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Introduzione
Le problematiche relative al conflitto fra gli interessi dei cittadini
(danneggiati) e quelli dell'amministrazione (danneggiante) si collocano
in un contesto normativo recentemente e profondamente riformato,
caratterizzato dal progressivo avvicinamento del diritto amministrativo
al diritto civile, e dalla parallela estensione dell'area del (nuovo)
diritto privato della pubblica amministrazione.
Il legislatore dell'ultimo decennio ha compiuto un ampio percorso
riformatore, che ha investito, con leggi di privatizzazione, di
liberalizzazione e di semplificazione, le attività, la personalità,
le fonti, di produzione e di cognizione, della P.A. e dei soggetti
alla stessa collegati e dalla stessa controllati, riconoscendo,
d'altro canto, nuovi diritti ai cittadini - quali il diritto alla
privacy (l. n. 665 del 1996), il diritto di accesso e quello di
ottenere un provvedimento espresso a conclusione del procedimento
amministrativo (l. n. 241 del 1990), il diritto all'informazione
di fonte pubblica (l. n. 150 del 2000).
Si impone pertanto all'attenzione dell'interprete la contrapposizione
fra i (nuovi) interessi dei cittadini - cui accordare tutela di
fronte agli illeciti dannosi dell'amministrazione pubblica, anche
nelle sue nuove vesti riformate e privatizzate, quali ad esempio
quelle societarie - e le (vecchie) esigenze della finanza pubblica
e dei dipendenti della pubblica amministrazione, ai quali le riforme
di privatizzazione e di contrattualizzazione del rapporto di lavoro
non hanno ad oggi assicurato neppure il diritto alla copertura assicurativa,
fatta eccezione per le posizioni apicali.
Un nuovo diritto privato della pubblica amministrazione si viene
delineando anche ad opera di interventi giurisprudenziali sempre
più incisivi, i quali, oltre ad aver ampliato l'area del
danno risarcibile, sino a ricomprendere nella stessa gli interessi
legittimi e le posizioni di interesse qualificato, vanno riducendo
la distanza che separa il provvedimento amministrativo dall'obbligazione
di diritto civile, ponendo le premesse per la risarcibilità
delle lesioni arrecate alle (nuove) situazioni soggettive.
Il filo conduttore dei più recenti orientamenti giurisprudenziali
poggia sulla ricerca di un preesistente bene della vita del cittadino:
il collegamento fra tale bene e l'interesse leso qualifica il secondo
come meritevole di tutela; in tal modo, e ciò avviene ad
esempio in materia di interessi legittimi, la condotta (illegittima)
della P.A., che arreca pregiudizio al bene collegato all'interesse,
è fonte del diritto al risarcimento danni, sia se si collega
il diritto al risarcimento alla norma generale dell'art. 2043 c.c.,
per responsabilità extracontrattuale, che se lo si collega
alla responsabilità da contatto sociale, tra privato e P.A.,
rilevante a seguito della l. 7.8.1990 n. 241 (Cass. Sez. I, 11.6.2003,
n. 9366, http://www.giust.it; Cass. 10.1.2003 n. 157, LCDRom; Cons.
St., Sez. V, 5.8.2001 n. 4239, FI , 2002, 1).
Afferma la Corte suprema (cass. Sez. I, 11.6.2003, n. 9366, in http://www.giust.it)
che la lesione degli interessi legittimi che la legislazione riconosce
in relazione alla partecipazione e all'esclusione dalle gare e all'aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici, comporta il diritto al risarcimento
dei danni, se vi siano violazioni delle norme di condotta della
P.A. che ha indetto la gara; la violazione di regole di condotta
della P.A., in quanto lesiva di soli interessi legittimi è,
peraltro, condizione necessaria ma non sufficiente a far sorgere
il diritto al risarcimento dei danni, che nasce solo se, con l'illegittimità
del procedimento amministrativo, si ha anche un provvedimento e/o
un comportamento della P.A. che causi pregiudizio, perché
incide negativamente su interessi meritevoli di tutela dell'amministrato,
correlati agli interessi legittimi, in rapporto a un bene della
vita che spetta al titolare degli stessi.
Che ciò che rileva, ai fini dell'ammissione a risarcimento,
sia l'ingiusta lesione di un interesse alla persona, è anche
sostenuto, con riferimento all'art. 2059 c.c., da Cass., Sez. III,
31.5.2003, n. 8828, che, effettuando una lettura costituzionalmente
orientata dell'articolo, ha ritenuto inoperante il limite della
riserva di legge alla quale è (era) subordinato il risarcimento
del danno non patrimoniale, nel caso in cui la lesione abbia riguardato
valori della persona costituzionalmente garantiti, come la salute.
In materia urbanistica è ad esempio pacifico che la classificazione
urbanistica di un terreno in termini di edificabilità (derivante
dal piano regolatore o da una convenzione di lottizzazione) conferisce
al suolo una qualità economica, autonoma e indipendente dal
rilascio delle concessioni edilizie (Cass. Sez. I, 11.6.1998, n.
5821, RGE, 1998, 1143), risarcibile in quanto incisa da un atto
amministrativo illegittimo che comprima la posizione di vantaggio
collegata all'edificabilità, avente ad oggetto la conservazione
di tale potenzialità, situazione definibile in termini di
interesse legittimo oppositivo - e non di diritto pieno per la persistenza
dello ius variandi che compete all'autorità preposta al governo
urbanistico del territorio (Cass. Sez. I, 10.1.2003, n. 157, http://www.foroeuropeo.it).
La ricerca del bene personale, di rilievo costituzionale, è
utilizzata anche al fine di verificare l'operatività del
limite al quale l'art. 2059 c.c. assoggetta il risarcimento del
danno non patrimoniale - riserva di legge: la Cassazione, in presenza
di valori personali di rilievo costituzionale, esclude infatti l'operatività
della riserva. Afferma la Corte suprema - cass. sez. III, 31.5.2003,
n. 8828, CED - in relazione alla questione cruciale del limite,
al quale l'art. 2059 c.c. assoggetta il risarcimento del danno non
patrimoniale mediante la riserva di legge (originariamente esplicata
dal solo art. 185 c.p.), che deve escludersi, allorquando vengano
in considerazione valori personali di rilievo costituzionale, che
il risarcimento del danno non patrimoniale, che ne consegua, sia
soggetto al limite derivante dalla riserva di legge correlata all'art.
185 c.p.: ciò che rileva, ai fini dell'ammissione a risarcimento,
in riferimento all'art. 2059 c.c., è l'ingiusta lesione di
un interesse alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettibili
di valutazione economica. In particolare, una lettura della norma
costituzionalmente orientata impone di ritenere inoperante il detto
limite, se la lesione ha riguardato valori della persona costituzionalmente
garantiti.
L'ampliamento dell'area dei danni risarcibili
Il danno è uno degli elementi maggiormente dibattuti dell'intera
fattispecie della responsabilità civile della pubblica amministrazione,
giacchè non tutti gli interessi che compongono la sfera giuridica
soggettiva sono suscettibili, se lesi, di risarcimento.
Il percorso pretorio relativo all'individuazione dell'area del danno
ingiusto ne ha via via allargato il concetto: prese le mosse dalla
risarcibilità del solo diritto reale per eccellenza (la proprietà),
la giurisprudenza ha esteso la tutela risarcitoria via via ai diritti
reali minori, ai diritti relativi, di credito (orientamento espresso
già nel leading case "Meroni"; fra le tante, Cass.
Sez. III, 27.7.1998, n. 7337, GI, 1999, 1601), alle lesioni arrecate
all'integrità del patrimonio (Pret. Torino 23.5.1997, Dresp,
1998, 277), alle situazioni possessorie (Cass. 28.2.1989, n. 1093,
MFI, 1989; Cass. Sez.U., 22.11.1994, n. 9871, GIUS, 1994, 97; Cass.
Sez. II, 28.11.2001, n. 15130, MFI, 2001), alle aspettative patrimoniali
legittime - non di fatto (T.a.r. Lombardia Sez. III, 5.6.2001, n.
4215, TAR, 2001, I, 1153; anche nei rapporti familiari di fatto:
Cass. Sez. III, 28.3.1994, n. 2988, GC, 1994, I, 1849; Trib. Milano
21.7.1998, NGCC, 1999, I, 598), alla libera determinazione negoziale
- nel cui ambito sono stati ritenuti risarcibili i danni da lesione
delle chances (Cass. Sez. lav., 14.11.2001, n. 14199, MFI, 2001;
T.a.r. Lombardia Sez. III, 11.12.2000, n. 7702, UA, 2001, 199),
al danno biologico (Cass. 6.4.1983, n. 2396, RGCT, 1983, 713; Cass.
pen. Sez. I, 8.9.1987, n. 9811, LICDRom; Cass. Sez. III, 3.1.2002,
n. 24, MFI, 2002) ed esistenziale (Cass. Sez. III, 10.2.2003, n.
1937, LICDRom, Cass. Sez. I 7.6.2000, n. 7713, GI, 2000, 1352; GdP
Bologna 8.2.2001, DR, 2001, 981; GdP Verona 16.3.2000, GI, 2001,
1159; GdP Milano 18.12.2000, GI, 2001, 1159; GdP Sora 30.12.2000,
AGCSS, 2001, 756; GdP Casamassima 10.6.1999, AGCSS, 1999, 724).
Si deve aggiungere che, nell'ultimo decennio, sono emersi nell'ordinamento
nuovi diritti (privacy, accesso), la lesione dei quali può
rientrare anch'essa nell'area del danno risarcibile: "Chiunque
cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali
è tenuto al risarcimento ai sensi dell'art. 2050 del codice
civile (così l'art. 18 della l. 31.12.1996, n. 675).
Il danno, arrecato o subito dalla P.A., in alcuni casi assume anche
la forma di danno esistenziale, come accade nel caso del diritto
all'immagine della P.a.
Il danno all'immagine di una pubblica amministrazione non rientra
nell'ambito di applicabilità dell'art. 2059 del codice civile,
ma è una delle fattispecie rientranti nella più generale
figura del danno esistenziale (Corte dei Conti Sez.U., 23.4.2003,
n. 10/SR/QM).
Gli interessi legittimi
In merito agli interessi legittimi, consolidata e uniforme posizione
giurisprudenziale ha ritenuto, sino al 1999 - per ragioni di tutela
dell'erario - non risarcibili le lesioni arrecate da parte della
pubblica amministrazione a tali situazioni giuridiche.
In particolare, nell'ambito della grande bipartizione delle posizioni
soggettive, distinte, secondo il dettato costituzionale (art. 113)
in diritti e interessi, in tutti i casi in cui il privato non poteva
vantare un diritto soggettivo, l'illegittima compressione della
sua posizione non dava luogo ad alcun risarcimento: ciò accadeva,
ad esempio, in relazione all'interesse al rilascio della concessione
edilizia, situazione che non concreta un diritto neppure di fronte
a strumenti urbanistici che prevedono determinate edificabilità
(...) potendo(ne) comunque la P.A. discrezionalmente determinare
le concrete modalità di esercizio (Cass. Sez.U., 5.3.1993,
n. 2667, FI, 1993, I, 3062).
La Suprema Corte deduceva, principalmente dalla natura della posizione
lesa, la conseguenza dell'inammissibilità del risarcimento:
"non è dovuto il risarcimento del danno per l'illegittimo
diniego di concessione edilizia, anche se sia intervenuta pronuncia
di annullamento del giudice amministrativo, poiché alla posizione
del privato che aspira al rilascio va riconosciuta consistenza di
interesse legittimo" (così Cass. Sez.U., 20.4.1994,
n. 3732, FI, 1994, I, 3050).
L'irrisarcibilità, cui la dottrina era contraria, si basava
su ulteriori argomenti, il primo dei quali focalizzato sulla distinzione
fra le norme di azione e le norme di relazione. In particolare,
essendo la violazione di interessi legittimi legata alla lesione
delle norme di azione, e cioè di norme poste in essere a
fini di tutela dell'interesse pubblico, si rilevava che da una tale
violazione non poteva seguire alcun risarcimento della situazione
del privato eventualmente lesa (Cass. Sez.U., 7.8.1998, n. 7751,
Rciv, 1999, 103).
Ulteriori argomenti a sostegno della tradizionale interpretazione
dell'art. 2043 c.c., in chiave di irrisarcibilità dei danni
patrimoniali scaturenti da comportamenti della P.A., lesivi di meri
interessi legittimi, erano i seguenti:
- l'interpretazione letterale della norma di cui all'art. 28 della
Costituzione, che circoscrive le ipotesi di responsabilità
dei "funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici",
specificando che gli stessi "sono direttamente responsabili
(…) degli atti compiuti in violazione di diritti";
- la configurazione dell'interesse legittimo in termini di interesse
processuale o procedimentale o in termini di posizione occasionalmente
protetta (interesse al corretto svolgimento dell'azione amministrativa),
da cui segue la sufficienza e dunque l'esaurimento della tutela
accordata con l'annullamento dell'atto illegittimo, considerato
misura pienamente idonea a ripristinare l'interesse pubblico violato
(anche per la sottolineata possibilità di un successivo giudizio
di ottemperanza, nell'ipotesi in cui la P.A. violi il giudicato);
- il fatto che la locuzione "danno ingiusto" di cui all'art.
2043 c.c. esigerebbe, fra i suoi elementi costitutivi, che il danno
sia prodotto da una condotta non iure e, in base ad una concezione
soggettiva dell'illecito, contra ius, ove il termine ius è
identificato dal solo diritto soggettivo: l'azione per il risarcimento
del danno cagionato in via extracontrattuale da un fatto illecito,
civile o penale, postula che il nocumento sia contra ius cioè
derivato dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva riconosciuta
dall'ordinamento nella forma del diritto soggettivo (così
Cass. 5.12.1980, AGCSS, 1982, 202).
Le sorti dell'azione di risarcimento promossa contro la P.A. avanti
al giudice ordinario erano dunque negative, ed in proposito si erano
contrapposti due principali orientamenti.
Ad avviso di una prima posizione (Cass. Sez.U., 7.8.1998, n. 7751,
RCiv, 1999, 103) il giudice doveva dichiarare l'improponibilità
della domanda risarcitoria per difetto assoluto di giurisdizione
(per esaurimento della tutela concedibile da parte del giudice amministrativo
e difetto di sussistenza dei presupposti per la concedibilità
della tutela da parte del giudice ordinario, il quale doveva vagliare
la pretesa in base al petitum sostanziale, circoscritto al diritto
soggettivo): "il diniego della licenza o concessione edilizia
(pure nelle forme del silenzio rifiuto), al pari del ritardo nel
rilascio della medesima, ed ancorché sia intervenuta pronuncia
del giudice amministrativo di accertamento dell'illegittimità
del relativo comportamento (eventualmente anche in sede di giudizio
d'ottemperanza), non consente al privato di proporre davanti al
giudice ordinario azione risarcitoria contro la p. a., stante l'esperibilità
di tale azione solo per fatti lesivi di diritti soggettivi, non
di interessi legittimi, quali sono da qualificarsi quelli inerenti
al conseguimento dell'indicato provvedimento (Cass. Sez.U., 26.2.1992,
n. 2382, MGC, 1992, 2).
Ad avviso del secondo orientamento non si poteva invece correttamente
presupporre l'inesistenza del diritto azionato, perchè ciò
equivaleva ad anticipare una pronuncia nel merito: dunque il giudice
doveva considerare ricevibile la richiesta risarcitoria azionata
avanti a lui, trattandosi di questione inerente il diritto soggettivo
(al risarcimento).
A parere di questo orientamento la domanda era da respingere nel
merito, in quanto infondata, per assenza del requisito del danno
ingiusto (e dunque del diritto al risarcimento; Cass. Sez.U., 2.6.1992,
n. 6667, RC, 1993, 576; Cass. Sez.U., 18.3.1992, n. 3357, RadS,
1992, 262): "la non risarcibilità del danno per lesione
di interessi legittimi - in quanto la fattispecie dell'illecito
civile (art. 2043 c.c.) presuppone in ogni caso la violazione di
un diritto soggettivo - comporta non l'improponibilità (per
difetto assoluto di giurisdizione) ma la reiezione nel merito (per
difetto del diritto) della domanda risarcitoria proposta dal privato,
nei confronti della p. a., in relazione alla lesione di una sua
posizione soggettiva avente consistenza di interesse legittimo"
(principio affermato con riguardo alla domanda di risarcimento del
danno per la ritardata erogazione di un contributo ai sensi della
l. 26 giugno 1965, n. 717 da Cass. 3.7.1989, n. 3183, RGL, 1990,
647).
L'art. 13 della legge n. 142 del 1992
Il consolidato orientamento concernente l'irrisarcibilità
degli interessi legittimi ha resistito anche all'intervento legislativo
effettuato nel 1992, anno in cui, con l'art. 13 della legge n. 142
(legge comunitaria per il 1991), il legislatore ha ammesso la risarcibilità
delle lesioni - a prescindere dalla qualificazione delle posizioni
lese in termini di diritti soggettivi - arrecate in violazione della
normativa comunitaria in materia di procedure di appalto.
Tale norma, attuativa delle previsioni comunitarie contenute nella
direttiva CE 21.12.1989, n. 665, del Consiglio, ai sensi della quale
gli Stati membri debbono dotarsi di strumenti di tutela idonei ad
accordare il risarcimento alle persone lese dalla violazione delle
norme sugli appalti, ha aperto la strada ad altre disposizioni,
che ne hanno esteso l'efficacia, esportandola in altri segmenti
dell'ordinamento (delle procedure pubblicistiche concernenti gli
affidamenti di servizi e forniture): "gli articoli 12 e 13
della legge 19 febbraio 1992, n. 142, si applicano dal 1993 anche
alle procedure di appalto degli enti costituiti in forma di società
per azioni di cui alla direttiva 90/531/CEE del Consiglio, del 17
settembre 1990 (così recita l'art. 11, l. 19.12.1992, n.
489).
Oltre all'art. 11 della l. n. 489/1992, che ha disposto l'applicazione
della disciplina alle procedure di appalto degli enti costituiti
in forma di s.P.A., l'art. 11 della l. n. 146/1994 ha previsto l'estensione
delle disposizioni di cui agli articoli 12 e 13 della l. 142/1992
anche agli appalti di servizi, con disposizione attuata dall'art.
30 del d.lg. 157/1995.
La norma di cui all'art. 13, l. n. 142/1992 è stata salutata
con favore da parte della dottrina, che ha espresso l'auspicio (Casetta
2001) di un'estensione generalizzata della previsione della risarcibilità
degli interessi legittimi, cui avevano fornito argomentazíoni
giuridiche di sostegno i richiami alla forza espansiva dei principi
comunitari risarcitori ed il riferimento al principio di eguaglianza,
che risulterebbe violato limitando al settore degli appalti la possibilità
per i privati di ottenere il risarcimento della lesione di interessi
legittimi.
Tuttavia la qualificazione data alla norma dalla giurisprudenza
è stata nel senso della specialità, con conseguente
impossibilità della stessa di assurgere al rango di principio,
alla luce del quale interpretare le altre norme dell'ordinamento
né, tantomeno, di colmare lacune in via analogica.
Afferama infatti la suprema corte che "deve escludersi che
di fronte ad una posizione soggettiva qualificabile come di interesse
legittimo sia configurabile una responsabilità della P.A.
con conseguente obbligo di risarcimento del danno poiché
l'art. 2043 c.c. collega quest'ultimo non ad una mera condotta contra
ius ma alla contemporanea sussistenza di una posizione di diritto
soggettivo, a nulla rilevando in senso opposto l'espressa previsione
normativa contenuta nell'art. 13, 1º comma, l. 19 febbraio
1992 n. 142 (fattispecie di mancato rilascio di concessione edilizia"
(così Cass. Sez.U., 5.3.1993, n. 2667, FI, 1993, I, 3062;
nello stesso senso Cass. Sez.U., 10.11.1993, n. 11077, CSEP, 1994,
158: se il legislatore aveva sentito la necessità di prevedere
il risarcimento per la lesione di interessi legittimi, doveva dedursi
che gli stessi non fossero risarcibili in modo generale).
Interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi
L'importanza del cammino pretorio che ha condotto superamento del
dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi emerge
chiaramente considerando che - date le difficoltà di condannare
la pubblica amministrazione ad un facere specifico - il risarcimento
è l'unica forma di tutela concretamente accordabile al soggetto
leso.
Una modalità tecnica utilizzata dai giudici per ovviare,
almeno in parte, all'assenza di tutela per la lesione degli interessi
legittimi, è consistita nella trasformazione di tali posizioni,
in vario modo, in diritti soggettivi. L'argomento alla base di questa
trasmutazione consiste nel definire un legame giuridicamente rilevante
tra la posizione di interesse e quella del diritto, secondo le due
tipologie dell'affievolimento del diritto (interessi oppositivi
- diritti suscettibili di affievolimento) e dell'espansione del
diritto (interessi pretensivi - diritti in attesa di espansione).
Per tal via l'illegittima incisione, da parte del provvedimento
amministrativo, della posizione di interesse, qualificata in termini
di diritto, consente, nel caso degli interessi oppositivi, la risarcibilità
della lesione, per la retroattività dell'annullamento, che
fa riemergere il diritto (illegittimamente affievolito); analogamente
il ritardato rilascio del provvedimento dovuto, comprimendo un diritto,
seppure in attesa di espansione, può essere considerato risarcibile.
La casistica giurisprudenziale ha considerato per tal via risarcibili
i casi di illegittima revoca di provvedimenti amministrativi di
tipo autorizzatorio: "l'autorizzazione all'esercizio di un'attività
industriale (nella specie: per la produzione, confezione e vendita
di calcestruzzo) attribuisce al soggetto, beneficiario di essa,
una situazione di diritto ("d'impresa"), riconducibile
al genus dei diritti soggetti ad espansione; pertanto una volta
annullato dal giudice amministrativo l'atto, con cui la p. a. abbia
revocato l'autorizzazione già concessa, l'interessato ha
azione davanti al giudice ordinario per chiedere il risarcimento
del danno, fosse o meno la p. a. investita del potere di adottare
l'atto in questione" (così Trib. Roma 26.3.1982, GC,
1982, I, 2475).
Risarcibile anche la lesione della posizione sorta a seguito del
rilascio del provvedimento di tipo concessorio: l'interesse legittimo
diretto al conseguimento della concessione (diritto in attesa di
espansione) assurge, con l'emanazione del provvedimento, a dignità
di diritto soggettivo - nonostante la permanenza, in capo alla P.A.,
dei poteri di autotutela - per cui "nel giudizio promosso dal
titolare di una concessione edilizia per conseguire i danni patiti
a causa di un'illecita revoca della stessa e consistiti nel temporaneo
impedimento ad erigere una costruzione, lo stesso deve rimostrare
unicamente la differenza tra i costi monetari nelle due date prese
in considerazione - quella nella quale avrebbe potuto realizzare
la costruzione e quella in cui la costruzione stessa è stata
posta in essere" (così Cass. Sez. III, 25.9.1998, n.
9588, DR, 1999, 542).
L'illegittimo provvedimento amministrativo può così
dar luogo a danni risarcibili in quanto lesivo della posizione del
privato - e ciò non solo nel caso di provvedimento di revoca
di un precedente provvedimento ampliativo, ma anche nel caso dell'adozione
di atti paralizzanti l'attività autorizzata: è da
configurarsi la responsabilità aquiliana del comune che,
"dopo aver consentito - tra l'altro con l'adozione di variante
al piano regolatore e formulazione di parere positivo in sede procedimentale
- l'emanazione di provvedimento regionale di autorizzazione alla
gestione, da parte di una società privata, di un giacimento
di rifiuti speciali, successivamente adotti una serie di atti illegittimi
volti a rendere impossibile lo svolgimento dell'attività
autorizzata, così ledendo, in violazione dell'affidamento
al riguardo ingenerato, il relativo diritto sorto in capo alla società"
(così il Trib. Voghera 11.1.1996, CorG, 1996, 1148).
Nell'ambito della tipologia dei "diritti suscettibili di affievolimento",
sono risarcibili gli interessi legittimi collegati al diritto di
proprietà, nel caso di illegittimo provvedimento amministrativo
di esproprio annullato, in relazione al tempo precedente l'annullamento
(annullamento che consente la ri-espansione della posizione di diritto
soggettivo degradato a interesse legittimo).
Nel caso degli interessi pretensivi, qualificati come diritti in
attesa di espansione, sono risarcibili le lesioni arrecate da un
concorso irregolare all'aspettativa all'avanzamento di carriera
(Cass., 22.3.1989, n. 1441, NgiL, 1989, 410; Cass., 12.10.1988,
n. 5494, MFI, 1988); ciò, anche nel caso di reato, in quanto
la norma di cui all'art. 185 c.p. non richiede il presupposto dell'ingiustizia
del danno.
Le innovazioni del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80
Il legislatore delegato del 1998, con il decreto n. 80, ha stabilito,
quale innovativo criterio discretivo del riparto di giurisdizione,
l'individuazione di alcune materie specifiche, quali l'edilizia,
l'urbanistica, i servizi pubblici, con ciò peraltro discostandosi
dal criterio costituzionale che poggia sulla natura -diritto/interesse
- della posizione lesa.
Il legislatore, con la norma di cui all'art. 35 del decreto, ha
aperto uno spiraglio anche in merito alla questione della risarcibilità
degli interessi legittimi: "Il giudice amministrativo, nelle
controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi
degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione
in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto" (art.
35, d.lg. 31.3.1998, n. 80, nuove disposizioni in materia di organizzazione
e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione
nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa,
emanate in attuazione dell'articolo 11, 4° co., della l. 15.3.1997,
n. 59).
L'attribuzione al giudice amministrativo del potere di pronunciare
sentenze di condanna al risarcimento del danno, in materie nelle
quali in tradizionale sindacato del giudice amministrativo aveva
ad oggetto gli interessi legittimi, ha indotto alcuni tribunali
a ipotizzare il raggiungimento del traguardo.
In particolare, dalla norma di cui all'art. 35, letta in chiave
sostanziale, sono state dedotte, quali conseguenze (anche in base
alla relazione governativa al decreto) sia la possibilità
che il giudice amministrativo possa concedere il risarcimento dei
danni arrecati mediante lesione degli interessi legittimi nelle
materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, sia la possibilità,
in realtà forzata, di qualificare il risarcimento del danno
in termini di materia a sé stante, devoluta tout court al
giudice amministrativo, idonea a ricomprendere nel suo ambito di
tutela la lesione degli interessi legittimi. L'art. 35 d.leg. 31
marzo 1998 n. 80 ha introdotto il principio della generale risarcibilità
degli interessi legittimi, in quanto espressione del giudizio di
risarcibilità di qualsivoglia lesione contra ius alla sfera
giuridica di un soggetto, indipendentemente dalla natura della posizione
giuridica incisa (così T.a.r. Friuli-Venezia Giulia 28.3.2000,
n. 293, TAR, 2000, I, 2545).
La prevalente dottrina si è invece attestata su posizioni
assolutamente contrarie, rilevando come la norma in questione sia
una norma processuale, priva di effetti sostanziali, limitandosi
l'articolo alla semplice devoluzione al giudice amministrativo delle
questioni risarcitorie, senza estendere l'oggetto delle stesse.
Le pronunce che hanno accolto la lettura sostanziale dell'art. 35
hanno dato luogo ad una corrente rimasta minoritaria (T.a.r. Veneto
9.2.1999, n. 119, TAR, 1999, 1351; T.a.r. Friuli-Venezia Giulia,
26.7.1999, n. 903, UA, 1999, 1350): "Dal varo del d.leg. 31
marzo 1998 n. 80 è possibile desumere, in forza di argomenti
letterali, logici e sistematici, il principio della generale risarcibilità
dell'interesse legittimo. Non è possibile che in un giudizio
amministrativo venga introitata una domanda autonoma di risarcimento
del danno; a favore della necessaria correlazione tra risarcimento
del danno e giudizio amministrativo di annullamento milita il dato
letterale, vale a dire il dettato del 1º comma dell'art. 35
d.leg. 80/98, che fa riferimento alle controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e il 5º
comma del medesimo art. 35, che espressamente si riferisce al risarcimento
del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi; in
altri termini, la possibilità di chiedere il risarcimento
danni dinanzi al giudice amministrativo deve necessariamente conseguire
ad una domanda di annullamento" (T.a.r. Friuli-Venezia Giulia
26.7.1999, n. 903, UA, 1999, 1350).
Ciò anche in relazione agli interessi pretensivi: "nel
caso di diniego illegittimo di concessione edilizia, l'azione risarcitoria
ex art. 35 d.leg. n. 80/98 può essere promossa solo dopo
che il ricorrente abbia ottenuto il rilascio della concessione;
pertanto non potrà che riguardare i danni conseguenti al
ritardo nell'ottenimento della concessione stessa" (così
T.a.r. Lombardia 15.4.1999, n. 1190, UA, 1999, 1124).
Il panorama giurisprudenziale è così rimasto caratterizzato
dall'assoluta prevalenza di pronunce contrarie ad accordare la richiesta
tutela alle posizioni di interesse legittimo incise: "l'art.
35 d.leg. n. 80/1998, nel sancire la devoluzione al giudice amministrativo
in sede esclusiva del potere di assicurare il risarcimento del danno
nelle materie di cui ai precedenti art. 33 e 34, è una norma
puramente processuale relativa al riparto, inidonea, anche in considerazione
dei limiti sottesi alla l. delega n. 59/1997, a mutare il regime
sostanziale della risarcibilità dell'interesse legittimo;
va quindi respinta la richiesta di risarcimento del danno conseguente
all'accertata illegittimità del diniego opposto dalla regione
alla richiesta di autorizzazione ed accreditamento di posti letto
avanzata da una casa di cura privata" (T.a.r. Lombardia 10.7.1999,
n. 2585, UA, 1999, 1123).
Nessun risarcimento neppure a seguito dell'annullamento di pubblici
concorsi o di procedure di aggiudicazione di contratti pubblici,
come anche nell'ipotesi dell'istanza di concessione edilizia - che
sottende un interesse legittimo al rilascio della stessa - seguita
da un provvedimento di diniego. Nel caso di illegittimità
del diniego, il difetto di risarcimento, conseguente alla mancata
espansione dell'interesse in diritto soggettivo, ha superato il
vaglio di costituzionalità: l'Alta Corte, sul punto, ha dichiarato
manifestamente inammissibile la questione di costituzionalità
dell'art. 2043 c.c. per violazione degli art. 3, 24 e 113 Cost.
(Corte cost. ord., 8.5.1998, n. 165, CorG, 1998, 651). Del tutto
prive di tutela rimangono infine le posizioni di interesse che,
collocandosi sul piano dell'ordinamento generale, sono protette
da norme diverse da quelle che disciplinano l'attività amministrativa,
e dunque non assurgono neppure al rango di interesse legittimo.
Il revirement operato dalle sezioni riunite della corte di
cassazione
La sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite, muovendo dalla qualificazione
degli interessi legittimi in termini di interessi sostanziali -
e cioè di interessi vantati da un soggetto in ordine a un
bene oggetto del potere amministrativo, consistenti in una serie
di facoltà atte ad influire sul corretto esercizio del potere
- li ha inclusi nell'area del danno risarcibile, individuando -
ed è il terzo, rilevante, approdo della pronuncia - il metodo
prognostico quale strumento utilmente impiegabile per verificare
l'astratta spettanza del bene della vita (nel caso di lesione relativa
ad interessi pretensivi).
La sentenza della Suprema Corte segna un rilevante punto di arrivo
del cammino pretorio avente ad oggetto l'estensione dell'area del
danno risarcibile, estendendo il riconoscimento della risarcibilità
agli interessi legittimi ma anche delle posizioni di interesse qualificato
(e dunque non semplice) diverse dai diritti soggettivi.
La corte, superando gli schermi frapposti dalle categorie giuridiche,
ha individuato, quale vero oggetto del risarcimento, non tanto l'interesse
legittimo, quanto, in effetti, l'interesse ad esso sottostante (preesistente
rispetto all'emanazione dell'atto amministrativo), da intendersi
- non in senso procedimentale, ma - in termini di bene della vita
collegato alla situazione giuridica che viene lesa.
La Suprema Corte ha posto a sostegno dell'importante approdo molteplici
argomenti:
- la decisa evoluzione giurisprudenziale relativa all'ampliamento
dell'area del danno risarcibile ex art. 2043 c.c. (§ 2), utilizzabile
quale base per il superamento dell'interpretazione tradizionale
della norma stessa: in alcune ipotesi la responsabilità aquiliana
a carico della P.A. era stata già ammessa, ad esempio in
relazione ai comportamenti materiali ed ai casi di violazione dei
limiti esterni della discrezionalità, nelle ipotesi dei diritti
affievoliti e dei diritti in attesa di espansione;
- il fatto che nell'ordinamento comunitario sia ignota la distinzione
fra diritto soggettivo e interesse legittimo;
- l'impiego, da parte del legislatore delegato del decreto n. 80
del 1998, in tema di riparto di giurisdizione, del nuovo criterio
discretivo delle materie, in sostituzione di quello che poggiava
sulla distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi,
indice di un'ulteriore evoluzione dell'ordinamento in materia;
- l'attribuzione al giudice amministrativo, ancora ad opera del
legislatore delegato del 1998, del potere di disporre, anche attraverso
la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno
ingiusto (ciò ha superato il tradizionale schema che restringeva
all'annullamento degli atti la generale tutela concedibile dal giudice
amministrativo);
- l'interpretazione della norma di cui all'art. 2043 in chiave letterale:
la norma, con l'espressione danno ingiusto, non riferisce l'ingiustizia
alla condotta, ma al danno, per cui la responsabilità sancita
dalla norma può essere qualificata in termini di atipicità
e l'art. 2043 in termini di norma primaria: ciò implica il
superamento della necessità - presupposta dalla giurisprudenza
precedente il revirement - di un'altra norma che protegga la situazione
incisa, qualificandola come diritto soggettivo. La nuova lettura
dell'art. 2043 richiede che il danno sia prodotto non iure ma non
più contra ius, come voleva l'orientamento tradizionale che
qualificava illecita la condotta solo se, oltre ad essere contrassegnata
dalla colpa, era anche lesiva di una posizione protetta erga omnes
dall'ordinamento;
- una interpretazione del concetto di interesse legittimo in chiave
non procedimentale (interesse a ricorrere) ma sostanziale, atteso
il suo collegamento ad un bene della vita la cui lesione può
arrecare danno: l'interesse legittimo - avendo ad oggetto una serie
di facoltà collegate all'esercizio del potere amministrativo,
idonee a influenzarlo allo scopo di far sì che lo stesso
sia esercitato in maniera corretta, e cioè in modo tale da
rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene - emerge
quando la posizione del privato viene a confronto col potere della
P.A., collegandosi ad un bene della vita che può essere inciso
da un provvedimento amministrativo.
..segue: l'art. 2043 c.c. come norma primaria
Dalle considerazioni esaminate supra, la Suprema Corte muove verso
la riqualificazione del danno ingiusto, che viene disidentificato,
con la sentenza n. 500/1999, dal diritto soggettivo.
La norma sul risarcimento del "danno ingiusto" viene letta,
nella nuova interpretazione, come contenente una clausola primaria
che deve essere intesa quale danno arrecato a interessi rilevanti
per l'ordinamento: "la tendenza ad una rilettura dell'articolo
2043 c.c., di cui si è fatta interprete Cassazione 500/99/Su,
s'impone alla luce del principio solidaristico derivante dall'articolo
2 Costituzione, ispirato ad una concezione di giustizia distributiva,
e non commutativa, che si preoccupa non di irrogare la sanzione
per il colpevole, quanto di distribuite equamente le conseguenze
della lesione ad un interesse comunque preso in considerazione dall'ordinamento"
(così Cass. Sez. I, 10.1.2003, n. 157, http://www.foroeuropeo.it).
Per tal via è il giudice a dover verificare se un interesse
sia o meno protetto e, nel caso in cui confligga con altri interessi,
a dover comparare gli stessi per valutare se via sia stata una rottura
risarcibile del giusto equilibrio intersoggettivo, dato che l'interesse
pubblico non deve prevalere se l'azione della P.A. è illegittima
e dolosa o colposa.
Al risarcimento può pertanto pervenirsi solo ove vi sia stata
anche la lesione del bene della vita al quale l'interesse legittimo
si ricollega, e sempre che si tratti di interesse meritevole di
tutela: tale valutazione deve essere effettuata, per gli interessi
oppositivi, in relazione alla conservazione del bene o della situazione
di vantaggio, per quelli pretensivi in base ad un giudizio prognostico
di settore, relativo all'oggettivo affidamento sull'esito favorevole
dell'istanza, in quanto fondata (giacché non è risarcibile
una mera aspettativa di accoglimento di un'istanza infondata).
Il procedimento di accertamento che le sezioni unite rimettono al
giudice può essere scomposto, in relazione all'oggetto dello
stesso, nei seguenti momenti logici: verifica dell'esistenza di
un danno, della qualificabilità dello stesso come ingiusto,
della riferibilità del danno ad una condotta della P.A.,
dell'imputabilità del danno a dolo o colpa da accertare in
concreto (e non via presuntiva) in capo alla P.A. come apparato
(la corte indica, a tal proposito e a scopo esemplificativo, il
superamento dei limiti esterni alla discrezionalità - rappresentati
dai principi di imparzialità, correttezza, buona amministrazione).
Nel caso specifico le sezioni hanno concluso rilevando come la questione
della risarcibilità sia questione di merito, involgendo l'accertamento
della sussistenza del diritto al risarcimento: "posto che ai
fini della configurabilità della responsabilità aquiliana
in capo all'autore di un fatto lesivo di interessi giuridicamente
rilevanti non assume rilievo determinante la qualificazione formale
della posizione giuridica vantata dal soggetto danneggiato, va affermata
la risarcibilità degli interessi legittimi, quante volte
risulti leso, per effetto dell'attività illegittima e colpevole
della P.A. (con accertamento che, ove competa all'ago, prescinde
da una previa decisione di annullamento del giudice amministrativo),
l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si
correla, e sempre che il detto interesse al bene risulti meritevole
di tutela alla luce dell'ordinamento positivo (Cass. Sez.U., 22.7.1999,
n. 500, FI, 1999, I, 248).
L'orientamento è stato successivamente confermato da molteplici
pronunce (Cass. Sez. lav. 4.11.2000, n. 14432, MFI, 2000, Cass.
Sez. III,18.4.2001, n. 5684, GI, 2001, 2380, Cass., Sez. I, 11.6.2003
n. 9366, http://www.giust.it) che pacificamente ammettono oggi la
configurabilità della responsabilità civile della
P.A. per il risarcimento dei danni causati dall'emanazione di atti
e provvedimenti amministrativi lesivi di interessi legittimi: "la
lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto
soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può
essere fonte di responsabilità aquiliana, e quindi dar luogo
a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato,
per effetto dell'attività illegittima della P.A., l'interesse
al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse
risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo (nella
specie, la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito che,
in ipotesi di annullamento della delibera di nomina a direttore
generale usl e conseguente inoperatività del connesso contratto,
aveva ritenuto la responsabilità civile della P.A. condannandola
al risarcimento del danno conseguente all'illegittimo provvedimento
di nomina; così Cass. Sez. lav. 4.11.2000, n. 14432, MFI,
2000).
In punto di giurisdizione, la sentenza n. 500 ha riconosciuto, in
ordine alla domanda risarcitoria proposta a seguito della lesione
di interessi legittimi pretesivi, la conoscibilità della
stessa da parte del giudice ordinario. Ciò perché
la causa petendi ha ad oggetto il diritto al risarcimento - posizione
distinta da quella sostanziale incisa, al bene della vita (che può
essere anche di interesse).
Il revirement è stato infine recepito anche dal legislatore
il quale, con la legge n. 205 del 2000 - art. 7 - ha rimesso tale
giudizio alla cognizione del giudice amministrativo anche in sede
di legittimità: accanto al mutamento di giurisdizione la
legge n. 205 ha così definitivamente consacrato, introducendola
a livello legislativo, la risarcibilità degli interessi legittimi:
"la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione
di interessi legittimi deve contenere: a) le ragioni in base alle
quali l'illegittimo provvedimento o comportamento della P.A. o delle
altre parti intimate ha comportato un pregiudizio, ad essi legato
da nesso causale, al ricorrente; b) l'ammontare per equivalente
di detto pregiudizio, ove non si chieda la sola reintegrazione in
forma specifica; c) i mezzi di prova a sostegno sia dell'affermazione
che un danno è stato provocato e che sia attribuibile alla
parte intimata, sia del suo ammontare (T.a.r. Friuli-Venezia Giulia
23.4.2001, n. 179, Gam, 2001, 603).
La pregiudiziale amministrativa
Il problema relativo alla necessità, per l'ammissibilità
dell'istanza risarcitoria, della previa impugnativa dei provvedimenti
dalla cui esecuzione deriva il danno - nonché del previo
annullamento degli atti stessi - risolto in senso negativo dalla
sentenza n. 500 del 1999, è attualmente al centro di un contrasto
giurisprudenziale, che trova le proprie ragioni nel fatto che la
legge n. 205 del 2000 ha concentrato la giurisdizione in capo al
giudice amministrativo.
Infatti, da un canto, resiste l'orientamento abbozzato dalla Suprema
Corte nella sentenza n. 500, la cui ricostruzione aveva lo scopo
di evitare gli inconvenienti derivanti dal regime cd. del doppio
binario - che rendeva necessario ricorso a due forme di tutela per
ottenere dapprima dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto
e poi, dal giudice ordinario, il risarcimento del danno - ribadito
da varie pronunce, che ammettono la proponibilità dell'azione
di risarcimento in modo autonomo rispetto all'azione di annullamento
dell'atto amministrativo, giacché "resta avvalorata
la connotazione della tutela risarcitoria invocabile al giudice
a prescindere dall'annullamento - quale misura minore rispetto alla
rimozione dell'atto, che è ben più impegnativa per
l'amministrazione che non la tutela riparatoria (così Cass.
Sez. I 5.11.2002-10.1.2003, n. 157, http://www.foroeuropeo.it).
In senso contrario è l'orientamento della giurisprudenza
amministrativa di primo grado (T.A.R. Campania 8.2.2001, n. 603,
UA, 2001, 1134; T.A.R. Friuli - Venezia Giulia 23.4. 2001, n. 179,
Gam, 2001, 603; T.A.R. Puglia Sez. Lecce I, 16.4.1999, n. 416, FI,
2000, I, 2456; T.A.R. Friuli, 26 luglio 1999, n. 903, UA, 1999,
1350) e di secondo grado, che qualificano come necessario presupposto
dell'istanza risarcitoria la pregiudiziale amministrativa (Cons.
St., Sez. VI, 10.6.2002, n. 3338, http://www.giustizia.amministrativa.it;
Cons. St., Sez. VI, 15.2.2002, n. 252, http://www.giustizia.amministrativa.it;
T.A.R. Campania 8.2.2001, n. 603, http://www.giustizia.amministrativa.it;
T.A.R. Friuli - Venezia Giulia 23.4.2001 n. 179, http://www.giustizia.amministrativa.it;
T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. I, 16.4.1999, n. 416, http://www.giustizia.amministrativa.it;
T.A.R. Friuli, 26.7.1999, n. 903 http://www.giustizia.amministrativa.it;
T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 11.10.2001, n. 3548; http://www.giustizia.amministrativa.it)
argomentando innanzitutto dal fatto che la legge n. 205 del 2000
ha concentrato la giurisdizione avanti al giudice amministrativo,
con ciò mutando radicalmente i presupposti legislativi in
costanza dei quali la Corte di cassazione aveva ritenuto superata
la necessità della pregiudiziale amministrativa. La tempestiva
proposizione della domanda di annullamento dell'atto amministrativo
che si ritiene lesivo di una situazione soggettiva del ricorrente,
è, per il supremo consesso, presupposto di ammissibilità
del risarcimento del danno, necessario per evitare l'elusione del
termine decadenziale: il giudice amministrativo non può conoscere
dell'atto amministrativo in modo incidentale (ed ove ne riscontri
l'illegittimità disapplicarlo come fa il giudice ordinario
ex art.5 legge n. 2248/1865) per cui la proposizione dell'azione
risarcitoria, non può essere indipendente dal previo esperimento
di quella demolitoria (la tesi trova un ulteriore sostegno nella
posizione espressa dall'alta corte nell'ordinanza n. 165/1998, che
ha dichiarato l'irrilevanza della questione di legittimità
costituzionale della irrisarcibilità della lesione degli
interessi legittimi per non essere stato, nel giudizio a quo, annullato
il provvedimento amministrativo di diniego della concessione edilizia).
La IV Sezione del Consiglio di Stato ha confermato che nell'ordinamento
amministrativo l'azione di risarcimento del danno può essere
proposta sia unitamente all'azione di annullamento o in via autonoma,
ma è ammissibile solo a condizione che sia stato tempestivamente
impugnato il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo
il relativo giudizio di annullamento (Cons. St. Sez. IV, 15.2.2002,
n. 952; http://www.giustizia.amministrativa.it).
La controversa questione è stata da ultimo rimessa alle valutazioni
dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dal Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.
La posizione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
L'Adunanza Plenaria, investita della questione relativa alla necessità
della pregiudiziale amministrativa in relazione all'istanza risarcimento
dei danni cagionati dal provvedimento illegittimo, ha confermato,
con la sentenza n. 4 del 2003, l'orientamento della giurisprudenza
amministrativa di secondo grado, che ritiene necessaria la previa
impugnativa dell'atto lesivo. Una volta concentrata presso il giudice
amministrativo la tutela impugnatoria dell'atto illegittimo e quella
risarcitoria conseguente, "non è possibile l'accertamento
incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità
dell'atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di
un giudizio risarcitorio e l'azione di risarcimento del danno può
essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento che in
via autonoma, ma è ammissibile solo a condizione che sia
impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia
coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in
quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare
atti amministrativi non regolamentari" (così Cons. St.
20.1.2003, n. 4, http://www.giustizia.amministrativa.it).
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