Art. 123
Sanzioni alternative
1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria" - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.
3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento(1).
(1)Il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91) non utilizza più (articolo 32, comma 5, e 33, comma 1) il termine “aggiudicazione provvisoria” ma “proposta di aggiudicazione”.
Bibliografia. R. De Nictolis, Processo Amministrativo. Formulario commentato, IV ed., Ipsoa, 2019; Roberto Garofoli, Codice Amministrativo Ragionato. VII ed., Nel Diritto Editore, 2020; Enrico Follieri, Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici, Relazione al convegno su “Il contenzioso sui contratti pubblici un anno dopo il recepimento della direttiva ricorsi” del 29-30 aprile 2011; Pasquale Fiorentino, Il provvedimento di aggiudicazione e il “contratto pubblico”. Una problematica convivenza, articolo pubblicato su Salvis Juribus il 26 settembre 2018.
Sommario. 1. Le sanzioni alternative ex articolo 123 CPA e le conseguenze applicative. 2. Elementi di frizione.
1. Le sanzioni alternative ex art 123 CPA e le conseguenze applicative
1.1 L’art 123 CPA attribuisce al giudice amministrativo un potere singolarmente discrezionale, che di regola è riconosciuto solo alla pubblica amministrazione.
In questo caso, dunque, il giudice amministrativo agisce eccezionalmente in sostituzione degli apparati amministrativi, esercitando una vera e propria tutela giurisdizionale di merito, da ultimo confluita proprio nell’articolo 134 CPA.
1.2 Le sanzioni alternative si strutturano in due diverse tipologie ed assolvono a funzioni differenti tra loro.
Un primo tipo di sanzione è quella pecuniaria, prevista dalla lett. a) del comma 1, art 123 CPA, avente la tipica funzione punitivo-afflittiva.
La seconda tipologia contenuta alla lett. b) del comma 1, art 123 CPA, invece, prevede la riduzione dei tempi di esecuzione del contratto concluso, in chiave parzialmente ripristinatoria della legalità alterata.
Tuttavia, mentre la sanzione pecuniaria mira a condannare principalmente ed esclusivamente la stazione appaltante, quella che dispone la riduzione dell’esecuzione del contratto è indirizzata anche nei confronti dell’altro contraente privato.
1.3 Perché tali sanzioni possano essere irrogate, occorre che ricorra uno dei casi previsti dal comma 4 dell’art 121 CPA, ovvero:
- uno dei casi di violazioni gravi, in relazione ai quali il giudice è di regola facoltizzato nella scelta se dichiarare o meno l’inefficacia del contratto;
- tutti quei casi in cui il giudice decide per una inefficacia ex nunc;
- tutti quei casi in cui la stazione appaltante abbia concluso il contratto senza rispettare i termini dilatori.
1.4 La decisione di quale sanzione irrogare passa quindi necessariamente attraverso dei presupposti alquanto flessibili, che non permettono al giudice di esercitare il proprio potere sanzionatorio in misura precisa, oltre che funzionalmente orientata.
A titolo esemplificativo, una sanzione c.d. ripristinatoria non può che ritenersi incompatibile con i casi di cui al comma 4 dell’art 121 CPA, poiché se il Giudice, in questi casi, non provvede in ordine all’inefficacia del contratto, non può nemmeno ricorrere alla sua riduzione temporale. Nel qual caso, quindi, al giudice residuerà il solo potere di disporre la sanzione pecuniaria.
Ancora, la sanzione ripristinatoria potrebbe trovare astratta applicazione nei casi di cui al comma 3 dell’articolo 123 CPA, anche se, come prospettato in dottrina, difficilmente l’interprete deciderebbe di applicare una tale sanzione a fronte di un mero vizio formale/procedurale in cui sia incorsa la stazione appaltante (i.e. mancato rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto).
1.5 Quanto al rinvio normativo all’art 73, comma 3 CPA, esso impone al giudice che intenda applicare una o più sanzioni alternative di istituire il contraddittorio.
Ci si è chiesti in dottrina con chi debba essere istituito tale contraddittorio, atteso che:
- il contraente aggiudicatario non è di regola, per sua natura, parte in contrasto alla stazione appaltante;
- il terzo non aggiudicatario non ha normalmente interesse a che la Stazione appaltante venga punita ex post con le sanzioni alternative.
L’unico soggetto a residuare è rappresentato proprio dalla stazione appaltante, con i rischi di seguito evidenziati.
Il giudice, infatti, si troverebbe nella delicata situazione di dover formulare la contestazione e, allo stesso modo, decidere se applicare o meno la sanzione, con commistione delle funzioni, per così dire, requirenti e giudicanti in capo al medesimo soggetto.
2. Elementi di frizione
2.1 Si è già sottolineato il carattere singole ed eccezionale del potere in questo frangente riconosciuto al G.A.
Non basta.
L’esercizio del potere sanzionatorio contrasta altresì con il principio dispositivo, che governa il sistema giurisdizionale amministrativo.
In altri termini, ogni qualvolta il giudice dispone per l’applicazione di una sanzione ex art 123 CPA, tale decisione è presa in maniera autonoma, senza, cioè, che sia presentata alcuna richiesta in tal senso da parte del ricorrente.
È quanto accaduto in un recente caso sottoposto all’attenzione del Tar Campania, Napoli, sez. V, 02 aprile 2020, n. 1312, che, in presenza di cinque proroghe tecniche imposte dalla Stazione appaltante alla durata di un contratto di affidamento in assenza però dei requisiti minimi per operare in tal senso, ha provveduto, ex officio, a “bastonare” la Stazione appaltante ex articolo 123 CPA
Come anzidetto, l’esercizio di un tale potere non riflette di certo l’interesse del terzo non aggiudicatario, parte ricorrente, il quale, con il proprio ricorso, non esprime di regola alcun interesse circa l’applicazione di una o più sanzioni alternative ai danni della stazione appaltante.
Pertanto, per superare tale discrasia con il principio dispositivo, parte della dottrina sostiene che l’applicazione delle sanzioni alternative sia proiettata al soddisfacimento di alcune funzioni strettamente oggettive (i.e. la punibilità della stazione appaltante e il ripristino della legalità), le quali giustificherebbero una compromissione del principio della domanda.
Altra dottrina rileva tuttavia come tale tesi sia in evidente contrasto con l’art 103 Cost, secondo il quale Tar e Consiglio di Stato “hanno giurisdizione per la tutela” degli interessi legittimi e, in casi espressamente previsti dalla legge, dei diritti soggettivi.
Le sanzioni alternative ex art 123 CPA mirano a punire le stazioni appaltanti, non a tutelare, se non in senso lato, gli interessi legittimi e/o i diritti soggettivi dei soggetti pregiudicati nelle proprie posizioni soggettive.
Il punto di vista dell’Autore
Nelle pagine precedenti si è sottolineata la delicatezza della portata applicativa dell’articolo 123 CPA, che attribuisce al G.A. il potere singolare/eccezionale di sanzionare, per lo più, la P.A. al ricorrere di determinate condizioni, senza necessità di una (previa) istanza di parte in tal senso.
L’esercizio del potere sanzionatorio così delineato pare contrastare quindi con i più basilari principi che governano il sistema giurisdizionale amministrativo, come quello dispositivo e quello della domanda.
Ciò ha delle notevoli ripercussioni sul piano pratico che i vari commentatori hanno provato a mitigare, ricollegando un tale potere sanzionatorio alla necessità di tutelare il ripristino della legalità ovvero di censurare una condotta particolarmente riprovevole in cui fosse incorsa la P.A.
Occorre comunque fare una esatta e bilanciata applicazione di questa norma onde evitare di incorrere in uno sproporzionato esercizio di siffatto potere, che non riflette nemmeno, come visto, un indispensabile interesse concreto ed attuale delle parti coinvolte.