Art. 68

Bibliografia. Carlotti, Mezzi di prova e attività istruttoria in Codice del processo amministrativo, 2017. 

Sommario. 1. Inquadramento. 2. I termini fissati nei provvedimenti istruttori. 3. La decadenza dall’assunzione del mezzo istruttorio.

1. Inquadramento

La disposizione in commento disciplina le regole generali sui termini e le modalità dell’istruttoria, completando il quadro fornito dall’articolo 65 dedicato agli organi investiti del potere istruttorio, ovvero il presidente di sezione, un magistrato delegato da quest’ultimo ed il collegio.

Il comma 1 prevede che il presidente o il magistrato delegato o il collegio, nella fase di ammissione dei mezzi istruttori, determinino modalità e termini. 

Nello specifico, per i mezzi di prova da assumere fuori udienza (circostanza dettata dalla peculiarità della prova quale possa essere l’ispezione di un immobile) viene delegato un membro del collegio il quale deve essere assistito dal segretario per la redazione dei verbali di assunzione della prova. 

Dalla lettura della norma si ritiene che la particolare ipotesi dell’assunzione fuori udienza venga sempre disposta dal collegio con ordinanza ai sensi degli articoli 33, comma 1, lett. b), e 36, comma 1, CPA (misure o pronunce interlocutorie), oppure con sentenza non definitiva ex articolo 36, comma 2 (decisione su alcune questioni con adozione di provvedimenti istruttori per l’ulteriore trattazione della causa).

L’ipotesi prevista con il comma 3 è l’esecuzione del mezzo istruttorio fuori dal territorio nazionale, da effettuarsi quindi con rogatoria o per delega consolare.

Infine, il comma 4 chiude l’articolo in commento similmente alla previsione della chiusura dell’istruttoria: nello specifico è onere del segretario comunicare l’avviso che l’istruttoria disposta è stata eseguita e che i relativi atti sono stati depositati, così da rendere possibile la loro consultazione.

Giova ribadire l’importanza del richiamo al codice di procedura civile (comma 1) secondo cui si applicano, in quanto compatibili, le sue disposizioni, ovvero dall’articolo 202 c.p.c. all’articolo 209 c.p.c. con esclusione dell’articolo 203 (dedicato all’assunzione della prova fuori della circoscrizione del tribunale). 

2. I termini fissati nei provvedimenti istruttori

In via generale, i termini stabiliti dal giudice amministrativo sono perentori, salvo diversa previsione (articolo 52, comma1 CPA), con la conseguenza che la loro inosservanza può dar luogo a decadenza dalla facoltà di assunzione del mezzo istruttorio richiesto dalla parte, comunque, a responsabilità per i soggetti tenuti al rispetto di detti termini (ivi inclusi gli ausiliari del giudice). Senonché – in disparte la considerazione che i predetti termini devono ritenersi prorogabili (con istanza da presentare prima della scadenza), quando sia necessario, con un provvedimento dello stesso soggetto che li abbia originariamente fissati (in questo senso un’indicazione si trae dall’articolo 67, comma 3 CPA) – occorre segnalare che la giurisprudenza amministrativa ritiene che, in ambito istruttorio, l’articolo 52 CPA sia derogato dal comma 1 dell’articolo 68 (che rinvia al codice di procedura civile e, dunque, all’articolo 152 c.p.c. che qualifica i termini stabiliti dal giudice come ordinatori, salvo espressa e contraria previsione di legge) (Carlotti, Mezzi di prova e attività istruttoria in Codice del processo amministrativo, 2017). 

Nel processo amministrativo la relazione del Commissario straordinario, anche se depositata oltre il termine assegnato dall’ordinanza collegiale per gli incombenti istruttori, è del tutto ammissibile e utilizzabile, ai fini processuali, poiché il termine assegnato dal giudice è meramente ordinario e non perentorio, non potendo trovare applicazione in subiecta materia la generale previsione dell’articolo 52 comma 1, CPA, bensì la sola disposizione speciale del successivo articolo 68 CPA per i termini dell’istruttoria, che rinvia alle disposizioni del c.p.c. e, tra queste, all’articolo 152 comma 1, c.p.c., secondo cui i termini possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo permette espressamente (Consiglio di Stato sez. III, 11 luglio 2016, n.3020).

Nel processo amministrativo, il quale a differenza del processo civile non è distinto in varie fasi (preparatoria, istruttoria e altre), il termine fissato dal giudice per adempimenti istruttori deve ritenersi meramente ordinatorio, non essendo la sua inosservanza sanzionata da decadenze o preclusioni dalle norme del codice regolatrici del potere istruttorio (articoli 65 e 68 CPA), né dall’analoga norma prima vigente (articolo 23 comma 4, l. 6 dicembre 1971 n. 1034) (Consiglio di Stato sez. III, 31 marzo 2014, n.1515).

3. La decadenza dall’assunzione del mezzo istruttorio

Il rinvio al codice di procedura civile rende possibile l’applicazione, anche al giudizio amministrativo, della disciplina sulla decadenza dell’assunzione del mezzo istruttorio ex articolo 208 c.p.c.

In dottrina si è precisato che, qualora la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova non si presenta alla data e nel luogo stabiliti, il giudice la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che l’altra parte presente non chieda comunque l’assunzione del mezzo istruttorio. La parte interessata può però chiedere al giudice, all’udienza successiva, la revoca dell’ordinanza che abbia pronunciato la sua decadenza dal diritto di assumere la prova e il giudice dispone la revoca, sempre con ordinanza, quando riconosca che la mancata comparizione sia stata cagionata da causa non imputabile alla stessa parte. La decadenza si configura unicamente in relazione ai mezzi istruttori da assumersi a richiesta di parte o in relazione ai quali, comunque, sussista un onere di attivazione della parte interessata all’assunzione (tanto si verifica, ad esempio, con riferimento all’onere della parte di curare la spedizione per via diplomatica di una ordinanza recante una rogatoria a un’autorità straniera). La decadenza dichiarata dal giudice di primo grado spiega effetti preclusivi anche in secondo grado (con riferimento allo specifico mezzo di prova) (Carlotti, op. cit.).

Il punto di vista dell’Autore

L’articolo 68 deve essere letto in combinato con l’articolo 65 ed offre, dopo decenni di regole frammentate e distribuite in vari articoli della normativa previgente, una previsione organica della fase istruttoria nel processo amministrativo.

Nonostante i continui richiami alla disciplina processualcivilistica (ed ai vari mezzi istruttori, alla loro ammissione ed articolazione), viene confermata la natura documentale del giudizio amministrativo, con una fase istruttoria che continua ad essere incentrata su atti squisitamente “cartacei” (intendendo per cartaceo anche il documento firmato digitalmente).

Non a caso si continua a vedere la predetta fase come eventuale e la stessa distinzione (tipicamente processualcivilistica) tra ammissione ed assunzione dei mezzi di prova resta confinata alle sole prove costituende, ovvero quelle da acquisire in corso di giudizio: l’applicazione concreta ci mostra come nel giudizio amministrativo l’ammissione e l’assunzione sono due momenti quasi coincidenti in quanto la gran parte delle prove viene fornita contestualmente al deposito del ricorso o della memoria di costituzione (l’assunzione si riassume nella mera produzione di atti). 

A livello pratico sembrano molto limitate le fattispecie di ammissione con assunzione dei mezzi di prova fuori udienza, restando spesso confinate ai casi di ispezione dei luoghi; parimenti poco frequenti sono i casi di assunzione di mezzi di prova a mezzo di rogatorie internazionali.

Infine, lo stesso avviso di cui al comma 4 di deposito dell’istruttoria da parte del segretario, con messa a disposizione degli atti acquisiti, rappresenta una previsione di chiusura funzionale alla piena attuazione del principio del contraddittorio in quanto da questo momento in poi alle parti è data la possibilità di esaminare compiutamente quanto prodotto e di formulare le loro osservazioni o le eventuali ulteriori istanze in vista del prosieguo del giudizio.