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Certezza del diritto, l’eguaglianza delle indagini difensive

03 gennaio 2017 -
Certezza del diritto, l’eguaglianza delle indagini difensive

1. Premessa: cenni sulla nozione di certezza del diritto

La società odierna soggetta a continue trasformazioni, sempre più divisa in gruppi e categorie che non condividono valori comuni e portatori di interessi diversi, spesso fra loro contrastanti e profondamente mutevoli, è caratterizzata da insicurezza e instabilità e non può quindi esprimere un diritto uniforme e indifferenziato.

Ma, proprio in ragione di questo stato di cose, è sempre più sentita da parte dei singoli l’esigenza irrinunciabile a quello che può definirsi “diritto alla certezza[1] o, in un senso più ampio, comprensivo di quello di certezza, alla sicurezza.  

Sul punto Norberto Bobbio ha specificato che i diritti umani “sono diritti storici, cioè nati in certe circostanze contrassegnate da lotte per la difesa di nuove libertà contro vecchi poteri, gradualmente, non tutti in una volta e non una volta per sempre[2].

Ad esempio la libertà religiosa è un effetto delle guerre di religione; le libertà civili delle lotte dei parlamenti contro i sovrani assoluti; le libertà politiche e quelle sociali della nascita, crescita e maturità del movimento dei lavoratori salariati e così via.

Certe richieste nascono, infatti, soltanto quando nascono certi bisogni e nuovi bisogni nascono in corrispondenza del mutamento delle condizioni della società.

Possiamo affermare che la nozione di  “certezza del diritto” contiene una pluralità di accezioni eterogenee, distinte e qualche volta divergenti. Esprime la conoscibilità delle prescrizioni da parte dei destinatari e/o la loro effettiva conoscenza, ma anche la stabilità della regolamentazione giuridica nel tempo; la prevedibilità dell’intervento degli organi decisionali in sede di applicazione delle norme e l’esito delle loro decisioni, ma anche la fedeltà ai precedenti, l’omogeneità dei criteri di interpretazione giuridica, la controllabilità delle argomentazioni addotte nelle decisioni e nelle motivazioni. Essa implica univocità delle qualificazioni giuridiche, ma anche coerenza e completezza  dell’ordinamento come sistema e chiarezza del quadro delle fonti normative. Nella sostanza esige la sottoposizione del giudice alle norme, ma anche il rispetto dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e, nello specifico l’uguaglianza di fronte all’accusa - il cd diritto alla difesa -.

Il diritto di difesa rappresenta in primis un diritto individuale. Attraverso il quale un soggetto accusato - di un determinato crimine - possa, in posizione di parità sostanziale, difendersi. Affinchè ciò avvenga occorre eguale accesso alle fonti di prova ossia a quegli elementi non solo prodomici all’instaurarsi di un possibile processo ma altresì determinanti allo svolgimento ed alla definizione dello stesso se avviato.

In tal senso le norme sulle investigazioni difensive e la riforma dell’articolo 111 della Costituzione hanno rappresentato una grande rivoluzione rispetto al sistema delineato in  precedenza, consentendo al difensore di attingere al materiale probatorio con le stesse facoltà e gli stessi limiti della pubblica accusa.

La riforma del codice di procedura penale attuata dalla Legge 397 del 2000 ha interessato la parte seconda del Libro Quinto “indagini preliminari e udienza preliminare” attraverso l’aggiunta del Titolo VI bis; introducendo nello specifico gli articoli dal 391- bis al 391 decies che regolamentano come il difensore possa operare quando esegue una indagine difensiva.

2. Un caso concreto al Tribunale di Catanzaro

Analizziamo sinteticamente l’importanza di tale riforma tramite un caso concreto tenutosi davanti al Tribunale di Catanzaro.

In questo procedimento - nel quale veniva, fra l’altro, contestata la violazione dell’articolo 640 bis del codice penale, falsificazione di un documento, - conclusosi con il riconoscimento della piena legittimità dell’operato e quindi con la richiesta di archiviazione accolta, in toto, dal Giudice per le indagini preliminari, il quadro accusatorio è stato magistralmente smontato passo per passo dall’Avv. A. P. che utilizzando in pieno le opportunità di acquisizione di prove previste dal “nuovo diritto di difesa” ha di fatto dato una svolta al procedimento aprendo altri e diversi scenari da quelli ipotizzati.

Ed in fatti l’avv. A.P. utilizzando le nuove norme sul “diritto di difesa”:

1) l’articolo 391 quater:” Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione. 1. Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese. 2. L’istanza deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente. 3. In caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368.”

2) l’articolo 391 sexies:”Accesso ai luoghi e documentazione. 1. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell’articolo 391-bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati: a) la data ed il luogo dell’accesso; b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute; c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose; d) l’indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell’atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute.”

3) l’articolo 391-octies.:”Fascicolo del difensore. 1. Nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito. 2. Nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l’intervento della parte assistita. 3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2, in originale o, se il difensore ne richiede la restituzione, in copia, è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all’articolo 433. 4. Il difensore può, in ogni caso, presentare al pubblico ministero gli elementi di prova a favore del proprio assistito.”

ha potuto accertare e dimostrare che, in realtà, l’imputato non aveva prodotto alcun documento falso (la documentazione era stata prodotta per più fascicoli e in tutti gli altri non visionati dalla P.G. risultava corretta) di fatto si è potuto appurare che qualcuno, che aveva avuto accesso alla documentazione, aveva provveduto a sostituire il documento ignorando che vi fosse più di una copia. (l’Avv. A.P. ha presentato formale querela è si è in attesa di conoscerne gli esiti).

L’avvocato con nuovo rito difensivo diviene egli stesso soggetto dell’attività di indagine inerente all’esercizio della difesa penale.  Divenendo egli stesso indagatore al fine di acquisire ogni indizio e tutte le prove necessarie alla difesa del suo assistito. Appare evidente che il nuovo diritto alla difesa apre la strada ad un nuovo modo di intendere la stessa attività dell’avvocato avvicinandolo sempre di più a quella del Common Law.  

 

[1] “A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification. Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokio : D. Reidel, 1987

[2] “ N. Bobbio, L'età dei diritti, Enaudi, Torino 1990

Articolo pubblicato in: Diritto penale


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