Art. 15

Bibliografia. De Nictolis, Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato. VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Salvatore Veneziano, Presidente di sezione al Tar Napoli, La giurisdizione e la competenza inderogabile, pubblicato in www.giustizia-amministrativa.it il 22 dicembre 2010; Claudio Contessa, Rilievo dell’incompetenza e regolamento preventivo di competenza nel nuovo Codice del processo amministrativo, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it nel settembre 2010. 

Sommario. 1. Fase di rilievo dell’incompetenza. 2. Fase di prosecuzione del giudizio dinnanzi al giudice competente.

1.Fase di rilievo dell’incompetenza

1.1 Il regime della rilevabilità della incompetenza (sia territoriale che funzionale) è sostanzialmente assimilato a quello del difetto di giurisdizione (articolo 15, comma 1, CPA). 

L’incompetenza del TAR adito, contrariamente a quanto accadeva in passato, può essere oggi rilevata d’ufficio o su istanza di parte.

In particolare, il giudice adito può rilevare d’ufficio la propria incompetenza sino a che la causa non è decisa. Il giudice di appello, però, non può rilevare d’ufficio l’incompetenza del giudice di primo grado, ma può pronunciare solo il vizio se è stato dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza.

L’incompetenza può essere rilevata da ciascuna parte in fase cautelare o, ove non sia stata chiesta la sospensione del provvedimento impugnato, nel termine di sessanta giorni (ridotto a trenta giorni nei giudizi ex articoli 119 e 120 CPA) previsto dall’articolo 46, comma 1 CPA per la costituzione in giudizio.

Trattasi, quest’ultima, di una preclusione processuale valida solo se l’eccezione viene proposta dalla parte, la quale è stata introdotta dal Secondo correttivo al Codice del processo amministrativo, atteso che, prima del 2012, l’eccezione poteva essere sollevata dalle parti sino alla decisione nel merito della causa.

1.2 Ulteriore elemento innovativo è dato dalla sostituzione del rimedio del regolamento preventivo di competenza su istanza di parte, rivolto al Consiglio di Stato, con la predetta eccezione di competenza di parte rivolta al TAR.

Ciò ha comportato una notevole semplificazione procedurale e risparmio di tempi, poiché il Consiglio di Stato, da qui in avanti, viene investito solo dopo la decisione del TAR sulla questione di competenza, con il rimedio impugnatorio del regolamento successivo di competenza, di cui si dirà nell’apposita sede.

1.3 In presenza dell’eccezione di parte, il presidente deve fissare la camera di consiglio per la decisione immediata sulla questione di competenza e, nel qual caso, si osserva il procedimento camerale ex articolo 87 comma 3 CPA e, dunque, i relativi termini processuali (articolo 15 comma 3 CPA) (c.d. udienza filtro).

1.4 Quanto alla natura del provvedimento da adottarsi in sede di rilievo di incompetenza, di recente la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la pronuncia di incompetenza del TAR adito assume la forma di ordinanza quando viene resa in sede di decisione sulla domanda cautelare o nella c.d. udienza filtro; ordinanza che, all’occasione, può avere anche un contenuto misto, sulla competenza e cautelare. Negli altri casi, ovvero quando l’incompetenza deve essere dichiarata all’esito del giudizio di merito in udienza pubblica, la pronuncia d’incompetenza (o di competenza) territoriale deve essere adottata invece con sentenza (cfr. TAR Campania – Napoli n. 4289 del 2014).

1.5 L’ordinanza che pronuncia sulla competenza senza decidere sulla domanda cautelare è impugnabile con il regolamento di competenza di cui al successivo articolo 16 CPA, mentre è impugnabile nei modi ordinari se, insieme con la pronuncia sulla competenza, si impugna quella sulla domanda cautelare.

In pendenza del regolamento di competenza la domanda cautelare si propone al giudice indicato come competente nell’ordinanza adottata dal TAR originariamente adito, che ha declinato la propria competenza. 

Il giudice dinnanzi al quale la causa è riassunta, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza. 

I provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice dichiarato incompetente perdono efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza.

2. Fase di prosecuzione del giudizio dinnanzi al giudice competente

2.1 Presso il giudice indicato come competente la causa deve essere riassunta nel termine perentorio (e non soggetto a dimezzamento) di trenta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza che ha pronunciato l’incompetenza.

Si tratta di una vera e propria translatio iudicii, che, per come normativamente strutturata, lascia aperte però alcune problematiche. 

In particolare, la norma nulla dice in ordine al fatto se, riassunto il giudizio, il TAR ad quem sia o meno tenuto a chiedere al TAR a quo la trasmissione degli atti ivi esistenti, o se debba provvedervi la parte che riassume. 

La norma tace altresì in punto di adempimenti da svolgersi entro il termine perentorio dei trenta giorni decorrenti dalla comunicazione dell’ordinanza, e cioè se, in tale cornice temporale, sia sufficiente rinotificare il ricorso od occorra anche depositarlo.

Certo è che la parte che procede alla riassunzione del giudizio innanzi al nuovo giudice è come se facesse acquiescenza in ordine alla sua competenza, precludendosi così la strada della eventuale proposizione del regolamento di competenza. 

L’originario ricorrente, a fronte di un’ordinanza che declina la competenza, avrà davanti a sé due opzioni: 

1. potrà accettare l’ordinanza, e dunque non impugnarla, e riassumere il giudizio avanti al giudice ad quem; 
2. impugnare l’ordinanza e nelle more non riassumere il giudizio davanti al giudice ad quem, dovendo riassumerlo in esito all’ordinanza del Consiglio di Stato ex articolo 16, comma 3.

2.2 Rileva da ultimo sottolineare come, diversamente dal giudice originariamente adito che, ai sensi dell’articolo 13, comma 4, CPA e del comma 2 dello stesso articolo 15 CPA, non può mai pronunciare sull’istanza cautelare, il giudice individuato come competente, dinanzi al quale è stata ripresentata l’istanza cautelare, deve, per evitare vuoti di tutela, decidere sulla stessa.

Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’originario ricorrente opti per la citata opzione sub i) (i.e. mera riassunzione del giudizio innanzi al giudice ritenuto competente) e un’altra parte proponga invece il regolamento di competenza impugnatorio, il giudice non può definire la causa nel merito ma assegna un termine non superiore a trenta giorni, in applicazione dell’articolo 60 CPA.

In una tale cornice, si pone il problema delle modalità di restituzione degli atti al giudice a quo, se il Consiglio di Stato, nel regolare la competenza, annulla l’ordinanza che declina la competenza rinviando la causa al giudice a quo.

In applicazione dell’articolo 105, comma 1, CPA, la dottrina maggioritaria è del condivisibile parere che ben potrà riattivarsi d’ufficio il giudizio davanti al giudice a quo, senza necessità alcuna di un ulteriore atto di riassunzione.

Il punto di vista dell'Autore

Dalle pagine precedenti si ricava l’evidenza dell’avvento di un impianto normativo improntato alla snellezza e alla semplificazione processuale, in cui l’incompetenza del TAR adito, contrariamente a quanto accadeva in passato, viene definitivamente rilevata d’ufficio o su istanza di parte con centralizzazione della cognizione sulla questione di incompetenza in capo ai TAR e non più in capo al Consiglio di Stato. 

Trattasi di rilevante novità normativa funzionale a semplificare “la macchina del processo” quando a venire in gioco sono questioni preliminari di rito.