ai fini del riconoscimento della dipendenza economica, venga considerato come “unico” committente, non solo la singola impresa, ma anche una pluralità di imprese, nel caso in cui formino unitariamente un “gruppo di imprese” ai sensi del § 18 des Aktiengesetzes.

Questo comporta che nel caso in cui il collaboratore simil-dipendente abbia nel proprio portafogli clienti una pluralità di imprese appartenenti al medesimo gruppo, esse verranno considerate come un unico committente nella valutazione del raggiungimento della soglia reddituale per il riconoscimento della dipendenza economica.

È importante sottolineare come alla nozione di dipendenza economica di cui alle lettere a e b del § 12 TVG, non è riconosciuto un valore determinante in riferimento alla valutazione della simil-dipendenza del collaboratore e al riconoscimento delle relative tutele.

Il legislatore ha voluto inserire una specificazione di tale criterio economico, al fine di avere una sicura concretizzazione sociale della dipendenza economica([2]).

A tal fine ha previsto, accanto ad essa, l’ulteriore requisito del bisogno di protezione sociale simile a quello di un lavoratore subordinato.

1.3 Il bisogno di protezione sociale simile a quello di un lavoratore subordinato

La necessità di protezione sociale del soggetto arbeitnehmerähnliche deve essere simile a quella di un lavoratore dipendente.

Il problema è di determinare quando esiste, in concreto, tale necessità di protezione, operazione che dipenderà dalle circostanze del caso concreto.

Non soddisfa tale requisito, ad esempio, il collaboratore che abbia altri salari o altri ingressi assimilabili che assicurino la sua sussistenza, come ad esempio pensioni sociali. Anche un valore elevato di retribuzione, come il grado di competitività personale sul mercato del lavoro, vengono valutati al fine del riconoscimento del bisogno di protezione sociale.

Tale requisito si trova in stretta relazione con la dipendenza economica, sia perché nelle decisioni dei Tribunali vengono sempre verificate congiuntamente, e sia perché la necessità di protezione sociale è direttamente riferita all’esistenza di una dipendenza economica dello stesso grado di quella che sussisterebbe in una relazione di lavoro dipendente.

È come dire che il collaboratore simil-dipendente debba avere la stessa condizione di un lavoratore subordinato, sia con riferimento alla dipendenza economica, sia riguardo la necessità di protezione sociale, differenziandosi ovviamente per la mancanza di dipendenza personale.

L’introduzione di questo requisito è volto ad effettuare una funzione di filtro all’interno della categoria dei lavoratori simil-dipendenti: una funzione selettiva volta ad individuare i soli collaboratori economicamente dipendenti che, in concreto, si rivelano bisognosi di forme di tutela ulteriori rispetto a quelle del lavoro autonomo tradizionale.

Questa nozione di lavoratore simil-dipendente non è modificabile né a livello individuale né a livello collettivo: le parti di un contratto non possono negoziare che cosa si intende per dipendenza a questi effetti.

Si applica, in conclusione, la normativa corrispondente al lavoratore simil-dipendente quando esiste, accanto al requisito della dipendenza economica, la necessità di protezione sociale, rimessa in concreto all’apprezzamento giurisprudenziale, che gode in tal caso di una notevole discrezionalità.

Possiamo vedere alcuni esempi estratti da alcune sentenze:

a) la prima sentenza, del 2 ottobre 1990, è un caso risolto dal Tribunale Federale del Lavoro (BAG 2.10.1990, NZA 1991, 239).

Il ricorrente richiedeva il riconoscimento dello status di lavoratore simil-dipendente; egli possedeva un “contratto libero” con la Radiotelevisione statale della Germania del nord (NDR), e il suo compito era quello di verificare che i soggetti obbligati al pagamento delle imposte della radiotelevisione adempiessero la propria obbligazione.

Egli svolgeva la propria attività nelle case situate nel nord del Paese, e la sua remunerazione dipendeva dal numero di soggetti indagati per aver omesso il pagamento delle imposte.

In concreto, per lo svolgimento della sua attività aveva ottenuto un guadagno annuale di circa 70.000 Euro.

In aggiunta era destinatario anche di una pensione statale di circa 500 euro mensili e di una pensione privata di circa 800 euro mensili.

Su questi presupposti, il Tribunale Federale del lavoro non gli ha riconosciuto lo status di arbeitnehmerähnliche Person.

Nello specifico, è stata in primo luogo riconosciuta dal Tribunale l’esistenza di dipendenza economica, in quanto il soggetto aveva svolto la propria attività esclusivamente nei confronti della NDR, e questo gli ha impedito l’accesso ad un mercato ampio di servizi.

È stata, inoltre, riconosciuta la personalità della prestazione, perché il collaboratore ha prestato la propria opera senza avere alle dipendenze lavoratori subordinati, e senza servirsi di collaboratori esterni.

È difettato unicamente il requisito della necessità di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato, ragione sufficiente per negare la disciplina garantista del lavoro simil-dipendente.

Nella sentenza la Corte spiega che un lavoratore autonomo non ha la stessa necessità di protezione sociale di un lavoratore subordinato, se, con la sua attività, può raggiungere entrate elevate, nel caso specifico di circa 70.000 euro annui, e in più ha la possibilità di fare affidamento su altre fonti importanti di guadagno come la remunerazione di due trattamenti pensionistici.

b) Il secondo esempio è una sentenza del Landesarbeitsgericht Berlin (LAG) del 6 maggio 2003.

In questa occasione, la ricorrente era una signora che realizzò una sostituzione di un agente di call-center con un contratto di “lavoro freelance” per un periodo di due sole mensilità.

Durante questo periodo la ricorrente ha lavorato solamente per il call-center, nel posto di lavoro del cliente, e sottomessa a “un potere di controllo diretto a verificarne la sola presenza”.

In questo caso il Tribunale decise che i requisiti per considerarla una lavoratrice simil-dipendente erano soddisfatti, in base al fatto che era economicamente dipendente dal Call-center, e che la sua situazione lavorativa necessitava della medesima protezione sociale di un lavoratore dipendente.

Il Tribunale considerò la presenza del doppio requisito di dipendenza economica e necessità di protezione sociale.

c) Il terzo esempio è stato risolto dal Tribunale Federale del Lavoro con sentenza 15 novembre 2005.

Il ricorrente aveva lavorato come vigilante notturno in una clinica privata.

Nel contratto che firmarono per organizzare la prestazione di servizi, le parti dichiararono espressamente che non si trattasse di un contratto di lavoro subordinato.

Il pagamento pattuito era di 70 Euro per notte ed, inoltre, l’impresa si impegnava a pagare le quote dell’assicurazione sociale del lavoratore.

L’orario in cui si doveva realizzare la vigilanza era dalle 19.30 della sera alle 7.30 della mattina seguente.

In genere, le persone che realizzavano questo tipo di attività erano studenti di medicina, oppure operatori professionisti.

L’organizzazione dell’attività, come la scelta dei giorni e delle ore lavorative da assegnare a ciascun vigilante, erano lasciate alla libera organizzazione da parte dei vigilanti stessi, con la libertà di scegliere i giorni di impiego, senza che fossero vincolati ad un calendario prestabilito.

In concreto, il ricorrente lavorò, generalmente il fine settimana.

Durante l’anno 2002, aveva lavorato tra le 11 e le 18 ore a settimana, raggiungendo un totale di ore mensili che oscillava tra le 120 e le 216.

In questo caso, il Tribunale considerò che si trattava di un caso di lavoratore simil-dipendente.

La decisione si basò sulla concorrenza di diversi elementi: da un lato, si trattava di una persona economicamente dipendente, poiché quell’attività era la sua unica fonte di guadagno. Lavorando parecchi giorni al mese e per tante ore in forma continuata, si è considerato che non fosse possibile, per lui, lavorare per altri clienti.

Inoltre, si è tenuto conto che il vigilante non ha realizzato il suo lavoro come avrebbe potuto eseguirlo un’impresa, ma personalmente.

A completare il tipo contrattuale ha concorso anche il requisito della necessità di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato, dal momento che il soggetto, con un guadagno di circa 70 euro per notte, traeva dall’unico committente la fonte di guadagni necessaria per la propria sussistenza.

1.4 La personalità della prestazione

La prestazione deve essere fornita personalmente e, sostanzialmente, senza l’utilizzo di lavoratori subordinati.

Chi, a sua volta nella propria attività, utilizza lavoratori dipendenti, non può essere considerato bisognoso di una protezione sociale simile a quella del lavoratore subordinato: chi è proprietario di un’organizzazione appartiene al lavoro autonomo puro.

La ratio della norma ex § 12a TVG, comma 1, è quella di offrire alcune protezioni del lavoro subordinato a quei lavoratori che utilizzano principalmente la propria forza lavoro.

La ragione è da ricercare nel sistema di funzionamento dei sindacati; quando i servizi sono resi personalmente da un prestatore di lavoro, questi è, nel contratto, rappresentato dai sindacati, mentre, in caso contrario, la tutela viene esclusa.

Differentemente, la presenza collaboratori autonomi ed assistenti, quando il loro apporto di lavoro è marginale rispetto a quello del lavoratore economicamente dipendente, è considerata irrilevante ai fini dell’applicazione della disciplina e non influisce sullo status di arbeitnehmerähnliche Person.

2. L’estensione ai collaboratori simil-dipendenti di alcune tutele del lavoro subordinato

Come accennato nei precedenti paragrafi, alla figura di lavoratore simil-dipendente (arbeitnehmerähnliche Person) vengono riconosciute alcune protezioni tra quelle che il diritto del lavoro riserva ai lavoratori subordinati.

Bisogna subito sottolineare che non si tratta di un’assimilazione piena ai lavoratori subordinati, e pertanto non si applica in toto il diritto del lavoro. Questo comporta come conseguenza, ad esempio, che non si applica una protezione importantissima quale il Kündigungsschutzgesetz (la legge di protezione contro il licenziamento).

Di conseguenza il lavoratore simil-dipendente non ha protezioni specifiche in questo campo, e il committente è libero di estinguere il contratto d’opera o di servizio, nei termini e secondo le condizioni stabilite nel contratto, con l’applicazione della normativa generale del codice civile tedesco (BGB § 611 ss.; e § 631 ss.).

Quel che accade invece è che alcune norme tra quelle che formano il diritto del lavoro tedesco (si ricorda a proposito che non esiste un codice del lavoro) includono la figura del lavoratore simil-dipendente nel proprio ambito di applicazione.

La sua protezione globale però, poiché non si tratta di lavoro subordinato, è stabilita nel diritto civile e risulta dal contratto d’opera o di servizio, che l’arbeitnehmerähnliche Person ha sottoscritto con il committente.

Vediamo di seguito le principali tutele estese al collaboratore simil-dipendente:

a) la forma del contratto.

La disciplina dell’arbeitnehmerähnliche Person non richiede alcun requisito particolare riguardo la forma del contratto.

Questa è una differenza notevole rispetto all’attenzione che vi dedica sia la normativa italiana sulla parasubordinazione (vedi Cap. II), sia lo Statuto del lavoro autonomo spagnolo nel caso del TRADE (vedi Cap. IV).

I contratti tra i committenti e i lavoratori simil-dipendenti sono in generale contratti standard, che si utilizzano in molte situazioni differenti.

Per tale motivo trovano applicazione le norme generali sul contratto, contenute nei § 305 ss. del BGB.

In particolare, il § 307 BGB stabilisce che le i termini e le condizioni generali del contratto devono essere “ragionevoli ed adeguate”, diversamente, essi saranno considerati invalidi.

b) Diritti collettivi.

È uno dei campi in cui la legislazione tedesca tiene in maggior conto i lavoratori simil-dipendenti.

In realtà è così da decenni, e, in tema di diritti collettivi, è evidente il carattere pionieristico del diritto tedesco nell’estensione delle tutele tipiche del lavoro subordinato a lavoratori autonomi caratterizzati dalla debolezza della propria posizione contrattuale.

Il primo riferimento normativo a tali soggetti fu effettuato nel 1974, con l’introduzione del § 12a, rubricato “die arbeitnehmerähnliche Person”, nella legge sui contratti collettivi.

Il § 12a TVG, in apertura, chiarisce il proprio ambito di applicazione definendo, al contempo, la nuova categoria degli arbeitnehmerähnliche Personen.

In virtù di questa previsione, i lavoratori simil-dipendenti hanno il diritto di adesione ai sindacati ed hanno riconosciuto anche il diritto alla contrattazione collettiva.

I sindacati, che registrano tale tipo di adesioni, possono infatti negoziare accordi collettivi al fine di regolare le condizioni di lavoro per i lavoratori simil-dipendenti, come anche alcune prestazioni sociali, o anche un piano pensionistico aziendale.

È inoltre possibile l’inserimento di norme contrattuali per la garanzia dei collaboratori simil-dipendenti, come la previsione di un periodo minimo di lavoro.

Dall’applicazione del TVG consegue che in uno stesso contratto collettivo possono essere adottate disposizioni sia per i lavoratori subordinati che per i collaboratori simil-dipendenti.

A tal fine devono essere soddisfatti i requisiti richiesti, in generale, per la negoziazione collettiva.

Questi non sono gli unici diritti collettivi di cui dispongono, in quanto viene riconosciuto, con le limitazioni generali, anche il diritto di sciopero.

Anche se previste da circa quarant’anni, è certo che l’applicazione pratica del diritto alla contrattazione collettiva non ha avuto i risultati sperati.

Tra gli accordi più significativi, si possono menzionare i contratti collettivi per i collaboratori della radio e della televisione pubblica, così come alcuni accordi collettivi aziendali che proteggono il telelavoro.

Ad esempio l’art. 7.1 del Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen (BR) prevede un preavviso minimo di 6 mesi in caso di recesso dal contratto.
L’art. 7.2 del Tarifvertrag für Arbeitnehmerähnliche Personen im Deutschlandfunk, prevede, invece, l’impegno dell’impresa a pagare il 50% dell’assicurazione pensionistica del lavoratore simil-dipendente.

In essi non si regolano solo le condizioni di lavoro, ma anche alcuni diritti sindacali, come il diritto di informazione nell’impresa.

c) Giurisdizione.

Anche in materia di giurisdizione esiste un rinvio alla normativa lavoristica. Secondo il § 5 II dell’ Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) (legge processuale del lavoro), il Tribunale del lavoro (Arbeitsgericht e Bundesarbeitsgerichts, BAG) è quello competente a decidere dei conflitti giudiziali tra il lavoratore simil-dipendente e il proprio committente, in relazione al suo contratto d’opera o di servizio.

Il processo può essere avviato direttamente dalla persona interessata, senza l’obbligo di rappresentanza tecnica.

Dinanzi al Tribunale del lavoro ogni soggetto può farsi rappresentare da un sindacato, dall’associazione dei datori di lavoro, o, ovviamente, da un avvocato.

I costi per i procedimenti giurisdizionali davanti al tribunale del lavoro sono generalmente ridotti e non sono richiesti anticipi sulle spese.

Nell’ambito di un ricorso davanti ad un tribunale di prima istanza, inoltre, i costi per i diritti processuali devono essere limitati entro un importo fisso massimo e non è previsto un rimborso per gli onorari degli avvocati.

La scelta del legislatore tedesco di devolvere la cognizione sui conflitti giurisdizionali riguardanti l’arbeitnehmerähnliche Person al giudice del lavoro, coincide con quanto previsto nella normativa italiana sul lavoro parasubordinato, con la precisazione che in Italia il rito del lavoro non fa parte di una diversa giurisdizione, ma rappresenta un rito speciale all’interno della giurisdizione ordinaria civile, competente a conoscere anche delle controversie previdenziali.

In Germania, invece, le controversie previdenziali sono devolute alla cognizione del Tribunale sociale (Sozialgericht), di stampo amministrativo, regolata dalla la legge sui tribunali sociali (SGG), integrata dal codice di procedura civile (ZPO), e soprattutto dalla legge sui procedimenti amministrativi (VwZG).

d) Diritto alle ferie retribuite.

Le ferie del lavoratore simil-dipendente hanno una regolazione garantista nell’ambito del diritto del lavoro.

Secondo il § 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), legge federale sulle ferie, i lavoratori simil-dipendenti hanno il diritto a sfruttare le ferie retribuite, alle stesse condizioni e con la stessa disciplina dei lavoratori subordinati.

Viene riconosciuto pertanto al § 3 un periodo annuale di riposo di 24 giorni lavorativi.

L’arbeitnehmerähnliche Person ha l'obbligo di prendere in considerazione le esigenze operative urgenti nella pianificazione del periodo di ferie.

In particolare, egli deve garantire al proprio committente che le grandi commesse vengano rispettate.

Durante il periodo di ferie il collaboratore simil-dipendente godrà della normale retribuzione.

Secondo il § 11 BUrlG, la retribuzione è calcolata sulla media delle ultime 13 settimane di lavoro prima dell’inizio del periodo di riposo, e deve essere saldata prima dell’inizio della vacanza.

Questa disposizione crea qualche problema quando viene applicata all’arbeitnehmerähnliche Person, perché a differenza di quel che avviene nel lavoro subordinato, il reddito dei lavoratori autonomi può presentare fluttuazioni notevoli durante il corso dell’anno, creando spesso forti differenze retributive dovute alla scelta del periodo di vacanza.

Per risolvere questo problema si utilizza il calcolo basato sul singolo giorno lavorativo: il guadagno medio delle ultime 13 settimane è diviso per il numero dei giorni di lavoro effettivamente prestati e successivamente viene moltiplicato per il numero di giorni di ferie.

In questo modo, però, si presenta il rischio che le date di scadenza per i grandi ordini possano essere rinviate appositamente dal committente al fine di pagare una somma minore per le vacanze del collaboratore.

Per questo motivo, il BAG consente, nel caso specifico, per annettere anche le potenziali differenze di guadagno nel calcolo del periodo di ferie, di considerare un periodo temporale più lungo, che comprenda anche gli ordini che siano stati rinviati dal committente([3]).

e) Permessi di studio e formazione.

Il lavoratore simil-dipendente ha il diritto ad ottenere permessi per la sua formazione professionale negli stessi termini dei lavoratori dipendenti.

Così è stabilito dal § 2 Aus- und Weiterbildungsgesetz NRW.

In genere sono riconosciuti al lavoratore 5 giorni di congedo dal lavoro per la propria formazione di studio o professionale, ma il numero può variare in base alla legislazione dei singoli Länder.

f) Prevenzione e sicurezza sul lavoro.

Anche in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro e dei rischi per la salute legati al lavoro, avviene l’assimilazione con i lavoratori subordinati.

Il § 2 n. 3 del Arbeitsschutzgesetz (legge sulla sicurezza del lavoro), stabilisce che i lavoratori simil-dipendenti saranno trattati come lavoratori subordinati, e quindi soggetti all’ambito di applicazione della normativa.

Si tratta di una legge che regola le misure di sicurezza e prevenzione che i datori di lavoro sono obbligati ad applicare nei luoghi di lavoro.

g) Sicurezza sociale.

Riguardo la protezione offerta dal diritto sociale che, come accennato ad inizio paragrafo, risulta nettamente separato dal diritto del lavoro, bisogna segnalare che il § 2 n. 9 Libro VI del Codice sociale (Sozialgesetzbuch, SGB) stabilisce che i lavoratori simil-dipendenti hanno l’obbligo di iscrizione al sistema pensionistico obbligatorio, sempre che siano soddisfatti almeno due requisiti:

1) che essi non occupino regolarmente lavoratori dipendenti e

2) che prestino la propria opera o servizio in forma continuativa e prevalentemente nei confronti di un solo committente.

La contribuzione del lavoratore simil-dipendente all’assicurazione pensionistica deve essere proporzionale ai suoi guadagni, e qui si ha una differenza con quella del lavoratore subordinato.

Tuttavia, la partecipazione all’assicurazione sociale si limita a questo unico aspetto, cioè, all’estensione dell’assicurazione pensionistica.

Nel resto della copertura offerta dall’assicurazione sociale, i lavoratori simil-dipendenti non partecipano.

La regola generale è che solo i lavoratori dipendenti siano obbligatoriamente inclusi nel sistema di sicurezza sociale e che i lavoratori autonomi siano liberi nella scelta della propria assicurazione.

Poiché i lavoratori economicamente dipendenti sono soggetti che lavorano in forma autonoma e la legge non introduce espressamente l’assimilazione con il lavoro subordinato, non esiste, nei loro confronti, una protezione speciale.

h) Disposizioni generali di legge per il contratto di servizio ex § 611 ss. BGB applicabili anche all’ arbeitnehmerähnliche Person.

Il contratto di servizio ex § 611 ss. BGB, può essere applicato sia nei confronti di lavoratori subordinati, sia nei confronti di collaboratori autonomi.

Naturalmente il grado di protezione accordato al lavoro dipendente è più elevato rispetto a quello del lavoro autonomo.

Analizzeremo di seguito la normativa rivolta a disciplinare l’estensione del rapporto contrattuale di servizio, applicabile anche ai collaboratori simil-dipendenti.

Il § 621 BGB stabilisce l’obbligo di rispetto dei termini di preavviso in esso disciplinati nel caso di risoluzione anticipata del contratto.

Tale disposizione non si applica ai contratti di lavoro subordinato, a cui è riservata la diversa disciplina del § 622 BGB.

I numeri da 1 a 4 del § 621 BGB, mostrano i periodi di preavviso scaglionati in ordine crescente, a seconda del riferimento temporale concordato tra le parti per il pagamento del corrispettivo.

Così dal n. 1 § 621 BGB, che prende come riferimento la remunerazione stabilita a giornate e il relativo periodo di preavviso fissato alla fine della giornata precedente al recesso dal contratto, si prendono progressivamente in considerazione periodi temporali più lunghi (settimane, mesi), fino al n. 4 § 621 BGB, che assume come riferimento temporale periodi di un anno, o trimestri, fissando in almeno 6 settimane il termine di preavviso per la conclusione di tale rapporto.

Al n.5 del § 622 BGB, viene invece disciplinato il caso in cui il compenso non dipenda da periodi temporali di riferimento; in tal caso norma legittima la risoluzione del contratto in qualsiasi momento.

Vi è, tuttavia, un’eccezione: nel caso in cui la prestazione del collaboratore sia rivolta esclusivamente, oppure prevalentemente, nei confronti di un unico committente, è previsto un periodo di preavviso di due settimane (§ 621, n.5 BGB).

L’eccezione di cui al n. 5 del § 621 BGB, è rivolta principalmente nei confronti dei lavoratori simil-dipendenti.

Essa si applica quindi a quei lavoratori simil-dipendenti la cui retribuzione non è misurata da scadenze temporali, ma che, per converso, ricevano una remunerazione una tantum per l’esecuzione di uno specifico contratto o la cui remunerazione è oraria.

Il regolamento fornisce protezione contro una improvvisa cessazione del contratto di servizio, che, altrimenti, lascerebbe il collaboratore privo della possibilità di poter compensare la perdita di guadagno.

Il § 623 BGB si riferisce, invece, alla forma da utilizzare in caso di recesso o risoluzione contrattuale. Si stabilisce l’obbligo di utilizzare la forma scritta, escludendo l’utilizzo di forme elettroniche.

Il § 626 BGB, sempre in tema di estinzione del rapporto contrattuale, prevede la possibilità che un contratto di servizio possa essere risolto da entrambe le parti, senza preavviso, quando sia presente una giusta causa.

Devono essere presenti circostanze che, bilanciando gli interessi di entrambe le parti, rendono irragionevole la prosecuzione del rapporto di servizio fino alla scadenza del termine di preavviso contrattuale o legale ex § 621 BGB.

Il comma 2 del § 626 specifica che il recesso può essere effettuato solo entro due settimane. Tale periodo “decorre dalla data in cui la parte abbia avuto conoscenza della giusta causa di recesso. La parte recedente deve informare immediatamente per iscritto la controparte, esponendo la ragione che hanno determinato il recesso dal contratto”.

3. Le discipline particolari del collaboratore da casa e dell’agente di commercio arbeitnehmerähnliche

In questo paragrafo non si vuole affrontare una disamina delle discipline dell’Heimarbeit (lavoro da casa) e dell’ Handelsvertreter (agente di commercio), in quanto poco attinenti all’argomento della dipendenza economica in esame.

Si vuole invece analizzare, per completezza, la particolare condizione di arbeitnehmerähnlichkeit che tali figure di lavoro, a determinate condizioni, possono rivestire.

L'agente di commercio è un libero professionista che assume, in maniera stabile, l'incarico di promuovere contratti commerciali di vendita tra l'azienda committente e i potenziali clienti. Egli è sostanzialmente libero di strutturare la propria attività e di determinare il proprio tempo di lavoro.

Per questa categoria di collaboratori, la simil-dipendenza non viene riconosciuta secondo il principio della dipendenza economica di cui al § 12 TVG, lett. b, ossia quando almeno la metà del reddito del collaboratore derivi da un unico committente.

Vi sono, al contrario, alcune caratteristiche particolari per il riconoscimento dello status di collaboratore simil-dipendente.

Il § 92a HGB (codice di commercio) definisce la figura dell’ “Einfirmenvertreter”(lett. rappresentante della società), ossia l’agente di commercio che presta la propria opera nei confronti di un unico committente.

Le condizioni del § 92a sono soddisfatte se l'agente presta la propria opera nei confronti di una sola società, senza la possibilità contrattuale di collaborare con altre, o se può agire nei confronti di un solo committente a causa del tipo e del volume di lavoro a lui richiesto.

Solo in queste condizioni di monocommittenza l’agente di commercio è considerato arbeitnehmehrahnliche Person.

È stabilito, in altri termini, ex lege che nel caso in cui l'agente di commercio non dipenda unicamente dal beneficiario del servizio, ma abbia una pluralità di committenti, manchi la necessità di protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato, di conseguenza egli non verrà considerato arbeitnehmerähnliche Person.

Un’altra particolarità si riscontra nell’applicazione del § 5 ArbGG, riguardo la tutela giurisdizionale dei tribunali del lavoro.

Gli agenti di commercio, per venire inclusi nella tutela giurisdizionale laburistica, devono, anzitutto, appartenere alla categoria degli Einfirmenvertreter, ai sensi del § 92a HGB, e, in secondo luogo, devono avere un reddito medio, calcolato sulle ultime sei mensilità, non superiore ai 1000 euro mensili.

Gli agenti di commercio (Einfirmenvertreter) che non rientrano in tale range di guadagni, non vengono considerati come lavoratori simil-dipendenti ai fini dell'applicazione della legge sulla giurisdizione del lavoro (ArbGG).

L'agente commerciale, inoltre, è tenuto a pagare i contributi pensionistici obbligatori quando sia Einfirmenvertreter, e non abbia alle proprie dipendenze lavoratori subordinati, ai sensi del § 2 n. 9 Libro VI, SGB.

Per quanto riguarda, invece, la disciplina dei lavoratori a domicilio, è bene subito sottolineare che essi non sono considerati lavoratori subordinati.

Il luogo di lavoro coincide con la propria abitazione oppure con un altro luogo scelto autonomamente dal collaboratore, mentre il datore di lavoro fornisce i mezzi di produzione e diventa il proprietario del manufatto.

I collaboratori da casa non sono integrati nell'organizzazione del committente, possono decidere autonomamente il proprio orario di lavoro e il contenuto della propria attività.

D'altra parte però, lavorando da casa, tali collaboratori dipendono economicamente, in larga misura, dai loro committenti.

Ai sensi del § 2 HAG, il collaboratore da casa lavora singolarmente, o solo con un apporto di lavoro familiare moderatamente attivo.

Egli, inoltre, presta la propria attività su ordine del committente e non agisce direttamente sul mercato, poiché è al committente che spetta lo sfruttamento dei risultati dell’attività.

Questa condizione giustifica il riconoscimento dello status di collaboratori simil-dipendenti, in quanto emerge un bisogno di protezione sociale simile a quello di un lavoratore subordinato.

Il § 5, comma 1, n. 2 dell’ArbGG include, per questo motivo, esplicitamente nella propria nozione di collaboratore simil-dipendente, i collaboratori da casa.

Ai lavoratori da casa viene riconosciuto allora lo status di arbeitnehmerähnliche Personen, e godono dell’estensione delle relative tutele.

I Parte

Note bibliografiche:

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([1]) H. Wiedemann, Tarifvertragsgesetz Kommentar, Verlag C.H. Beck, 2007, p. 1689.

([2]) N. Neuvians, Die arbeitnehmerähnliche Person, Duncker & Humblot, 2002, p. 57.

([3]) BAG AP § 11 BUrlG, n. 12.