Colpa medica: alcune note minime

Colpa medica: alcune note minime

 

Sommario: Riassunto/Abstract; 1. La disposizione; 1.1 Il suo significato; 2. L’elemento soggettivo; 3. Il nesso causale; 3.1 Omissione e colpa; 4. La colpa professionale; 5. La pillola di diritto: Corte di cassazione, Sez. IV, n. 46263 del 27/09/2022. Letture consigliate.
 

Abstract

After a short theoretical introduction, the following paper wants to reach the goal to underline the most important principles of law of a new interesting judgement.

 

1. La disposizione

“Il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; il delitto è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti ordini o discipline”.

1.1 Il suo significato

Dal contenuto dell’art. 43 cp emerge con chiarezza una intensa contrapposizione tra l’elemento soggettivo del dolo - nascente dal binomio elemento intellettivo/rappresentazione degli elementi del fatto concreto (a sua sussumibile in una fattispecie astratta) ed elemento volitivo - e della colpa, nella quale la rappresentazione si concreta come mero passaggio eventuale, sfociante nella discussa ipotesi di colpa cosciente (o con previsione) e l’elemento volitivo difetta del tutto.  Già il dato testuale del codice consente di operare una bipartizione tra colpa generica, consistente nella inosservanza di regole aventi fonte sociale, di massime di esperienza non codificate, ma comunque idonee ad individuare l’obbligatorietà di tenere o non tenere determinati comportamenti e colpa specifica, sinonimo della inosservanza di regole scritte. Più nel dettaglio, nel genus della colpa generica possono essere agevolmente ricondotte le regole di diligenza, richiedenti un comportamento attivo da parte dei consociati nonché le regole di prudenza, implicanti obblighi di astensione da comportamenti incauti e, spesso, figurano anche le regole di perizia, ovvero quelle regole tecniche atte a disciplinare lo svolgimento di attività professionali. Diversamente si pone la colpa specifica, per la quale non sussiste una riserva di legge formale, ben potendo essa rinvenirsi nella violazione di qualsiasi norma avente contenuto preventivo/cautelare, anche emanata da Autorità Pubbliche.

 

2. L’elemento soggettivo

Da tali brevi lineamenti generali, si evince l’incidenza dell’elemento soggettivo nella struttura del reato: sebbene il modello base sia sempre stato il reato, in particolare commissivo, doloso, non è passato molto tempo dacché venisse da esso isolato l’autonomo modello del reato colposo, il quale si intreccia spesso e volentieri con il reato omissivo, posto che, già istintivamente, l’inosservanza di una norma lascia intendere la verificazione di un non-comportamento. Sia che si versi in dolo, sia che si versi in colpa, alla base è imprescindibile l’accertamento del nesso causale, il quale, tuttavia, si atteggia in modo diverso a seconda che venga in considerazione un comportamento attivo o omissivo.
 

3. Il nesso causale

Appurato che si è di fronte ad un comportamento attivo - cosa non sempre agevole, specie nell’ambito sanitario, in cui, volendo esemplificare, anche il medico che ha visitato il paziente risponde per omissione nell’ipotesi in cui non abbia diagnosticato e, quindi, cura un infarto - l’indagine avviene alla luce della teoria condizionalistica, ovvero attraverso la ricerca dell’antecedente causale che è condicio sine qua non dell’evento. Mediante il meccanismo della eliminazione mentale si consente di verificare che in assenza di una determinata condotta l’evento in senso naturalistico non si sarebbe verificato. L’accertamento di tale nesso condizionalistico, tuttavia, non è così immediato: abbandonato il modello individualizzante, ancorato ad intuitus del giudice e ricostruzione del filo che unisce la condotta all’evento mediate la mera successione storica degli accadimenti, occorre individuare la massima di esperienza,  una legge scientifica universale o statistica che consenta di affermare che, nel 100% dei casi, ovvero in una diversa percentuale necessariamente più bassa, ad una determinata condotta segue un determinato evento. Se questo, è, tuttavia, il piano probabilistico astratto, occorre, specie all’esito della storica sentenza Franzese del 2002, raggiungere quella certezza processuale concreta “al di là di ogni ragionevole dubbio”, per mezzo della esclusione di fattori causali alternativi. Per certi versi simile, per altri opposto e più problematico, è l’accertamento della causalità omissiva, la quale presuppone un processo di aggiunta mentale: occorre, infatti, verificare che se l’agente avesse tenuto il comportamento doveroso ed effettivamente possibile -  i cui presupposti sono individuati esplicitamente dal legislatore (reato omissivo proprio) - ovvero si fosse attivato per impedire l’evento, in quanto a ciò obbligato per esser egli titolare, alla luce di una apposita norma giuridica, di una posizione di garanzia dalla quale discendono obblighi di protezione o controllo (reato omissivo proprio), l’evento non si sarebbe verificato.
 

3.1. Omissione e colpa

Posto che spesso l’omissione deriva dalla violazione di una regola cautelare l’accertamento della causalità omissiva finisce col fondersi con l’accertamento della colpa. Tale ultimo accertamento, in sé considerato, ben si comprende alla luce della teoria mista della colpa: essa non si compone di un solo, mero, elemento normativo, consistente nella semplice inosservanza di una regola cautelare, posta a presidio della linea di confine tra rischio lecito e rischio illecito e neppure della sola evitabilità dell’evento, la quale ancora attiene ad una dimensione oggettiva, bensì richiede la componente soggettiva della prevedibilità. L’accertamento della colpa impone di domandarsi cosa sarebbe accaduto osservando una regola cautelare e consente di ritenere che versi in colpa l’agente che, violando la regola cautelare, abbia causato un evento ex ante prevedibile ed evitabile. Evento concreto che, all’esito di una valutazione da effettuarsi necessariamente ex post, deve risultare espressione del rischio che concretamente quella norma si prefiggeva di evitare.
 

4. La cd. colpa professionale

 Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento, inoltre, non può prescindere da un confronto tra la condotta dell’agente concreto e la condotta dell’agente modello, dell’homo eiusdem condicionis et professionis. Variabili sono le attività costellate di regole cautelari, molteplici sono le tipologie di agente modello che di volta in volta vengono in considerazione. Si pensi, a titolo esemplificativo nell’ambito sanitario, alle diverse figure di medico specializzando, medico chirurgo, medico generico ed, in generale, alle diverse attività professionali. In siffatti contesti, l’accertamento della responsabilità penale in generale e, più nel dettaglio per la cd. “colpa professionale”, assume una veste più articolata rispetto alle dinamiche generalissime, valevoli per l’esame di ogni comportamento umano, fino ad ora descritte. Tenendo conto delle coordinate sin qui fornite, si riporta un brano di una recente pronuncia in materia di colpa medica.
 

5. La pillola di diritto: Corte di cassazione, Sez. IV, n. 46263 del 27/09/2022

[…] In particolare, il giudizio di colpa formulato nei confronti dell'odierno imputato è stato incentrato sulla imprudente manovra di penetrazione della zona sternale effettuata in modo errato così da causare il tamponamento cardiaco, connotandosi la condotta dello stesso come superficiale e negligente senza tuttavia che la stessa abbia violato alcuna delle linee guida dettate in materia. Conseguentemente la Corte territoriale ha escluso l'applicazione nel caso di specie dei principi di cui alla legge n. 189 del 2012, ricorrendo un'ipotesi di colpa grave configurabile in caso di "deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato" ossia dell'errore inescusabile che trova origine nella mancata applicazione delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione. Ebbene, a fronte di tale giudizio espresso dalla Corte di merito con motivazione logica e conseguenziale, correttamente non sono stati richiamati i principi introdotti della legge n. 24 del 2017 atteso che in tema di responsabilità dell'esercente la professione sanitaria, l'art. 590-sexies cod. pen., introdotto dall'art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24, prevede una causa di non punibilità applicabile ai soli fatti inquadrabili nel paradigma dell'art. 589 o di quello dell'art. 590 cod. pen., e operante nei soli casi in cui l'esercente la professione sanitaria abbia individuato e adottato linee guida adeguate al caso concreto e versi in colpa lieve da imperizia nella fase attuativa delle raccomandazioni previste dalle stesse; la suddetta causa di non punibilità non è applicabile, invece, né ai casi di colpa da imprudenza e da negligenza, né quando l'atto sanitario non sia per nulla governato da linee-guida o da buone pratiche, né quando queste siano individuate e dunque selezionate dall'esercente la professione sanitaria in maniera inadeguata con riferimento allo specifico caso, né, infine, in caso di colpa grave da imperizia nella fase attuativa delle raccomandazioni previste dalle stesse (Sez. U., n. 8770 del 21.12.2017, dep. 2019, Mariotti ed altro, Rv. 272174) […].

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