INDICE

I. Introduzione
II. Cenni sistematici
III. Casistica
A. Il mondo della famiglia e degli affetti
a. La vita in famiglia
b. Il sogno di avere figli e non
c. Abusi in famiglia
d. La morte del prossimo congiunto
e. La vita intima della persona
B. Il mondo del lavoro
a. Il non poter più realizzarsi lavorando
b. Il mobbing
C. Il tempo libero
a. Attività sportive compromesse
b. Danni da vacanza rovinata
D. Danni alla personalità
a. Distruzione della personalità
b. Dignità e onore della persona
c. Libertà e realizzazione personale
IV. Conclusioni

I. Introduzione

La domanda da cui prende le mosse la presente rassegna giurisprudenziale, trova la sua fonte nelle affermazioni di autorevole dottrina secondo la quale il riconoscimento del danno esistenziale da parte dei giudici nostrani costituirebbe un’anomalia italiana senza equivalenti negli altri ordinamenti europei [1]. Invero, com’è già stato dimostrato da eccellenti comparatisti italiani, tali affermazioni non possono che considerarsi infondate e ciò non solo con riferimento agli ordinamenti francese e inglese [2]. Invero, è mancata finora una più approfondita analisi del diritto [3] tedesco in merito alla risarcibilità dei danni corrispondenti ai pregiudizi rientranti nell’ambito della categoria del danno esistenziale italiano [4].

Il presente contributo si propone di colmare tale lacuna [5] attraverso l’esposizione di una serie di casi giurisprudenziali in cui risulta riconosciuta la figura del danno consistente nella compromissione di attività realizzatrici della persona, ossia il danno esistenziale.

È bene rilevare, fin d’ora, che in merito alla risarcibilità dei danni non patrimoniali, il legislatore italiano del ’42 ha fatto una scelta di fondo simile a quella del legislatore tedesco. In entrambi i casi, infatti, hanno istituito un sistema – che potremmo definire – restrittivo [6] per il risarcimento dei danni non patrimoniali, escludendo la loro risarcibilità come regola generale e prevedendo il loro risarcimento solo in via eccezionale.

Alla stregua di quanto è previsto dal nostro art. 2059 c.c., il legislatore tedesco ha sancito nel § 253, c. 1 BGB che il risarcimento in denaro per un danno non patrimoniale può essere chiesto nei soli casi determinati dalla legge [7]. Diversamente che in Germania, la nostra disposizione è collocata nell’ambito della disciplina dei fatti illeciti e per interpretazione costante è riferita ai soli danni conseguenti ad illeciti extracontrattuali. La norma tedesca si trova nella parte generale delle obbligazioni ed è quindi applicabile a tutte le forme di responsabilità [8]. Ciò costituisce sì una rilevante differenza sistematica [9], ma non incide sul fatto che almeno nell’ambito della responsabilità ex lege Aquilia la scelta di fondo seguita dai legislatori tedesco e italiano sia la medesima. Ebbene però bisogna aggiungere che tale identità nelle scelte legislative riguarda unicamente l’indirizzo di fondo – consistente nella generale esclusione della risarcibilità dei danni non patrimoniali ad eccezione dei casi previsti dalla legge – non estendendosi alla più specifica disciplina legislativa del risarcimento dei danni non patrimoniali [10].

Ordunque, alla luce della su precisata similarità nelle scelte legislative, risulta particolarmente interessante analizzare la via seguita dai giuristi tedeschi per ottenere il riconoscimento dei danni alla sfera di realizzazione personale del soggetto. Oltre a ciò, quanto si dirà in seguito servirà a dimostrare che i pregiudizi inquadrabili nella categoria del danno esistenziale, assumono rilevanza giuridica anche in altri paesi europei tra cui certamente la Germania.

II. Cenni sistematici

Come già anticipato nell’introduzione, il legislatore tedesco non ammette il risarcimento in denaro dei danni non patrimoniali se non nei casi previsti dalla legge. Eppure il riferimento legislativo di maggior rilievo pratico non è contenuto in una disposizione penale alla stregua del nostro art. 185 c.p., bensì nello stesso § 253 BGB, il quale nel suo nuovo 2° co., inserito in seguito alla riforma del diritto delle obbligazioni del 2002 [11], dispone che nel caso di una lesione dell’integrità fisica, della salute, della libertà o dell’autodeterminazione sessuale il danneggiato può rivolgersi al giudice per chiedere un equo risarcimento in denaro anche per un danno di natura non patrimoniale [12]. Ammesso, dunque, che sussistano tutti i requisiti per far valere una qualche forma di responsabilità (contrattuale, extra-contrattuale o oggettiva) il danneggiato ha diritto a chiedere anche il risarcimento in denaro [13] dei danni non patrimoniali qualora conseguano alla lesione di uno o più dei beni elencati nel § 253, 2° c.

Sembra opportuno rilevare in questa sede, che è proprio il risarcimento in denaro per i danni non patrimoniali che la prassi tedesca è solita denominare con l’etichetta di “Schmerzensgeld” (“denaro per dolori” letteralmente), etichetta che quindi non corrisponde ad una specifica figura di danno come invece il nostro concetto di pretium doloris che per tradizione si fa coincidere con il danno morale soggettivo.

Con riguardo al concetto di Schmerzensgeld è stato rilevato però che si tratterebbe di un concetto troppo stretto per descrivere i danni che con esso si risarciscono [14]. E, infatti, è vero che i danni non patrimoniali risarciti in base al nuovo § 253, 2° c. BGB non si esauriscono nei dolori fisici (“Schmerzen), ma si riferiscono a qualunque pregiudizio non suscettibile di valutazione pecuniaria [15] ossia qualsiasi alterazione del benessere fisico e/o morale del soggetto consistente non solo in dolori e sofferenze transeunti, ma anche in preoccupazioni per il futuro, nonché nella generale diminuzione della gioia di vita conseguente a deturpamenti estetici o alla necessaria rinuncia ad attività di cui si è particolarmente appassionati e così via [16].

La vasta gamma dei pregiudizi inquadrabili nell’ambito del danno non patrimoniale è stata classificata in: pregiudizi fisici (ad es. dolori), pregiudizi psichici (ad es. la depressione dopo il deturpamento estetico), pregiudizi sociali (ad es. diminuzione del valore sociale di una persona) e pregiudizi alla qualità di vita come le limitazioni alla capacità di movimento e di sviluppo/realizzazione personale [17]. Ne risulta con lucida chiarezza che nell’ambito dell’ultimo tipo di pregiudizi, riguardanti la qualità di vita, rientrano tutti quei danni che in Italia si sogliono etichettare come esistenziali.

L’importante differenza tra le due discipline sta però nel fatto che ai fini della liquidazione dello Schmerzensgeld è sempre necessaria la lesione o dell’integrità fisica [18], o della salute [19] o della libertà [20] o, infine, dell’autodeterminazione sessuale [21], mentre la disciplina italiana non conosce un tale catalogo tipizzato di beni la cui lesione comporta la risarcibilità degli eventuali danni non patrimoniali da essa conseguenti.

A causa della rigidità di tale sistema e dell’insufficiente tutela di molti altri beni inerenti alla persona, la giurisprudenza tedesca, affiancata dalla dottrina - pur non sempre unanime - ha sviluppato la figura dell’allgemeines Persönlichkeitsrecht, ossia del diritto generale della personalità, come ulteriore bene la cui lesione dà diritto al risarcimento dei danni anche non patrimoniali. Tale figura è stata sviluppata dal BGH nel 1954 in un caso relativo ad un avvocato la cui lettera era stata pubblicata in un giornale sotto la rubrica delle lettere dei lettori senza il suo previo consenso per cui ha chiesto il risarcimento del danno per lesioni del suo diritto della personalità garantitogli dagli artt.1 e 2 della Legge Fondamentale tedesca in cui sono proclamati come inviolabili i beni della dignità della persona e della libertà dello sviluppo personale. Il BGH ha dato ragione al ricorso dell’attore argomentando che in caso di lesioni di grave entità riguardanti beni costituzionalmente garantiti, il danneggiato avrebbe diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali a prescindere da una specifica previsione nel vecchio § 847 BGB e in virtù di una vera e propria Drittwirkung dei diritti fondamentali [22] sempreché il pregiudizio arrecato non possa essere riparato altrimenti [23].

Risultando dunque tutelata – nell’ambito del diritto generale della personalità – la libertà dello sviluppo personale del singolo, non stupisce che nell’area dei danni non patrimoniali ivi rientranti si riconoscano variegati pregiudizi che da noi si farebbero rientrare nella categoria dei danni esistenziali (non biologici).

Stanti i rigidi presupposti anche di questa figura giurisprudenziale, sono rimasti privi di tutela molti altri beni immateriali inerenti alla persona incoraggiando i giudici ad applicare la cd. Kommerzialisierungsthese, ossia la tesi della commercializzazione rendendo patrimoniali dei danni che patrimoniali non erano [24]. Ne costituisce un esempio emblematico il danno da vacanza rovinata (tempo di vacanza inutilmente trascorso) commercializzato dal BGH nel 1975 [25] e codificato poi nel § 651f c. 2 dal legislatore tedesco nel 1979 come fattispecie specifica di un danno non patrimoniale a cui si riferisce il § 253 nel suo primo comma. Altro esempio ne costituisce il danno da fermo macchina che consiste nella mancata utilizzabilità dell’autovettura per un certo periodo di tempo ed è liquidato in base a tabelle che, tra l’altro, distinguono per singoli tipi di macchina [26].

Premesso questo breve discorso sull’inquadramento sistematico dei danni di natura esistenziale nel diritto tedesco, si può passare ora alla presentazione di alcune pronunce giurisprudenziali che verranno raggruppate con riferimento ai singoli ambiti di realizzazione personale coinvolti dall’illecito in considerazione. Per completezza si è scelto di presentare sia casi in cui i pregiudizi esistenziali conseguono alla lesione della salute (danno esistenziale biologico) sia casi in cui tali pregiudizi si producono a prescindere da un danno all’integrità psico-fisica della persona (danni esistenziali non biologici).

III. Casistica

A. Il mondo della famiglia e degli affetti

Non a caso moltissimi esempi di danni alla sfera di realizzazione personale ricadono nell’ambito del mondo della famiglia e degli affetti poiché è questo il luogo per eccellenza in cui il singolo sviluppa la sua personalità e si dedica alla coltivazione delle attività che maggiormente contribuiscono al suo benessere personale e alla sua gioia di vita.

a. La vita in famiglia

Il primo caso, deciso dalla Corte d’Appello di Francoforte nel 1999 [27], riguarda una fattispecie di medical malpractice. Un pediatra, a causa di un’errata diagnosi di una grave malattia, aveva arrecato ad un neonato danni permanenti alla sua salute, consistenti in un rilevante accorciamento di una gamba. In conseguenza di ciò, nonostante il bambino si fosse sottoposto a più interventi chirurgici, come ha rilevato la Corte d’Appello di Francoforte ai fini della valutazione dello Schmerzensgeld, non poteva imparare a camminare liberamente come i suoi coetanei [28]. A ciò si aggiungeva l’impossibilità per tutta la vita di svolgere un’attività sportiva competitiva [29]. Inoltre, i giudici di Francoforte hanno sottolineato che il piccolo bambino non avrebbe potuto mai godere della libertà di scatenarsi alla stregua degli altri bambini e che gli sarebbe sempre impedito di partecipare liberamente ai giochi di movimento assieme ai suoi compagni di scuola [30]. Guardando poi al futuro, i giudici hanno messo in risalto altresì l’impossibilità del ragazzo di svilupparsi e di realizzarsi liberamente nel contatto con i suoi amici e con l’altro sesso [31].

Eppure questo non è tutto. Secondo quanto ha affermato la Corte, la malattia del bambino avrebbe causato anche danni alla vita familiare. E ciò in considerazione delle innumerevoli visite mediche e dei numerosi interventi chirurgici che avrebbero richiesto tantissimo tempo da sottrarre alle attività in famiglia e ai gesti di affetto verso il figlio con una inevitabile perdita della forza psichica e fisica da parte dei genitori e con riflessi necessariamente negativi sulla vita del bambino [32].

In considerazione di tali circostanze, la Corte d’Appello di Francoforte ha ritenuto equo liquidare il danno non patrimoniale arrecato al bambino a causa del grave errore del medico, nella somma complessiva di 75.000 Euro. La Corte, come si è visto, non si è limitata a valutare il mero danno biologico, ma ha tenuto conto di tutti i concomitanti risvolti esistenziali.

Sempre con riferimento alla vita in famiglia, si segnala un altro caso di danno esistenziale biologico, deciso dal Tribunale di Ravensburg nel 1985 [33], in cui un ragazzo di 6 anni per le lesioni riportate in conseguenza di un incidente stradale, è stato affetto da epilessia, una malattia che ha profondamente cambiato il suo carattere con pericolosi sfoghi d’ira, rendendolo un disturbatore della vita in famiglia e della vita a scuola. A causa del suo difficile e imprevedibile carattere, il povero ragazzo ha perso i suoi amici e si è sempre più isolato escludendosi da tutti i rapporti sociali. Era soprattutto questo grave cambiamento della personalità del ragazzo che ha indotto i giudici a dubitare della sua capacità un domani di integrarsi nel mondo del lavoro, di trovare una ragazza e di fondare una famiglia. In considerazione di tali danni arrecati all’esistenza del giovane nonché delle incertezze riguardanti il suo sviluppo personale e sociale futuro, il Tribunale di Ravensburg ha ritenuto di dover determinare il danno risarcibile in 20.000 Euro.

Ancora con riguardo alla vita in famiglia sembra degna di nota anche la pronuncia del Tribunale di Düsseldorf del 2001 [34] relativa al caso di un uomo la cui moglie è diventata vittima di tentata violenza carnale da parte di un ex-compagno di lavoro del marito. Il fatto non solo ha cagionato disturbi depressivi al marito, ma ha anche turbato l’equilibrio emozionale tra i coniugi tale da rendere necessaria una terapia di coppia. Tenuto conto dei riflessi negativi sulla vita di relazione dell’uomo, il Tribunale di Düsseldorf gli ha riconosciuto uno Schmerzensgeld di 5.000 Euro.

b. Il sogno di avere figli e non

La delusione della speranza di avere figli dovuta al fatto illecito altrui, costituisce un altro esempio applicativo del danno esistenziale in quanto implica una limitazione delle possibilità di realizzazione personale del danneggiato il quale risulta compromesso nelle sue possibilità di educare i propri figli in qualità di madre o padre, di guidarli nella loro vita, di godere del loro affetto, di giocare con loro, di spiegargli i miracoli della natura, di approfittare della loro creatività, di crescere con loro, di sperare nel loro aiuto da anziani e via discorrendo.

Si riporta un caso deciso dalla Corte d’Appello di Düsseldorf nel 1994 [35], riguardante una giovane donna che per una svista del ginecologo è stata sterilizzata in seguito ad un parto cesareo eseguito da quest’ultimo. Ai fini della determinazione del danno risarcibile, i giudici tenevano conto del fatto che la donna aveva già dato vita a tre bambini avendo quindi già potuto realizzare il suo sogno di avere figli. Ciò nondimeno, come hanno affermato i giudici, la donna sarebbe stata lesa nella sua libertà di determinazione dei suoi progetti di vita e di famiglia [36]. La somma assegnata alla donna a titolo di Schmerzensgeld per l’impossibilità di avere altri figli è stata determinata in 20.000 Euro.

Altra ipotesi da segnalare è il caso del ragazzo di 22 anni che in seguito ad un incidente stradale era diventato paraplegico per cui aveva perso la capacità di intrattenere rapporti sessuali dovendo quindi rinunciare, come ha sottolineato la Corte d’Appello di Francoforte [37], non soltanto ad una fondamentale gioia di vita bensì anche alla possibilità di fondare una propria famiglia [38]. I giudici, tenendo conto di queste e altre attività realizzatrici compromesse, decisero di assegnargli uno Schmerzensgeld di 100.000 Euro oltre ad una rendita vitalizia mensile di 200 Euro.

In un ripercorso giurisprudenziale come il presente non si potrebbe non fare riferimento all’ormai celeberrima sentenza del BGH del 1993 [39] relativa ad una caso di negligente distruzione di un campione di liquido seminale da parte del personale di una banca del seme. Infatti, l’uomo che aveva affidato a tale banca il suo seme, lo faceva per garantirsi la possibilità di diventare padre anche dopo un intervento chirurgico in conseguenza del quale sapeva che avrebbe perso la capacità procreativa.

Due anni dopo il deposito del liquido seminale, l’uomo – essendosi sposato nel frattempo – si è recato in clinica con sua moglie per realizzarsi il suo sogno di avere figli propri. Doveva però scoprire che il suo sperma non esisteva più perché era stato distrutto per una qualche svista del personale. Rispondendo alla domanda per il risarcimento dei danni non patrimoniali dell’uomo, il BGH si è sforzato di allargare il concetto del corpo ex § 847 (oggi: § 253, c. 2) per farvi rientrare anche le parti formalmente staccate dal corpo come il liquido seminale [40] rendendo inquadrabile la sua distruzione nella categoria delle lesioni del corpo (ossia dell’integrità fisica) integrando il relativo requisito per la risarcibilità dei danni immateriali e dunque per l’assegnazione di uno Schmerzensgeld. Riformulando la sua ricostruzione argomentativa, il BGH ha ricordato però che nel caso in cui non si voglia far rientrare la distruzione del seme nell’ambito delle lesioni del corpo, giacché la parte staccata non tornerebbe nel corpo del titolare del bene leso come invece sarebbe necessario [41], si potrebbe supporre l’applicabilità delle relative disposizioni per analogia [42]. Tale applicazione analogica sarebbe legittimata soprattutto a causa della lesione del diritto della personalità [43]. Risulta palese allora come nel caso de quo si entri nella categoria del danno esistenziale non biologico in quanto la salute psico-fisica del danneggiato non era mai stata lesa.

Seguendo la menzionata via argomentativa, il BGH ha ritenuto equo liquidare allo sciagurato uomo uno Schmerzensgeld di 12.500 Euro tenendo conto del fatto che aveva perso per sempre, a causa della distruzione colposa del suo seme, la chance di avere figli propri.

D’altro canto, non è raro che una persona non voglia (o non voglia più) avere figli, sottoponendosi ad un intervento di sterilizzazione chirurgica. Nei casi, però, in cui, per un qualche errore nell’intervento, si istauri comunque una gravidanza, il BGH ha ritenuto sussistente la lesione dell’integrità fisica a prescindere dal fatto che la donna abbia trascorso normalmente e senza complicazioni il periodo di gravidanza [44].

Per le forti implicazioni etico-morali della domanda circa la risarcibilità di un danno dei genitori alla loro realizzazione personale per un evento di per sé gioioso come la nascita di un figlio, il BGH si è sin dall’inizio espresso negativamente sulle relative richieste e ha sempre ritenuto estraneo all’ordinamento giuridico tedesco la risarcibilità di possibili danni dovuti all’esistenza in sé considerata del bambino [45].

Sempre sotto l’etichetta Kind als Schaden si fanno rientrare anche tutti i casi in cui, per un errore medico, nascano bambini handicappati, considerando come danno, però, sempre e soltanto i maggiori costi di mantenimento e non riconoscendo così alcun diritto al risarcimento del danno non patrimoniale conseguente all’inevitabile sconvolgimento delle abitudini di vita dei genitori [46].

c. Abusi in famiglia

Nell’ambito della terribile casistica sui danni da abuso sessuale si sono riconosciuti, come giuridicamente rilevanti, non solo i danni morali soggettivi della vittima, bensì anche i danni consistenti nelle ripercussioni negative sulla vita stessa e quindi sull’esistenza del bambino abusato. I pregiudizi di natura esistenziale provenienti da questi orrendi reati si manifestano soprattutto nelle conseguenze negative sulla vita sociale e nei gravi disturbi della vita sessuale delle vittime.

Si fa il caso di una giovanissima ragazza che era stata abusata da suo nonno, per più volte nel corso di cinque anni, isolandosi di conseguenza dai suo genitori, assentandosi ingiustificatamente da scuola, allontanandosi spesso da casa e perdendo ogni speranza nella vita con forti tendenze suicide. Alla luce di questa grave trasformazione della personalità della vittima, il Tribunale di Memmingen [47] ha riconosciuto alla ragazza una somma risarcitoria di 25.500 Euro.

Va segnalato un altro caso di abuso sessuale endofamilare relativo ad una bambina che era stata abusata ripetutamente dal patrigno, per otto anni, risultando gravemente lesa nel suo sviluppo sessuale. Infatti, le perversioni a cui era stata costretta, hanno fatto suscitare nella mente della bambina impressioni molto negative della sessualità impedendole, nella sua vita da adulta, di vivere i piaceri di una vita sessuale piena e soddisfacente e cagionandole forti inibizioni nel contatto con gli uomini. Tenuto conto delle gravi ripercussioni sulla vita sessuale della donna, il Tribunale di Oldenburg [48] le ha assegnato una somma risarcitoria di 20.000 Euro.

d. La morte del prossimo congiunto

Ineriscono egualmente al mondo della famiglia i pregiudizi di natura esistenziale collegati alla perdita del prossimo congiunto in conseguenza di un incidente automobilistico o di un qualsiasi altro fatto illecito altrui. La distruzione del nucleo familiare, l’impossibilità dei superstiti di esplicare la loro personalità nei rapporti con il congiunto deceduto, l’interruzione di attività sociali e culturali, ovvero il peggioramento della qualità di vita dovuti alla perdita del figlio, sono privazioni e modifiche delle abitudini di vita in senso negativo e perciò stesso sono possibili estrinsecazioni della dimensione esistenziale dei danni da perdita del rapporto parentale.

In tema di danni da perdita del prossimo congiunto la giurisprudenza tedesca, sviluppando la figura del Schockschaden [49], ha riconosciuto rilevanza giuridica ai danni psichici conseguenti alla notizia di morte o alla presenza sul luogo dell’incidente. Non vengono però prese in considerazione le normali reazioni di lutto, essendo, invece, richiesto un grave e permanente disturbo traumatico del soggetto, di guisa tale da esulare dal comune rischio di vita di partecipare alle vicende del proprio ambiente [50]. Ebbene, dei pregiudizi esistenziali che regolarmente accompagnano i danni alla salute psichica dei superstiti si tiene conto in occasione della liquidazione dello Schmerzensgeld. Le somme assegnate a titolo di Schockschaden sono molto esigue e regolarmente comprese tra i 2.500 Euro e i 10.000 Euro [51].

Sembra particolarmente interessante il caso relativo a quei genitori che a causa di un incidente stradale hanno perso i loro tre figli, subendo in tal modo gravi danni alla salute psichica. A causa di tale malattia psichica l’uomo non ha più potuto proseguire la sua attività lavorativa ed è stato licenziato. La donna, egualmente lesa nella sua salute psichica e tutta impegnata nella cura del marito, è stata anch’essa licenziata per l’incapacità di proseguire la sua attività professionale. All’esclusione dal mondo del lavoro si aggiungevano la perdita dei rapporti sociali e dei contatti con la vita extrafamiliare con un loro conseguente isolamento. Al padre che prima dell’incidente aveva lavorato come cuoco e per la morte dei suoi figli non era più in grado di proseguire la sua vita di prima, la Corte d’Appello di Norimberga [52] ha assegnato uno Schmerzensgeld di 30.000 Euro. Alla madre invece, avendo subito danni meno gravi, è stato riconosciuto un risarcimento dei danni immateriali di 15.000 Euro [53].

Si segnala un altro caso di Schockschaden in cui è stata uccisa la madre in presenza dei suoi figli di 12 e 15 anni che in seguito a questa orribile esperienza hanno subito gravi danni psichici risultando fortemente impediti nella loro capacità di sviluppo e di realizzazione personale. La Corte d’Appello di Norimberga [54], in considerazione dei rilevanti disturbi di sviluppo sofferti dai bambini, ha ritenuto equo ed adeguato un risarcimento di 5.000 Euro per ciascuno.

e. La vita intima della persona

Non è per niente raro che ad una lesione dell’integrità fisica o della salute sopraggiunga una qualche limitazione della persona nell’esplicazione della propria sessualità andando ben oltre la mera compromissione della capacità di procreazione. Limitazioni, che si estrinsecano nella ridotta o addirittura annullata capacità del singolo di provare piacere e di trovare soddisfazione nella sua vita sessuale.

Come già si è visto per le categorie precedenti, i giudici tedeschi, anche in tema di danni alla sfera sessuale, sono unanimi nel riconoscere i pregiudizi esistenziali nell’ambito della determinazione del quantum della somma risarcitoria.

Si ricorda un caso tragicomico, deciso dalla Corte d’Appello di Saarbrücken [55], relativo ad un uomo di 40 anni che soffriva di una grave forma di diabete mellito. In seguito ad una crisi dovuta alla sua malattia, il povero uomo, stando a casa da solo con il bassotto della suocera, era stato aggredito dal cane che gli aveva cagionato gravi lesioni alle parti genitali, staccandogli entrambi i testicoli. Le lesioni erano gravissime manifestandosi in una permanente ed irreversibile impotenza coeundi e generandi, nonché in continuative cure mediche per i disturbi ormonici conseguenti alle lesioni. In considerazione dell’età e della rilevante aspettativa di vita del danneggiato, la Corte d’Appello di Saarbrücken ha ritenuto equo ed adeguato determinare la somma risarcitoria in 50.000 Euro a prescindere dall’eccezione della moglie del danneggiato che aveva dichiarato che suo marito già prima dell’evento lesivo non aveva più goduto di piena salute.

Sembra degno di nota anche il caso di quella donna sposata che, per le lesioni riportate in conseguenza di un incidente automobilistico, aveva perso la capacità di intrattenere rapporti sessuali con suo marito subendo, per la parziale paralisi dei suoi arti, un profondo cambiamento della sua struttura personale. In considerazione di tali pregiudizi, la Corte d’Appello di Saarbrücken chiamata a pronunciarsi su questo caso le ha assegnato uno Schmerzensgeld di 140.000 Euro [56].

Ancora in tema di danni alla sfera sessuale si ritiene particolarmente interessante il caso di quel ragazzo di 10 anni che per un errore medico, durante un intervento chirurgico, aveva perso l’intero organo genitale. Come ha affermato la Corte d’Appello di Saarbrücken [57], le lesioni riportate da parte del danneggiato gli avrebbero cagionato una compromissione della gioia di vita e della capacità di realizzazione personale così singolare e profonda nonché una limitazione fisica di una tale eccezionalità che, nel caso di specie, ricorrerebbe una delle più gravi conseguenze da cui una persona possa mai essere colpita per un errore medico [58]. Tenuto conto della funzione satisfattiva dello Schmerzensgeld, si riteneva equa una somma risarcitoria di 75.000 Euro.

B. Il mondo del lavoro

a. Il non poter più realizzarsi lavorando

A prima vista, l’impossibilità di svolgere la propria attività professionale a causa di un fatto illecito altrui sembrerebbe costituire non tanto un danno immateriale quanto piuttosto un danno eminentemente patrimoniale visto che i riflessi negativi di una tale incapacità lavorativa giocoforza si producono prima di tutto nella sfera patrimoniale della persona. Ci sono però dei casi in cui il singolo non lavora soltanto per guadagnarsi il sostentamento per vivere bensì trova nella stessa attività professionale una fonte di soddisfazione personale e un luogo per realizzarsi e svilupparsi personalmente.

Ebbene, in tali casi, al di là dei danni prettamente patrimoniali, la giurisprudenza tedesca tiene conto anche dell’incapacità del soggetto leso di realizzarsi lavorando in sede di determinazione dello Schmerzensgeld [59] presupponendo comunque la sussistenza dei requisiti previsti dai §§ 823 e 253 c. 2 BGB, vale a dire la lesione o del corpo o della salute o della libertà o dell’autodeterminazione sessuale oltre i presupposti generali ex § 823 BGB nell’ipotesi di responsabilità aquiliana.

Sembra emblematico il caso di quel cuoco ventenne che per una frattura del naso riportata in conseguenza di un incidente stradale aveva perso l’olfatto. Egli, infatti, per la perdita di questo senso indispensabile nell’esercizio della sua professione, doveva rinunciare a tale attività lavorativa a cui teneva molto e che gli aveva sempre dato grande soddisfazione. In considerazione dei riflessi negativi sulla sua carriera professionale dovuti alla perdita dell’olfatto e alla conseguente riduzione della sfera percettiva nonché del forzato cambiamento dell’attività professionale, la Corte d’Appello di Francoforte [60] riteneva adeguata una somma risarcitoria (assai esigua) di 10.000 Euro.

b. Il mobbing

A parte i danni alla capacità di realizzarsi lavorando, derivanti da lesioni della salute, esistono anche casi in cui la compromissione della capacità di realizzarsi nel lavoro non è accompagnata da altrettanti danni alla salute. Ne costituisce un esempio tipico il danno da mobbing dove, a prescindere da una vera e propria lesione della salute psichica della vittima, si è ritenuto sussistente un danno non patrimoniale indipendentemente da una lesione della salute e risarcibile in base alla figura del cd. Allgemeines Persönlichkeitsrecht.

In dottrina, il mobbing è stato definito come un caso speciale di lesione del diritto generale della personalità posta in essere mediante una pluralità di atti offensivi rientranti nel contesto sistematico della “battaglia” contro la persona (Persönlichkeitsbekämpfung) [61].

In giurisprudenza, la sentenza fondamentale in tema di mobbing è stata pronunciata dal Tribunale di Lavoro della Turingia nel 2001 [62] in cui si è cercato non soltanto di definire il difficile concetto del mobbing, bensì anche di precisare i concreti doveri del datore di lavoro per salvaguardare il diritto generale della personalità del dipendente. Infatti, secondo questa pronuncia, il datore di lavoro avrebbe l’obbligo di mettere a disposizione dei suoi dipendenti un posto di lavoro “umano” (menschengerecht) e di promuovere la loro personalità di dipendenti. Per garantire l’osservazione di tali obblighi, il datore di lavoro risponderebbe di un’eventuale lesione del diritto generale della personalità del dipendente non soltanto se si tratti di atti posti in essere da lui stesso ma anche se gli atti vessatori provengano da parte di altri dipendenti o siano dovuti a difetti nell’organizzazione aziendale. A seconda dei giudici, la lesione del diritto generale della personalità potrebbe manifestarsi sia nella privazione totale delle mansioni sia nell’assegnazione di mansioni diverse (inferiori o superiori) da quelle stabilite contrattualmente sempreché si tratti di misure atte al logoramento psichico del dipendente e destinate a farlo rinunciare volontariamente al suo posto di lavoro. A causa dell’atipicità dei comportamenti integranti la fattispecie del mobbing si dovrebbe comunque sempre tener conto delle specifiche circostanze del caso concreto [63].

Ciò premesso, si ritiene emblematico il caso di quella donna che, dopo l’assunzione da parte del Land come assistente di laboratorio, fu sistematicamente screditata e snervata dai suoi immediati preposti durante un periodo di un anno, riportando gravi danni alla salute psichica con forti crisi depressive e tendenze suicide. Oltre ad uno Schmerzensgeld di 15.000 Euro per i danni alla salute psichica, il Tribunale di Lavoro di Dresda [64] ha condannato il Land [65] a pagare alla donna un risarcimento dei danni immateriali derivanti dalla lesione del diritto generale della personalità di 25.000 Euro, tenendo conto delle funzioni satisfattiva e special-preventiva di tale risarcimento. Gli atti ostili diretti contro la povera donna sarebbero stati diretti alla distruzione della sua stima sociale e avrebbero comportato un profondo cambiamento della sua personalità estrinsecandosi nella perdita della confidenza in sé stessa e dell’autostima con ripercussioni negative sulla sua capacità di realizzazione personale.

C. Il tempo libero

Trattandosi sempre di pregiudizi riguardanti la sfera delle attività a-reddituali della persona, si capisce bene come in tema di danno esistenziale acquisisca rilevanza centrale anche il tempo libero quale sfera essenziale in cui si attua la realizzazione personale del singolo. Tra gli hobby più comuni esercitati nel tempo libero si trovano sicuramente le attività sportive come il calcio, il jogging, il nuoto, la ginnastica ecc. ai quali non di raro deve rinunciarsi per i danni alla salute riportati in seguito ad un qualche incidente stradale o ad un qualunque altro fatto illecito altrui.

Oltre ai danni esistenziali biologici, possono trovarsi in questo ambito anche molti esempi di danni che non conseguono ad una lesione della salute rientrando, dunque nella categoria dei danni esistenziali non biologici. Sembra rappresentativo per questa categoria di danni l’esempio del “tempo di vacanza inutilmente trascorso” con la conseguente perdita della “gioia di vacanza”.

a. Attività sportive compromesse

L’incapacità di realizzazione personale nel tempo libero manifestantesi nella sopravvenuta impossibilità di svolgere attività sportive non solo può avere riflessi negativi sulla salute fisica e mentale del singolo, ma può anche incidere negativamente sulle relazioni sociali dell’individuo dato che lo sport molto spesso costituisce un forte fattore di integrazione sociale.

Si segnala il caso di quel ragazzo di 15 anni che a causa di un errore medico aveva subito una seria limitazione della mobilità dell’articolazione dell’anca, soffrendo di dolori intermittenti ogni qualvolta doveva stare in piedi o stare seduto per un più lungo periodo di tempo. Egli, infatti, per le lesioni riportate in conseguenza dell’intervento chirurgico non era più in grado di giocare né a squash né a tennis tavolo, attività sportive di cui era particolarmente appassionato. Pronunciandosi su questo caso, la Corte d’Appello di Hamm [66] ha sottolineato che l’impossibilità di svolgere attività sportive costituirebbe un danno molto grave per chi si trova ancora in età adolescente, costituendo un serio impedimento alla realizzazione personale del giovane il quale dovrebbe subire incisive limitazioni nell’ambito della sua vita sociale [67].

Tenuto conto del danno alla salute e dei concomitanti danni alla realizzazione personale, i giudici ritenevano adeguata una somma risarcitoria di 40.000 Euro nel 1996.

In un altro caso, si è ritenuto di prescindere dall’effettivo esercizio di un’attività sportiva, tenendo conto del fatto che molta gente decide di allenarsi e di svolgere attività sportive per ragioni di salute o anche come attività di tipo sociale soltanto ad un’età più elevata. Nel caso di specie la Corte d’Appello di Cologna [68] doveva decidere il caso di un uomo di 22 anni che, in seguito ad un incidente automobilistico, aveva riportato una grave frattura del femore con un’invalidità permanente del 20% e con la conseguente incapacità, anche questa permanente, di correre. Per la Corte d’Appello di Cologna, tale incapacità costituirebbe un considerevole peggioramento della qualità di vita della vittima a prescindere dall’effettivo esercizio di una tale attività prima dell’evento lesivo. I giudici hanno messo in risalto che chi – a causa di un incidente – non è più in grado di esercitare determinate attività sportive di larga diffusione come il calcio, il tennis o il volley risulterebbe seriamente svantaggiato rispetto ad una persona sana [69]. Tenendo conto anche dei danni futuri, la Corte d’Appello di Cologna ha condannato il danneggiante al pagamento di uno Schmerzensgeld di 25.000 Euro.

b. Danni da vacanza rovinata

Incidono egualmente sulla realizzazione personale nel tempo libero i cd. danni da vacanza rovinata che si producono in capo al viaggiatore in conseguenza della lesione del suo interesse di godere pienamente del viaggio organizzato, dovuta all’inadempimento totale o parziale delle prestazioni degli intermediari e/o degli organizzatori di viaggio.

L’impossibilità di fruire del viaggio come occasione di piacere, di svago o di riposo è stata riconosciuta come giuridicamente rilevante da parte del BGH nella figura del danno non patrimoniale patrimonializzato [70] e sfociava nella legge del 1979 con cui si è introdotta la disciplina del contratto di viaggio nel BGB prevedendo specificamente la risarcibilità dei danni da tempo di vacanza inutilmente trascorso nel § 651 f c. 2 BGB [71].

La giurisprudenza tedesca in tema di danno da vacanza rovinata è particolarmente ricca e variegata ed è piena di bellissimi esempi di pregiudizi che da noi si farebbero rientrare nell’ambito della più ampia categoria del danno esistenziale non biologico. Il non aver potuto ammirare e godere i fantastici paesaggi australiani perché l’organizzatore del viaggio non aveva provveduto al giro autobus prenotato con il conseguente ritorno in Germania 13 giorni prima della partenza prevista sono stati considerati sufficienti, a seconda del Tribunale di Francoforte [72], per riconoscere ai due viaggiatori una somma risarcitoria di 1.152 Euro per la perduta gioia di vacanza (calcolando 72 Euro per ogni giorno di vacanza completamente compromesso).

Anche in caso di sovraprenotazione dell’albergo, i viaggiatori possono chiedere il risarcimento per il danno da vacanza rovinata, se non vogliono accettare la proposta alternativa dell’organizzatore di viaggio. Nel caso di specie, i viaggiatori che avevano prenotato un certo hotel su un’isola dei Maledivi rifiutavano di accettare la proposta alternativa dell’organizzatore di viaggio, decidendo di rimanere a casa e di non partire neanche. Ai fini della determinazione della somma risarcitoria, la Corte d’Appello di Celle [73] teneva conto di tutte le circostanze del caso concreto tra cui il prezzo del viaggio (5.000 Euro), la gravità della compromissione dello scopo di ricreazione, il grado di colpevolezza ecc. [74] liquidando ai due viaggiatori un risarcimento di 3.000 Euro per la gioia di vacanza perduta.

Può aversi poi il caso in cui l’impossibilità di godere della vacanza sia dovuta ad un fatto illecito altrui come nel caso di quel uomo che per le lesioni riportate in conseguenza di un incidente stradale non era più in grado di mettersi in vacanza poiché non poteva più fruire delle cure termiche a cui si sarebbe sottoposto durante le sue vacanze. Tenendo conto di tali attività compromesse, il Tribunale di Gießen [75] ha ritenuto adeguato uno Schmerzensgeld di 2.250 Euro.

Si badi che in tali casi non trova applicazione la norma del § 651f c. 2 BGB, poiché essa si riferisce ai soli casi di danni da illecito contrattuale, mentre qui trova applicazione la disciplina generale in tema di responsabilità ex lege Aquilia nell’ambito della quale i danni da vacanza rovinata possono essere considerati in sede di determinazione dello Schmerzensgeld [76].

D. Danni alla personalità

Mentre i danni di natura esistenziale considerati nei casi sopra prospettati potevano – almeno in linea di principio – ritenersi concentrati nell’ambito di una determinata sfera di realizzazione personale quale la famiglia, il lavoro o il tempo libero, si intende riferirsi ora a tutte le altre forme di pregiudizi esistenziali che si producono indiscriminatamente su ogni aspetto della vita del danneggiato comportando incisive limitazioni all’esplicazione delle sua stessa personalità. Oltre al caso più grave della Persönlichkeitszerstörung (distruzione della personalità) che è sempre cagionata da una gravissima lesione dell’integrità psico-fisica, in questa sede si faranno ulteriori esempi di danni da lesione del diritto generale della personalità.

a. La distruzione della personalità

I casi che si fanno rientrare nell’ambito della categoria della Persönlichkeitszerstörung si basano sempre su una gravissima lesione dell’integrità psico-fisica tale da impedire alla vittima di vivere e di provare coscientemente la propria esistenza. La proclamazione, contenuta nell’art. 1 della Legge Fondamentale Tedesca secondo cui la dignità della persona è inviolabile, è stata considerata la base per l’inammissibilità di un risarcimento meramente simbolico [77] richiedendo invece una vera e propria funzione compensativa del risarcimento. Dovrebbe, come è stato sottolineato dal BGH, essere compensata allora la perdita consistente nella più o meno lata distruzione della personalità mediante un equo indennizzo in denaro a prescindere dall’incapacità della vittima di provare i forti pregiudizi immateriali [78]. A causa di queste peculiarità, la Persönlichkeitszerstörung è stata considerata come distinta figura di danno [79] in cui l’ammontare della somma risarcitoria viene determinato in base all’oggettiva gravità della lesione arrecata [80].

In proposito, si ritiene emblematico il caso, deciso dalla Corte d’Appello di Hamm nel 2003 [81], relativo ad un bambino che in conseguenza di un grave errore medico durante la nascita ha riportato gravissimi danni consistenti nella completa privazione della capacità di percezione e di sensazione dovuta ad una grave forma di cerebropatia e di asfissia che gli aveva fatto perdere ogni speranza di uno sviluppo fisico e psichico normale. La Corte tedesca evidenziò la gravità del caso riferendosi ai pregiudizi esistenziali cagionati dalle lesioni subite. Il bambino sarebbe stato privato della capacità di vivere coscientemente la sua infanzia, la sua adolescenza e la sua vita da adulto e sarebbe rimasto per sempre impedito nello sviluppo e nella realizzazione della sua personalità, ridotto ormai ad uno stato meramente vegetativo. In considerazione della particolare gravità del caso, la Corte d’Appello di Hamm riteneva equo ed adeguato un risarcimento di 500.000 Euro.

Sembra proficuo accennare ad un altro caso di distruzione della personalità relativo ad un insegnante che, in seguito ad un incidente stradale aveva subito gravissimi danni alla salute con fortissime ripercussioni sulla sua personalità. I giudici del Tribunale di Monaco di Baviera[82], dopo aver constatato che si trattava del caso più grave che avevano affrontato in 16 anni, hanno ritenuto equo assegnare al danneggiato una somma risarcitoria complessiva pari a 500.000 Euro.

b. Dignità e onore della persona

Molto spesso la lesione della dignità o dell’onore della persona non è accompagnata da alcuna lesione dell’integrità fisica, della salute o della libertà personale, cosicché non può trovarvi applicazione la disciplina dello Schmerzensgeld tranne i casi in cui si tratti di offese inquadrabili nella categoria degli atti lesivi dell’autodeterminazione sessuale tutelata dal nuovo § 253 c. 2 BGB ai fini del risarcimento dei danni non patrimoniali.

In una decisione abbastanza recente, la Corte d’Appello di Hamm [83] doveva pronunciarsi sul caso relativo ad una minorenne che aveva partecipato ad un concorso di bellezza assumendo il titolo di Miss Rhein-Ruhr. Come tale si era presentata in televisione indicando il suo nome e la sua età (16 anni). Per l’ambiguo significato del suo cognome e per una certa somiglianza con un’attrice di film pornografici, la giovane ragazza è stata ripetutamente offesa nel suo onore e nella sua dignità nell’ambito di una trasmissione satirica molto diffusa tra i giovani in Germania. Doveva, di conseguenza, subire lo scherno e il dileggio dei compagni di scuola, riceveva chiamate telefoniche anonime di contenuto osceno e veniva gravemente offesa in pubblico. Per l’impossibilità di riparare tali danni mediante una rettifica nella trasmissione televisiva e in considerazione della particolare gravità delle conseguenze sullo sviluppo personale della povera ragazza, i giudici di primo grado le hanno assegnato una somma risarcitoria di 30.000 Euro che, tenuto conto delle funzioni satisfattiva nonché di prevenzione generale e speciale del risarcimento dei danni da lesione del diritto generale della personalità, è stata rideterminata in 70.000 Euro in secondo grado.

Degno di nota è anche il caso, deciso dalla Corte d’Appello di Norimberga [84], relativo ad una donna che ha chiesto il risarcimento del danno per la lesione del suo diritto generale della personalità e più precisamente della sua dignità e del suo onore per molestie telefoniche subite ripetutamente (anche durante le ore notturne) per un mese. La povera donna era molto intimidita, mostrando forti tendenze depressive accompagnate da malattie psicosomatiche dovute alle ingiurie rivoltele giorno per giorno. La Corte, mettendo in risalto la funzione special-preventiva del risarcimento dei danni da lesione del diritto generale della personalità, ha ritenuto necessario determinare la somma risarcitoria in 5.000 Euro per tutelare efficacemente i beni della dignità e dell’onore della donna danneggiata.

c. Libertà e realizzazione personale

Dato che la libertà costituisce il presupposto indispensabile per la piena realizzazione della persona, non stupisce come nel caso di una lesione della libertà personale non possano che prodursi anche pregiudizi attinenti alla sfera esistenziale della vittima. Molto spesso, infatti, la privazione prolungata della libertà personale – come nell’esempio della detenzione ingiusta – comporta non solo la perdita della libertà e quindi della capacità di realizzarsi durante il periodo di sequestro bensì incide anche sulla personalità stessa della vittima trasformando la sua intera vita sia con riguardo alle relazioni sociali preesistenti, sia con riguardo alle sue abitudini quotidiane.

In Germania, la fattispecie della detenzione ingiusta è specificamente prevista dalla legge sul risarcimento da persecuzione penale [85] la quale prevede al suo § 7 che formano oggetto del risarcimento non solo i danni patrimoniali ma anche quelli non patrimoniali subiti dal danneggiato in conseguenza di un’ingiusta privazione della libertà disposta dall’autorità giudiziaria. Mentre per i danni patrimoniali si richiede un minimo assai esiguo di 25 Euro per la risarcibilità dei rispettivi danni (§ 7 c. 2), in tema di danni non patrimoniali la legge prestabilisce un importo forfetario di 11 Euro per ogni giorno iniziato in cui perdura la privazione della libertà non concedendo al giudice alcun margine di valutazione equitativa dei danni immateriali.

Al di là dell’ipotesi dell’ingiusta detenzione regolata in modo esaustivo dalla succitata legge, si trovano altre ipotesi di ingiusta privazione della libertà personale come per esempio nel caso dell’internamento in un ospedale psichiatrico in conseguenza di una sbagliata diagnosi dovuta alla grave negligenza del medico nella compilazione di un attestato psichico. È stato affrontato un caso di questo genere dal Tribunale di Marburg [86] nel 1995 in cui, per la colpa del medico, un uomo è stato internato in vari ospedali psichiatrici e sottoposto a somministrazione di psicofarmaci per un periodo di nove anni subendo una vera e propria malattia psichica con gravi disturbi psicomotori delle mani nonché rilevanti impedimenti psicosociali. Per le forti compromissioni della sfera personale e per gli impedimenti nella realizzazione personale dovuti all’indebito internamento per un periodo così lungo, il Tribunale ha ritenuto adeguato una Schmerzensgeld di 250.000 Euro. Un simile caso era stato affrontato sette anni prima dalla Corte d’Appello di Norimberga [87] in cui il danneggiato era stato interdetto per 6 anni con un internamento in un ospedale psichiatrico di due anni a causa di un attestato psichico errato. Il risarcimento assegnatogli a titolo di Schmerzensgeld ammontava a soli 15.000 Euro.

IV. Conclusioni

Alla luce della su prospettata giurisprudenza può constatarsi in primo luogo che le compromissioni della sfera di realizzazione personale inquadrabili nella categoria nostrana del danno esistenziale costituiscono una specie di danni non ignorata dall’ordinamento giuridico tedesco. Anzi, come si è visto, i giudici tedeschi hanno già da molti decenni riconosciuto la rilevanza di danni incidenti sulla capacità di autodeterminazione e di libertà nello sviluppo personale elevando tali pregiudizi immateriali a veri e propri danni non patrimoniali suscettibili di risarcimento ai sensi del § 253 BGB.

Nei casi in cui, oltre alla lesione di uno dei beni elencati nel § 253 BGB, ricorrano tutti i requisiti generali delle varie forme di responsabilità (aquiliana, contrattuale, oggettiva), la giurisprudenza tedesca non esita a considerare anche i pregiudizi esistenziali prodottisi in capo del danneggiato.

Nell’ambito dei danni conseguenti alla lesione del “corpo” o della “salute”, i giudici tedeschi sogliono tener conto dei riflessi esistenziali del fatto illecito in sede di liquidazione dello Schmerzensgeld considerando tali pregiudizi come circostanze rilevanti ai fini della determinazione della somma risarcitoria.

Il comparatista, che ovviamente non deve limitarsi ad operare un raffronto meramente formalistico delle diverse discipline nazionali prendendo in considerazione le sole etichette non di raro fuorvianti, è chiamato a muoversi oltre le questioni di nomenclatura concentrandosi sulle funzioni pratiche assolte dalle discipline considerate. Procedendo in questo modo, la domanda non è se i tedeschi conoscano o non conoscano una “super-categoria” [88] sulla falsariga del nostro danno esistenziale, ma ci si chiede semplicemente se i danni da noi denominati esistenziali, ossia le compromissioni delle attività realizzatrici della persona, trovino o non trovino un riconoscimento nell’ambito della responsabilità civile nel diritto tedesco. E la risposta, in considerazione della giurisprudenza qui riportata, non può che essere affermativa.

L’altra domanda che viene ponendosi è se tali pregiudizi riguardanti la sfera di realizzazione personale siano presi in considerazione anche a prescindere da una precedente lesione dell’integrità psico-fisica. E anche a questa domanda deve necessariamente darsi una risposta positiva. Si pensi soltanto alla vasta gamma di danni risarciti a titolo della figura giurisprudenziale dell’Allgemeines Persönlichkeitsrecht, danni che coinvolgono sempre ripercussioni esistenziali (non biologici) sulla persona del danneggiato. Di danni esistenziali non biologici si potrebbe parlare anche con riferimento a tutti quei casi in cui lo Schmerzensgeld spetta in ragione della lesione della libertà o dell’autodeterminazione sessuale dove non è richiesta una lesione dell’integrità fisica o della salute.

Risulta, dunque, con lucida chiarezza che il danno esistenziale riconosciuto dalla giurisprudenza nostrana non può considerarsi una stravaganza o addirittura un’anomalia italiana inserendosi invece nell’ampia tradizione dei più rinomati ordinamenti giuridici europei.

(*) Il presente articolo si basa sulla relazione “Il danno esistenziale nell’ambiente giuridico di lingua tedesca” tenuta sul convegno “Le nuove frontiere del danno non patrimoniale” che è stato organizzato dall’Ordine Forense di Forlì Cesena il 15 ottobre 2004. L’a. ringrazia in maniera particolare il Prof. Paolo Cendon e il Prof. Francesco Bilotta.

[1] In questo senso si è espresso da ultimo F. D. Busnelli, Il danno alla persona al giro di boa, in Danno e resp., 2003, 237-243, 242. Secondo questo illustre autore il danno esistenziale come nuova “super-categoria” nel sistema risarcitorio apparirebbe pericoloso nella sua possibile proiezione incontrollata verso i danni “micro-esistenziali” e comunque ci allontanerebbe dall’Europa poiché tale “super-categoria” sarebbe ignorata negli altri paesi europei.

[2] Si vedano Pier Giuseppe Monateri, Le alterazioni esistenziali in diritto comparato, in P. Mariotti/G. Toscano (a cura di), Danno psichico e danno esistenziale, Milano, 2003, 29-41 con riferimento all’Inghilterra, agli Stati Uniti e alla Francia nonché Marco Bona, Il risarcimento del danno alla persona nella prospettiva europea, in P. Cendon (a cura di)/E. Pasquinelli (collab.), Persona e danno, Milano, 2004, vol. I, 905-939 per una succinta panoramica sul danno esistenziale nei più importanti paesi europei.

[3] Si badi che per „diritto“ in questo senso non s’intende riferirsi soltanto al diritto positivo, ma ci si riferisce a tutte le formanti dell’ordinamento di cui naturalmente fa parte anche il diritto vivente ossia il diritto giurisprudenziale.

[4] Da notare sono comunque le nozioni comparatistiche sulla prassi giurisprudenziale tedesca in tema di danno esistenziale di Paolo Cendon, Esistere o non esistere, in P. Cendon (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni, Padova, 2001, 1-109, 49ss.

[5] L’a. se ne occuperà nell’ambito della sua tesi di dissertazione su “La compromissione delle attività realizzatrici della persona quale danno alla persona nell’esperienza italiana e tedesca – uno studio comparatistico sul danno esistenziale” che si trova in fase di elaborazione.

[6] Per la classificazione degli ordinamenti/delle scelte legislative in sistemi “che escludono ogni reazione civilistica al danno non patrimoniale”, in sistemi “restrittivi” e in sistemi “affermativi” si rinvia a Giovanni Bonilini, Il danno non patrimoniale, Milano, 1981, 161ss.

[7] Di seguito si riporta il testo del § 253, 1° co.: Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

[8] Il § 253 1° co. BGB, infatti, nel riferirsi al solo problema della risarcibilità in denaro di qualsivoglia danno non patrimoniale, prescinde dalla causa generatrice dell’obbligazione di riparazione che può dunque essere sia contrattuale sia extracontrattuale sia oggettiva, conseguente ad un’attività lecita pericolosa. Cfr. Giorgio Cian, La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilità dell’atto illecito, in Riv. dir. civ. 2003, 125-141, 126.

[9] Sulla rilevanza della collocazione sistematica della norma si veda da ultimo Giorgio Cian, La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilità dell’atto illecito, in Riv. dir. civ. 2003, 125-141, 126.

[10] Per una breve esposizione del sistema tedesco in tema di danni non patrimoniali si rinvia ai cenni sistematici nel paragrafo successivo.

[11] Con la legge di riforma dello Schuldrecht, intitolata „ Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“ entrata in vigore il 1 agosto 2002, si è, tra l’altro, abrogato il § 847 BGB riprendendolo quasi alla lettera nel 2° comma del § 253 BGB con l’unica aggiunta dell’autodeterminazione sessuale prima riferita alle sole donne e contenuta nell’ugualmente abrogato § 847, 2° c.

[12] Si riproduce il 2° comma del nuovo § 253 BGB: „Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.“

[13] Si badi che qui trattasi sempre e soltanto del risarcimento in denaro dei danni non patrimoniali non essendoci, come si ricava dal § 249 BGB, alcun limite al risarcimento in forma specifica dei danni non patrimoniali.

[14] In questo senso Hans-Ulrich Kolb, Schmerzensgeld, in Geigel/Schlegelmilch (a cura di), Der Haftpflichtprozess, München, 2001, 165.

[15] Forniscono una definizione così generale Hartmut Oetker, Kommentar zu § 253, in Rebmann/Säcker, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 2004, 4; a contrariis e con la specificazione che il danno non patrimoniale deve, oltre ad essere insuscettibile di valutazione pecuniaria, riferirsi anche alla „sfera della personalità” Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 50.

[16] Cfr. Hans-Ulrich Kolb, Schmerzensgeld, in Geigel/Schlegelmilch (a cura di), Der Haftpflichtprozess, München, 2001, 165; Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 50 ss.; Gottfried Schiemann, Kommentar zu § 847, in W. Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Münster, 1989, 2557; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts - Besonderer Teil, München, 1994, 591; Esser/Weyers, Schuldrecht II Besonderer Teil, Heidelberg, 1991, 621.

[17] La classificazione è di Klaus Müller, Schuldrecht Besonderer Teil, Heidelberg, 1990, 493.

[18] Per la sussistenza della lesione dell’integrità fisica si ritiene, per esempio, sufficiente uno schiaffo non richiedendo una malattia ovvero una lesione della sostanza corporale del danneggiato. Cfr. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts - Besonderer Teil, München, 1994, 377.

[19] La lesione della salute presuppone un disturbo dell’equilibrio fisico, psichico o mentale del danneggiato tale da assumere carattere patologico. Cfr. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts - Besonderer Teil, München, 1994, 377.

[20] Per libertà non s’intende la più vasta libertà di agire bensì la sola libertà di locomozione o di movimento risolvendosi la sua lesione principalmente nel fatto dell’indebita reclusione del danneggiato. Cfr. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts - Besonderer Teil, München, 1994, 385s.

[21] La lesione dell’autodeterminazione sessuale sussiste in tutti i casi in cui con minaccia, inganno o abuso di un rapporto di dipendenza qualcuno viene indotto a compiere o a subire atti sessuali (alla stregua di quanto prevede il § 825 BGB che si riferisce ai soli danni patrimoniali) nonché nei casi di cui ai §§ 174 del Codice penale tedesco riguardanti i delitti contro la moralità pubblica e il buon costume. Sono sempre richiesti un danno non patrimoniale e un’obbligazione risarcitoria del danneggiante. Per una più specifica determinazione del concetto si rinvia a Hartmut Oetker, Kommentar zu § 253, in Rebmann/Säcker, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 2004, 23-27.

[22] In tema di Drittwirkung si vedano da ultimo Annette Guckelberger, Die Drittwirkung der Grundrechte, JuS 2003, 1151-1157; Diederichsen Uwe, Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht, AcP 1998, 199-260; Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwenudng und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, 161-172.

[23] BGH 25.5.54 , „Leserbrief“-Urteil, I ZR 211/53, in BGHZ 13, 334 = NJW 1954, 1404. I presupposti della grave entità della lesione e dell’impossibilità di riparare il danno altrimenti sono stati precisati nella sentenza BGH 15.11.1994, “Caroline von Monaco I”-Urteil, VI ZR 56/94, in BGHZ 128, 1 = NJW 1995, 861 = AfP 1995, 411.

[24] Secondo la cd. Kommerzialisierungsthese, i beni immateriali acquistano natura patrimoniale nei casi in cui possono essere acquistati verso un compenso in denaro. Cfr. Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 253-255. Critico Harm Peter Westermann, Geldentschädigung bei Persönlichkeitsverletzung – Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechts?, in Koller/Canaris, Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken, 1998, 125-149, 132.

[25] BGH 10.10.1974, NJW 1975, 40.

[26] I valori tabellari sono calcolati in base ai prezzi praticati dalle imprese di autonoleggio diminuiti delle spese che non si verificano in caso di utilizzazione privata nonché del margine di profitto dell’imprenditore. Sul punto si veda Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 283-295.

[27] OLG Frankfurt am Main 21.05.1999, 24 U 150/97, in VersR 2000, 607s.

[28] „Er musste sich bereits mehreren Operationen unterziehen, konnte nicht wie ein gesundes Kind unbeeinträchtigt laufen lernen.“ Ibidem, 608.

[29] „Auf Dauer wird ihm jede leistungsorientierte sportliche Betätigung versagt bleiben.“ Ibidem, 608.

[30] „Die für andere Kinder ganz selbstverständliche Freiheit, ‚herumzutollen’, konnte er nicht genießen. Die Möglichkeit frei an den üblichen Bewegungsspielen im Kreis seiner Schulkameraden teilzunehmen, war eingeschränkt […] und wird eingeschränkt bleiben.“ Ibidem, 608.

[31] „Fast zweifelsfrei ist davon auszugehen, dass seine Möglichkeiten, sich als Jugendlicher im Kreis von Freunden und im Kontakt mit dem anderen Geschlecht frei zu entwickeln und zu entfalten, hinter denen eines gesunden Jugendlichen zurückbleiben werden.“ Ibidem, 608.

[32] „[I]n den für die persönliche Entwicklung des Einzelnen wie der Familie fruchtlosen Zeitaufwand für eine Vielzahl von Fahrten – zu Ärzten und Kliniken – manifestieren sich Störungen des Familienlebens, zwangsläufige Verluste an sinnvollerer elterlicher Zuwendung zum Kind, Verluste der Eltern an körperlicher und nervlicher Kraft, die sich auf das Kind und seine persönlichen Lebensumstände negativ auswirken müssen.“ Ibidem, 608.

[33] LG Ravensburg 08.02.1985, 4 O 50/84, riportata sinteticamente in Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004, 22:2364.

[34] LG Düsseldorf 07.11.2001, 5 O 210/99, riportata sinteticamente in Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004, 22:1422.

[35] OLG Düsseldorf 01.12.1994, 8 U 137/93, in VersR 1995, 1316s.

[36] „Andererseits hat der eigenmächtige Eingriff des Beklagten das Recht der Patientin auf eine eigene und selbständige Familienplanung nachhaltig und dauerhaft verletzt.“ Ibidem, 1317.

[37] OLG Frankfurt am Main 21.03.1990, 7 U 126/88, VersR 1990, 1287.

[38] „Besonders schwer getroffen ist der Kläger jedoch dadurch, dass er impotent geworden ist und ihm dadurch wichtiges Lebensglück und die Gründung einer Familie entgehen.“ Ibidem, 1288.

[39] BGH 09.11.1993, NJW 1994, 127s. Per una discussione del problema e della sentenza de quo in lingua italiana si rinvia a Dieter Henrich, Risarcimento dei danni morali nel caso di colposa distruzione dello sprema conservato, in Riv. dir. civ. 1994, 731-739.

[40] “Damit erscheint es geboten, eine Beschädigung oder Vernichtung solcher ausgegliederten Körperbestandteile als Körperverletzung i.S. von §§ 823 I, 847 I BGB zu werten.“ Di lesione del corpo ossia dell’integrità fisica si potrebbe però parlare nei soli casi in cui tale parte staccata dal corpo sarebbe destinata a ritornarvi e a svolgere una funzione tipica del corpo come la funzione di procreazione nel caso di specie. Cfr. BGH 09.11.1993, NJW 1994, 128.

[41] Si fanno gli esempi del reimpianto di pelle o di parti di ossa, di un ovulo dopo la fecondazione ovvero di sangue prima di un intervento chirurgico. Cfr. BGH 09.11.1993, NJW 1994, 128.

[42] “Sollte gleichwohl das konservierte Sperma selbst in Fällen wie diesem allein deshalb, weil es nicht in den Körper des Rechtsträgers zurückkehrt, tatbestandlich in dem Schutzgut der körperlichen Integrität nach Maßgabe dieser Vorschriften nicht erfasst sein, so sind diese jedenfalls unter den genannten Voraussetzungen entsprechend anzuwenden. Zu solcher die §§ 823 I, 847 I BGB erweiternden Rechtsanwendung auch in diesem Fall legitimiert das Persönlichkeitsrecht des Rechtsträgers, das durch die Vernichtung der Spermazelle […] betroffen ist […].“ Cfr. BGH 09.11.1993, NJW 1994, 128.

[43] V. nota precedente.

[44] BGH 18.03.1980, VI ZR 105/78, NJW 1980, 1452ss., 1453 nonché da ultimo BVerfG, 12.11.1997, 1 BvR 307/94 e 479/92., JZ 1998, 356s. con nota di Rolf Stuerner, Zur Haftung des Arztes für den Unterhalt des planwidrig geborenen Kindes, JZ 1998, 317ss.

[45] Si veda, per tutte, BGH 18.01.1983, VI ZR 114/81, BGHZ 86, 240=JZ 1983, 451ss.

[46] Voci contrarie a questa posizione si trovano in Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 339. Per un approfondimento in lingua italiana della discussione in Germania si veda Eduard Picker, Il danno della vita, Milano, 2004.

[47] LG Memmingen 12.06.2003, 2 O 1742/02, riporatata sinteticamente in Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004, 22:2543.

[48] LG Oldenburg 21.06.2001, 16 O 104/01,

[49] Per una breve esposizione del concetto dei Schockschäden corredata di ampi riferimenti bibliografici si rinvia a Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 148ss.

[50] Afferma il BGH in una sua decisione-guida: „Die seelische Erschütterung (»Schockschaden«) durch die Nachricht vom tödlichen Unfall eines Angehörigen begründet einen Schadensersatzanspruch gegen den Verursacher des Unfalls nicht schon dann, wenn sie zwar medizinisch erfaßbare Auswirkungen hat, diese aber nicht über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen nahe Angehörige bei Todesnachrichten erfahrungsgemäß ausgesetzt sind.“ BGH 11.05.1971, NJW 1971, 1883.

[51] Cfr. Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004.

[52] OLG Nürnberg 01.08.1995, 3 U 468/95, ZfS 1995, 370-372, 371.

[53] Le somme liquidate in questo caso sono eccezionalmente alte e superano le somme comunemente assegnate a titolo di Schockschaden.

[54] OLG Nürnberg 27.02.1998, VersR 1999, 1501=ZfS 1998, 378.

[55] OLG Saarbrücken 17.02.1988, 1 U 31/86, VersR 1988, 752.

[56] OLG Schleswig 09.01.1991, VersR 1992, 462.

[57] OLG Saarbrücken 17.12.1974, 7 U 83/73, NJW 1975, 1467.

[58] „Dies alles ergibt eine so außerordentliche und tiefgreifende Lebensbeeinträchtigung, einen solchen Verlust an menschlicher Entfaltungsmöglichkeit und ein schwer vorstellbares Maß an körperlicher Beeinträchtigung und Behinderung, daß [...] es sich um eine der schwersten Folgen einer mißglückten Operation handelt, von denen ein Mensch überhaupt betroffen werden kann.“ OLG Saarbrücken 17.12.1974, 7U83/73, NJW 1975, 1467.

[59] „Da der entscheidende Grund für die Gewährung von Schmerzensgeld jedoch der Eingriff in den Lebensvollzug des Opfers ist, kann die über den materiellen Ertrag hinausgehende Selbstverwirklichung in der Arbeit, insbesondere bei der Erfüllung eines gehobenen und besonders angesehenen Berufs, für die Höhe des Ersatzes immaterieller Schäden bedeutsam sein.“ BGH VersR 1976, 967.

[60] OLG Frankfurt am Main 25.02.1986, 8 U 87/85, VersR 1987, 1140-1142, 1141.

[61] Vedi Peter Wickler (a cura di), Handbuch Mobbing-Rechtsschutz, Heidelberg, 2004, 91.

[62] Landesarbeitsgericht Thüringen 10.04.2001, 5 Sa 403/00, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2001, 358 = http://landesarbeitsgericht.thueringen.de/urteile/u5_40300.htm.

[63] Un reciproco processo di escalation che non consenta di individuare una chiara relazione vittima-autore nelle vicende vessatorie è regolarmente incompatibile con una fattispecie di mobbing. Landesarbeitsgericht Thüringen 10.04.2001, 5 Sa 403/00, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2001, 358.

[64] Arbeitsgericht Dresden 07 luglio 2003, 5 Ca 5954/02,

[65] È stato condannato il Land perché non aveva preso alcuna misura per affrontare il problema del mobbing contro la donna.

[66] OLG Hamm 22 aprile1996, 3 U 95/95, VersR 1997, 1359s.

[67] „Die fehlende Möglichkeit der Ausübung sportlicher Aktivitäten, die die volle Beweglichkeit der Beine und der Hüfte voraussetzen, stellt gerade bei einem Jugendlichen und jungen Erwachsenen eine erhebliche Einschränkung in der Verwirklichung seiner Persönlichkeit dar. Hinzu kommen die sonstigen Einschränkungen in der Freizeit und im sozialen Bereich infolge der Gehbehinderung.“ OLG Hamm 22 aprile1996, 3 U 95/95, VersR 1997, 1390.

[68] OLG Köln, 20.05.1992, 2 U 191/91, VersR 1992, 975s.

[69] „Weiters ist für die Schmerzensgeldbemessung zu berücksichtigen, dass […] er infolge des Unfalls keine Laufsportarten mehr ausüben kann [was] für einen jungen Mann auch dann eine nicht unerhebliche Minderung der Lebensqualität dar[stellt], wenn er vor dem Unfall keine Laufsportarten ausgeübt hat. […] Derjenige der infolge der Unfallschäden an der Ausübung weitverbreiteter Sportarten (z.B. Fußball, Tennis, Volleyball) gehindert ist, ist daher gegenüber einem Gesunden erheblich benachteiligt.“ OLG Köln, 20.05.1992, 2 U 191/91, VersR 1992, 976. Analoga la pronuncia dell’OLG Hamm 03.03.1998, 27 U 185/97, VersR 1999, 1376-1378.

[70] In questo senso nel leading case BGH 10.10.1974, NJW 1975, 40.

[71] Sulla disciplina del danno da vacanza rovinata si rinvia Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 388-392.

[72] LG Frankfurt am Main 17 dicembre 2002, 2-19 O 233/02, in ReiseRecht Aktuell 2003, n. 3; reperibile anche su Internet: http://www.landgericht.frankfurt-main.de/ZS_Urteil_lang(vertaner_Urlaubstag).htm.

[73] OLG Celle 19 settembre 2002, 11 U 1/02, ReiseRecht Aktuell 2002, n. 6; reperibile anche su Internet: http://www.oberlandesgericht-oldenburg.niedersachsen.de/efundus/volltext.php4?id=2687&ident=.

[74] Come ulteriori criteri in ordine alla determinazione del danno da vacanza rovinata si possono indicare: il reddito dei viaggiatori, la somma necessaria per il pagamento di un viaggio equivalente, la possibilità di trascorrere le vacanze a casa con un simile effetto ricreativo ecc. Sul punto si rinvia a Palandt/Sprau, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 2003, § 651f, Rn. 5.

[75] LG Gießen 01.11.1995, 1 S 253/95, ZfS 1996, 133s.

[76] Cfr. Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 392.

[77] Così BGH 16.12.1976, VI ZR 175/74, JZ 1976, 559-563 con nota di Marcus Lutter relativa ad un caso in cui un bambino di 14 mesi aveva subito danni tanto gravi che aveva perso le capacità percettiva ed intellettiva. Il BGH riteneva che in tali casi lo Schmerzensgeld dovrebbe assumere una funzione meramente afflittiva: “Das bedeutet […], dass die Zahlung den Schädiger als fühlbares Opfer treffen soll.”

[78] „Vielmehr stellt die Einbuße der Persönlichkeit, der Verlust an personaler Qualität infolge schwerer Hirnschädigung schon für sich einen auszugleichenden immateriellen Schaden dar, unabhängig davon, ob der Betroffene de Beeinträchtigung empfindet.“ BGH 13.10.1992, VI ZR 201/91; JZ 1993, 516-521, 518; In questo senso anche OLG Brandenburg 13.10.1998, 2 U 198/97, riportata sinteticamente in Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004, 22.3012; BGH 29.03.2001, 19 O 8647/00, VersR 2001, 1124; LG Braunschweig 14.06.2001, 4 O 3321/00 (394), Hacks/Ring/Böhm, SchmerzensgeldBeträge, Bonn, 2004, 22.2903.

[79] „Es handelt sich bei Schäden dieser Art um eine eigenständige Fallgruppe, bei der die Zerstörung der Persönlichkeit durch den Fortfall oder das Vorenthalten der Empfindungsfähigkeit geradezu im Mittelpunkt steht und deshalb auch bei der Bemessung der Entschädigung nach § [253 II] BGB einer eigenständigen Bewertung zugeführt werden muß, die der zentralen Bedeutung dieser Einbuße gerecht wird.“ BGH 13.10.1992, VI ZR 201/91; JZ 1993, 516-521, 518.

[80] Sul punto si veda Lange/Schiemann, Schadensersatz, München, 2003, 437s. nonché la nota di Dieter Giesen alla sentenza BGH 13.10.1992, VI ZR 201/91; JZ 1993, 516-521, 519.

[81] OLG Hamm 21.05.2003, 3 U 122/02, MDR 2003, 1291s.

[82] LG München I, 24 aprile 2001, 19 O 8647/00, NJW-RR 2001, 1246.

[83] OLG Hamm 04.02.2004, 3 U 168/03, reperibile su Internet: http://www.justiz.nrw.de/RB/nrwe/olgs/hamm/j2004/3_U_168_03urteil20040204.html.

[84] OLG Nürnberg 22.06.2001, 6 U 523/01, reperibile su Internet http://www.justiz.bayern.de/olgn/rspr/urt/u_6u523_01_olg.htm.

[85] Recante il titolo „Gesetz über die Entschädigung von Strafverfolgungsmaßnahmen“ del 8 marzo1971 (BGBl. I S. 157)

[86] LG Marburg 19 luglio 1995, 5 O 33/90, VersR 1995, 1199.

[87] OLG Nürnberg 2 marzo 1988, VersR 1988, 855.

[88] Così. F.D. Busnelli, Il danno alla persona al giro di boa, Danno e resp. 2003, 237-243, 242.