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La concessione di beni pubblici con particolare riguardo alle concessioni demaniali marittime

16 febbraio 2017 -
La concessione di beni pubblici con particolare riguardo alle concessioni demaniali marittime

1. I beni pubblici e il loro regime normativo

2. I modi di realizzazione dell’utilità pubblica attraverso i beni pubblici

3. La posizione giuridica del concessionario di beni pubblici

4. La spettanza della giurisdizione

5. Il rilievo della normativa eurounitaria

6. La regolamentazione normativa nazionale delle concessioni demaniali marittime

7. Il contenzioso tra Italia e Unione europea

8. La questione pregiudiziale rimessa dai TAR Lombardia e Sardegna alla Corte di Giustizia dell’Unione europea

9. La decisione della CGUE

10. Considerazioni finali

 

1. I beni pubblici e il loro regime normativo

I beni pubblici sono strumenti che la Pubblica Amministrazione (di seguito PA) usa per perseguire propri interessi e fini.

Il Codice Civile vigente (di seguito CC) dedica ai beni appartenenti allo Stato e agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici gli articoli da 822 a 831, distinguendo il demanio pubblico (articoli 822 - 825) dal patrimonio indisponibile e disponibile (articoli 826, commi 2 e 3 e 828).

A ciascuna categoria corrisponde un diverso regime giuridico: i beni demaniali e indisponibili sono sottoposti ad un regime speciale di stampo pubblicistico, finalizzato a preservare l’utilità pubblica cui sono strumentali; per converso, i beni appartenenti al patrimonio disponibile sono sottoposti ad una disciplina circolatoria e dispositiva essenzialmente privatistica.

Nella visione tradizionale i beni demaniali e patrimoniali indisponibili sono pubblici in senso stretto, cioè tali perché appartenenti ad enti pubblici e destinati all’uso da parte della collettività o a specifiche finalità pubbliche.

Il legame tra appartenenza e destinazione e la pubblicità in senso sia soggettivo che oggettivo li differenziano dai beni del patrimonio disponibile sui quali i soggetti pubblici proprietari hanno poteri e facoltà derivanti da norme di diritto comune.

È comunque utile ricordare che la legislazione degli ultimi anni, valorizzando i più recenti approdi della giurisprudenza di legittimità, tende ad accomunare in un regime giuridico unitario le categorie dei beni pubblici demaniali e patrimoniali indisponibili.

È stata così configurata una nozione di bene pubblico slegata dal dato soggettivo di appartenenza e quindi più attenta al dato sostanziale ed oggettivo della destinazione pubblica: nasce così la categoria del “bene comune”, quale bene della collettività in senso lato, più in linea con i canoni costituzionali solidaristici (artt. 2, 9, 42, 117 e 118 Costituzione).

2. I modi di realizzazione dell’utilità pubblica attraverso i beni pubblici

Tradizionalmente, l’utilità pubblica cui sono destinati i beni demaniali ed indisponibili può essere perseguita mediante distinte modalità: un uso esclusivo (o diretto) da parte della stessa PA; un uso generale, da parte di qualsiasi soggetto pubblico o privato; ovvero ancora un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati.

Viene in rilievo in quest’ultimo caso una riserva di utilizzazione che ha la sua fonte nella legge o in un atto amministrativo, come la concessione, e serve ad escludere che soggetti diversi dal concessionario possano servirsi del medesimo bene.

La giurisprudenza ha chiarito a questo proposito che i beni demaniali possono formare oggetto di diritti in favore di terzi solo nei modi e nei limiti stabiliti dalle norme di diritto pubblico, con conseguente esclusione della disciplina del diritto comune dettata dall’articolo 823 CC.

Riguardo ai modi di utilizzo dei beni disciplinati dal diritto pubblico, una speciale attenzione merita la concessione amministrativa, normalmente configurata come concessione - contratto.

È una fattispecie complessa risultante dalla convergenza di un atto unilaterale autoritativo, appunto la concessione, e di una convenzione integrativa del suo contenuto, di natura privatistica, vale a dire un rapporto contrattuale bilaterale, fonte di obblighi e diritti reciproci dell’ente concedente e del privato concessionario.

Questo collegamento strutturale trova la sua caratterizzazione, dunque, nella concorrenza di un elemento soggettivo  (la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale di destinare il bene ad una pubblica funzione) e uno oggettivo (l’effettiva e attuale destinazione del bene alla funzione stessa).

3. La posizione giuridica del concessionario di beni pubblici

La giurisprudenza ha più volte chiarito che il beneficiario di una concessione della PA assume, in virtù dell’utilità pubblica cui è asservito il bene, il ruolo di sostituto del concedente e, relativamente ai poteri pubblici trasferitigli in forza del provvedimento concessorio, è egli stesso soggetto investito di una pubblica funzione. Sicchè, l’utilizzatore a titolo particolare di un bene pubblico in forza di un atto concessorio è titolare, nei confronti dei terzi, di un diritto di esclusione dall’utilizzazione dello stesso bene, tutelabile sia con i mezzi e le azioni proprie del diritto comune, che con i poteri di autotutela esecutiva.

Nei confronti della PA concedente, per contro, il concessionario è titolare di un interesse legittimo al rispetto delle norme di legge, qualora essa intenda incidere sul rapporto concessorio mediante l’esercizio di poteri autoritativi, ad esempio annullando o revocando la concessione.

4. La spettanza della giurisdizione

La commistione, in questo campo, di diritti soggettivi e interessi legittimi e la correlata necessità di regolare con chiarezza l’attribuzione della giurisdizione, sono state risolte dall’articolo 133, comma 1, lett. b) del Codice del processo amministrativo (di seguito CPA) con l’introduzione di una speciale ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (di seguito GA).

Un indirizzo dottrinario ritiene che spettino in via esclusiva al  GA non solo i “ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”, ma anche tutte le controversie riguardanti il rapporto concessorio, anche a prescindere dall’esistenza di un provvedimento autoritativo. In questa visione, il giudice amministrativo può conoscere anche delle controversie che afferiscono alla fase esecutiva del rapporto.

La soluzione proposta sembra coerente con le analoghe opzioni interpretative ritenute prevalenti in tema di accordi ex articolo 11, Legge 241/90 ed in sintonia con le indicazioni rinvenibili nella giurisprudenza costituzionale, già recepite dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la giurisdizione esclusiva del GA si può estendere anche a comportamenti riconducibili all’esercizio del potere solo in via mediata.

L’articolo 133, comma 1, lett. b), CPA eccettua dalla giurisdizione esclusiva le controversie concernenti  “indennità, canoni e altri corrispettivi “, in analogia a quanto previsto per i servizi pubblici dalla lettera successiva.

La circostanza che la nuova disciplina non faccia più cenno dell’attribuzione di tali controversie al giudice ordinario (di seguito GO), ma si limiti ad eccettuarla dalla giurisdizione esclusiva del GA, sembra confortare la tesi per cui il contenzioso su indennità, canoni e corrispettivi non competa in via esclusiva al giudice ordinario, ma sia, piuttosto, affidato al normale riparto giurisdizionale, imperniato sulla consistenza della situazione soggettiva dedotta.

Sicchè, tali controversie dovrebbero essere riservate alla giurisdizione del GO solo se hanno un contenuto meramente patrimoniale, cioè a condizione che siano prospettate soltanto questioni sull’an e sul quantum del canone e non sia messo in discussione il rapporto di concessione.

Anche in questi casi, peraltro, la giurisdizione spetterebbe al GA tutte le volte in cui per la quantificazione del canone non siano sufficienti meri accertamenti tecnici o elementari operazioni di conto ma occorrano invece valutazioni discrezionali, di tipo tecnico o amministrativo, della PA.

5. Il rilievo della normativa eurounitaria

Va sottolineato a questo punto che la regolamentazione normativa della concessione di beni pubblici di rilievo economico non è appannaggio esclusivo del legislatore nazionale.

Hanno infatti una notevole influenza in materia i principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea, derivanti dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (di seguito TFUE), i quali impongono alle PA la scelta del concessionario tramite  l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica, finalizzata  alla ponderata valutazione delle offerte presentate dai soggetti interessati.

Un riflesso di questo trend normativo è la penetrazione nel diritto interno della nozione europea di contratto di concessione pubblica, legata non tanto alla denominazione nazionale dell’atto quanto piuttosto alla sua idoneità ad attribuire un vantaggio competitivo al beneficiario. Si spiega in tal modo l’attenzione alla scelta del contraente la quale, nella visione europea, è un passaggio fondamentale per la tutela e per la valorizzazione della concorrenza.

Del resto, le libertà di stabilimento e di circolazione dei servizi sarebbero soltanto petizioni di principio se fossero contraddette da comportamenti discriminatori che impediscano agli operatori economici una partecipazione in condizione di parità alle occasioni di vantaggio economico create dalle attività delle PA.

Tanto ciò è vero che il 14 aprile 2000 la Commissione europea ha diramato una nota, poi richiamata e fatta propria da due circolari del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’1 marzo e del 6 giugno 2002, in cui si chiarisce che i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie, devono essere applicati in via diretta e self-executing in quanto desumibili dal TFUE e si estendono anche alle fattispecie non contemplate da specifiche disposizioni unitarie.

Le due circolari hanno precisato che, quale che sia il regime applicabile, tutte le concessioni sono soggette all’articolo 49 TFUE e ai principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. In particolare, il principio di trasparenza, correlato a quello di non discriminazione, impone di garantire condizioni di effettiva concorrenza e di pubblicizzare adeguatamente l’intenzione della PA di conferire una concessione; la pubblicità deve assicurare le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l’indicazione dei criteri di selezione e attribuzione, l’oggetto delle concessione, le prestazioni attese dal concessionario e la durata del rapporto concessorio.

In piena coerenza con questa visione sovranazionale, il Consiglio di Stato afferma ormai costantemente che i procedimenti amministrativi strumentali al conferimento di concessioni di beni pubblici devono svolgersi ad evidenza pubblica e con modalità tali da agevolare una reale, trasparente e non discriminatoria competizione tra i soggetti economici abilitati alla partecipazione.

Anche la giurisprudenza della Corte dei Conti è perfettamente allineata a questo orientamento e lo stesso vale per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito AGCM), secondo cui, per le concessioni di beni pubblici, occorre predisporre condizioni del loro affidamento e rinnovo idonee ad evitare ingiustificate restrizioni della concorrenza e a ridurre la discrezionalità amministrativa nella scelta dei concessionari, così da evitare un’incidenza negativa di eventuali leggi - provvedimento.

Un rilevante e necessitato corollario di questa visione complessiva è uno spiccato sfavore verso l’istituto della proroga automatica dei rapporti concessori in scadenza.

6. La regolamentazione normativa nazionale delle concessioni demaniali marittime

Un’occasione di verifica della coerenza della legislazione nazionale ai principi unanimemente affermati dalle Corti, dalle Autorità indipendenti e dagli organi eurounitari è quella del regime riservato dal legislatore italiano alle concessioni demaniali marittime.

Viene in rilievo il previgente articolo 37 comma 2 del Codice della Navigazione (di seguito CN).

Questa norma era congegnata nel senso di attribuire, alla scadenza della concessione, un diritto di insistenza al precedente concessionario.

La giurisprudenza ha a lungo configurato questa posizione giuridica come un vero e proprio diritto soggettivo che assicurava al titolare il rinnovo automatico della concessione in scadenza, a scapito di qualsiasi altro operatore interessato al subentro.

Sullo sfondo – è chiaro – si fronteggiano due interessi contrapposti: quello del titolare a sfruttare in modo duraturo i vantaggi economici della concessione così massimizzando gli effetti positivi del suo investimento e quello dei potenziali concorrenti i quali altrettanto legittimamente aspirano a subentrare al primo per godere a loro volta di una chance economica.

Dottrina e giurisprudenza, consapevoli del conflitto e dell’esigenza di un rispetto non solo formale ma anche sostanziale delle norme e dei principi di fonte europea, hanno progressivamente rettificato l’indirizzo passato configurando l’istituto previsto dal citato articolo 37 comma 2 non più come un diritto soggettivo ma come un semplice limite alla discrezionalità della PA.

In altri termini, fermo restando l’obbligo della procedura di gara, si considerava che le PA, in presenza di un’istanza di rinnovo del concessionario uscente, dovessero attribuire un adeguato rilievo al danno potenzialmente derivante dalla cessazione dello sfruttamento economico della concessione. Inutile dire che si legittimava in tal modo una presunzione favorevole al precedente titolare e si continuava ad interpretare la norma codicistica in modo tutt’altro che conforme alla Costituzione ed ai principi europei.

7. Il contenzioso tra Italia e Unione europea

L’incoerenza non è sfuggita all’AGCM la quale in un’apposita segnalazione ha affermato che la  proroga automatica era compatibile con i principi eurounitari solo a condizione di restare confinata in un ambito residuale e sussidiario.

È di seguito intervenuta la Commissione europea, attivando una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, sul presupposto della incompatibilità tra la disposizione normativa in esame e il principio della libertà di stabilimento.

Il Governo italiano ha ritenuto di ovviare alla contestazione con l’emissione del Decreto Legge 194/2009, poi convertito nella Legge 25/2010, il quale ha eliminato la preferenza accordata al concessionario uscente.

Ha introdotto tuttavia una disposizione aggiuntiva in virtù della quale le concessioni di beni demaniali in corso alla data del 31 dicembre 2009  ed in scadenza entro il 31 dicembre 2015 fossero prorogate automaticamente fino a tale ultima data.

Come era prevedibile, la Commissione europea ha tenuto in vita la procedura di infrazione ed ha mosso contestazioni aggiuntive all’Italia, ravvisando la violazione dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE in tema di servizi al mercato interno (la cosiddetta direttiva Bolkenstein) e dell’articolo 49 TFUE che protegge la libertà di stabilimento.

La Commissione ha contestato inoltre il rinvio, non previsto nel Decreto Legge ma inserito nella Legge di conversione, all’articolo 1 comma 2 del Decreto Legge 194/1993, usato come grimaldello per consentire plurimi rinnovi di sei anni.

Il legislatore nazionale ha dovuto prenderne atto e quindi abrogare quel rinvio con l’articolo 11 della Legge comunitaria 217/2011. Lo stesso articolo attribuì al Governo una delega finalizzata al riordino e alla revisione della legislazione regolatrice delle concessioni demaniali marittime.

Questa manovra complessiva indusse la Commissione europea a chiudere la procedura di infrazione nel febbraio del 2012.

Non è finita lì però.

L’articolo 34 duodecies della successiva Legge 221/2012 ha modificato l’articolo 1 comma 18 del Decreto Legge 194/2009, disponendo la proroga automatica delle concessioni in scadenza fino al 31 dicembre 2020.

8. La questione pregiudiziale rimessa dai TAR Lombardia e Sardegna alla Corte di Giustizia dell’Unione europea

In questa confusa situazione normativa si è inserita la sentenza 2401/2014 per cui tramite la quarta sezione del TAR Lombardia ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (di seguito CGUE) una questione pregiudiziale sul meccanismo di proroga introdotto dalla Legge 221.

Premeva a quel GA sapere se uno strumento del genere fosse o meno compatibile con il complesso dei principi sanciti e tutelati dagli articoli 49, 56 e 106 TFUE e con l’ulteriore canone di ragionevolezza che ne era la conseguenza implicita.

Una questione essenzialmente sovrapponibile è stata posta dal TAR Sardegna.

9. La decisione della CGUE

La quinta sezione della CGUE si è espressa con una sentenza emessa il 14 luglio 2016.

I punti cruciali della decisione possono essere così sintetizzati:

il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime contrasta con i principi di libertà di stabilimento, non discriminazione e tutela della concorrenza;

il rilascio di tali concessioni deve avvenire esclusivamente attraverso procedure ad evidenza pubblica;

- la violazione del principio di trasparenza si trasforma tuttavia in una disparità di trattamento dei potenziali successori del concessionario uscente solo per le concessioni di sicuro interesse transfrontaliero;

- ricorre questo tipo di interesse solo in presenza di criteri oggettivi e verificati di volta in volta tra i quali sono compresi l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione, le sue caratteristiche tecniche, la situazione geografica del bene oggetto della concessione e il valore economico di questa;

sono ammesse disparità di trattamento ove ricorrano motivi imperativi di interesse generale ovvero l’esigenza di tutelare il legittimo affidamento del concessionario uscente; la verifica della ricorrenza di tali motivi deve essere compiuta di volta in volta, essendo inammissibili presunzioni di natura generale;

- spetta al giudice nazionale verificare se le concessioni demaniali nazionali rientrino o meno nel raggio applicativo della cosiddetta Direttiva Bolkenstein; questa prerogativa giudiziale va esercitata dando priorità all’accertamento dell’eventuale scarsità di risorse naturali che comporterebbe la limitazione del numero delle concessioni.

10. Considerazioni finali

La situazione precedente alla decisione della CGUE era caratterizzata da una sorta di isolamento del legislatore nazionale la cui evidente tendenza a salvaguardare con la massima estensione possibile le aspettative dei concessionari e a tutelare i loro investimenti era avversata dalla giurisprudenza amministrativa e contabile e dal principale organo esecutivo dell’Unione europea.

Sembrava verosimile, se non addirittura scontato, che la CGUE assecondasse quell’avversione e le desse legittimazione.

Così in realtà non è stato.

La Corte del Lussemburgo, pur non rinunciando ad affermare la contrarietà in linea di principio della proroga automatica ai principi del TFUE, ha lasciato comunque importanti spazi di autonomia alla legislazione dei singoli Stati, attribuendo così un notevole rilievo alla tutela del loro interesse economico e produttivo.

In una fase di così elevata contrarietà allo spirito unitario, era probabilmente la soluzione più saggia e forse anche l’unica possibile.



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