Art. 9

BIBLIOGRAFIA. V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo; S. Veneziano, La giurisdizione e la competenza inderogabile, in www.giustizia-amministrativa.it; 

SOMMARIO. 1. La disciplina sul difetto di giurisdizione.

1. La disciplina sul difetto di giurisdizione

La previsione di un sistema duale di giurisdizione ha da tempo determinato la necessità di prevedere strumenti volti a rilevare e, quando possibile correggere, l’erronea individuazione del giudice dotato di giurisdizione rispetto a una specifica controversia. Di qui la disciplina sul difetto di giurisdizione, contenuta nell’articolo 9 del Codice. Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo può essere rilevato, in primo grado, sia su eccezione di parte sia d’ufficio. Sul piano formale, nel giudizio di primo grado non vi sono né preclusioni temporali né preclusioni formali, ben potendo l’eccezione essere sollevata anche verbalmente in udienza. In primo grado, inoltre, il difetto di eccezione può essere eccepito anche d’ufficio, e, come tutte le questioni rilevabili d’ufficio, deve essere rispettato il contraddittorio. Le prescrizioni che si impongono in tal caso sono contenute nell’articolo 73, comma 3 del Codice, a tenore del quale il giudice, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevabile d’ufficio, la indica in udienza dandone atto in verbale. Nel caso in cui l’eccezione, avanzata dalla parte, sia ritenuta fondata dal giudice investito della controversia e nell’ipotesi che questi, d’ufficio, rilevi il proprio difetto di giurisdizione, le conseguenze sono le medesime; se il giudice declina la propria giurisdizione (articolo 11) è tenuto ad indicare il giudice che ne è fornito. Il giudice, invece, quando ritiene infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione e decide la controversia nel merito affermando implicitamente o esplicitamente la propria giurisdizione, la parte che ne ha interesse può ben proporre l’eccezione di giurisdizione in appello (Michetti). In mancanza della proposizione della questione di giurisdizione come motivo di appello il Consiglio di Stato non può rilevare il difetto di giurisdizione d’ufficio. Prima dell’adozione del codice del processo amministrativo vi era un acceso dibattito sull’interpretazione delle modalità di rilievo in appello del difetto di giurisdizione (Veneziano) . La Corte di Cassazione sosteneva che il difetto di giurisdizione potesse essere fatto valere in sede di appello solo se dedotto dalle parti con uno specifico motivo (Cass. civ. S.U., 9 ottobre 2008, n. 24883). Il Consiglio di Stato riteneva, invece, che ciò fosse possibile qualora il giudice di primo grado avesse fatto una espressa statuizione. Nel caso in cui il giudice di primo gravo avesse, al contrario, statuito solo in forma implicita sulla giurisdizione, con una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale, si riteneva possibile il rilievo d’ufficio da parte del giudice d’appello. Il Codice, allineandosi ai più recenti approcci interpretativi avanzati, ha superato la vetusta impostazione che consentiva la rilevabilità d’ufficio ed eccepibilità del difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo. Il legislatore ha previsto che il difetto di giurisdizione può essere rilevato in primo grado anche d’ufficio, mentre nei giudizi di impugnazione può essere rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Si è, dunque, adottata la soluzione del giudicato implicito che limita il potere officioso del giudice. Cosicché, tale potere può essere esercitato solo nel caso in cui non si abbia nemmeno una pronuncia implicita; è l’ipotesi in cui il giudice di primo grado abbia deciso la controversia rigettando il ricorso sulla base di una questione logicamente precedente a quella della giurisdizione o che ne prescinda totalmente ( Corte Cost. n. 77/2007). Sul piano formale, nel giudizio di primo grado non vi sono né preclusioni temporali né preclusioni formali, ben potendo l’eccezione essere sollevata anche verbalmente o verbalmente in udienza.
In primo grado il difetto di eccezione può essere eccepito anche d’ufficio, come tutte le questioni rilevabili d’ufficio, deve essere rispettato il contraddittorio. Le prescrizioni che si impongono in tal caso sono contenute nell’articolo 73, comma 3 del Codice, a tenore del quale il giudice, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevabile d’ufficio, la indica in udienza dandone atto in verbale.

Il punto di vista dell’autore

La norma ribadisce l’orientamento secondo il quale il giudice dell’appello non può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione, essendo onere della parte che intenda contestare la pronuncia sollevare la questione mediante apposito motivo d’appello, volto a censurare il capo della pronuncia che, in modo implicito o esplicito, abbia statuito sulla giurisdizione.