INDICE

1. La cognizione del dolore

2. Il danno esistenziale

3. Il diritto di non soffrire

4. Ostacoli al trattamento del dolore

5. Il problema in Italia

6. Il “total pain” del malato terminale

7. Trattamento inadeguato del dolore e risarcimento del danno

8. Legittimazione attiva e quantum respondeatur

9. La tutela ex art. 700 c.p.c.

1. La cognizione del dolore

Si parla sempre più spesso - da qualche tempo - di diritti dei malati terminali. Vocaboli quali accanimento terapeutico, living will, sostegno vitale, eutanasia, scelte di fine vita, biocard, sono ormai ricorrenti sulle pagine dei quotidiani. E il discorso non tocca solo episodi di malasanità o passaggi di cronaca giudiziaria; quasi giornalmente medici, filosofi e politici si confrontano, anche nel nostro Paese, su un tema fin a pochi anni fa giudicato scabroso, rimosso un po’ da tutti: la condizione giuridico/sanitaria di chi sta per morire.

Alla diffusione di questi argomenti ha contribuito, da un lato, l’invecchiamento progressivo della popolazione, con il moltiplicarsi di patologie legate all’età avanzata (l’Alzheimer, ad esempio); dall’altro lato, la frequente trasformazione in situazioni croniche di malattie che, nel passato, consumavano repentinamente chi ne era affetto (si pensi ai progressi scientifici nelle cure oncologiche).

Risulta sempre più evidente come la qualità della vita di coloro che hanno pochi mesi innanzi a sé sia un affare dell’intera comunità, non ristretta al personale ospedaliero o ai famigliari dell’infermo. Si tratta di questioni destinate a implicare, non di rado, scelte di politica economico/sociale alquanto impegnative - basta pensare alla recente riforma legislativa sugli oppiacei, oppure ai finanziamenti (qua e là annunciati e sempre sollecitati) in vista della costruzione di ospedali attrezzati per le cure palliative.

Una fiammella umana che si spegne è pur sempre un vita, una fase (l’ultima) dell’esistenza di ciascuno. Prepararsi alla morte nel rispetto della propria dignità, dei propri affetti, della propria visione del mondo; ecco ciò che, più di qualsiasi altra cosa sulla terra, può desiderare ognuno di noi, quando pensa a momenti del genere.

Se così è, sembra difficile negare come il patimento e i malesseri psico-fisici, che caratterizzano tanto spesso la condizione del malato terminale, andrebbero presi in seria considerazione e rintuzzati/prevenuti dalla società - utilizzando a tal fine qualsiasi strumento la moderna medicina possa offrire.

Ecco allora alcuni primi interrogativi per l’interprete. Cosa accade davvero nella realtà giornaliera dei nostri ospedali? I pazienti, là dove una casa di cura non sia attrezzata come dovrebbe, come vengono seguiti, confortati? Incide sull’assistenza da prestare il riguardo per l’età, per il tipo di patologia in gioco, per la condizione sociale?

Che fare comunque - da parte di chi soffre - nel caso in cui i medici curanti si dichiarino contrari all’uso degli oppiacei? Come orientarsi allorché i parenti dell’ammalato mostrino di non rispettare le indicazioni dello stesso, e insistano perché ci si accanisca nel tenerlo in vita, magari collegandolo ad una macchina per anni di seguito?

Questi alcuni primi quesiti - e accanto ad essi altri ne sorgono, da affrontare immediatamente dopo. Può il diritto fornire qualche risposta alle domande di cui sopra, deve comunque il giurista “dire la sua”? E il privatista, in particolare, fin dove sarà in grado di spingere la propria competenza? Quali strumenti tecnici utilizzare, di fatto, per superare le oggettive difficoltà del malato trascurato, non ascoltato?

Che cosa suggerire – in via di principio - ai parenti, determinati a non arrendersi di fronte alle chiusure, alle testardaggini, alle eventuali inettitudini del personale sanitario? E sull’altro versante: come aiutare i medici, gli infermieri schiacciati periodicamente dalla burocrazia e dai mille rimpalli di competenze tra autorità nazionali e regionali?

2. Il danno esistenziale

Nella pagine seguenti si cercherà di analizzare una questione specifica, sul terreno prettamente civilististico: se sia ammissibile (e, in caso positivo, fino a che punto) il risarcimento del “danno esistenziale” che figuri essere cagionato dall’inflizione al terminale di sofferenze, per così dire, inutili, gratuite.

Più d’uno al riguardo gli scenari possibili. Si prenda il caso di dolori oncologici fronteggiabili, in concreto, solo con il progressivo aumento della dose giornaliera di morfina: potrebbe il medico rifiutare qui di somministrare il farmaco – e in quali circostanze, sulla base di quali argomenti? Oppure: l’ospedale in cui la persona è ricoverata non appare attrezzato (supponiamo) per l’erogazione di adeguate cure palliative; potrebbe disporsi, a spese dell’ospedale stesso, il ricovero presso un centro privato che appaia dotato delle tecnologie, dei know how, delle strutture necessarie?

Ancora. Sarebbe lecito per il medico di guardia rifiutare di recarsi a casa di un malato terminale il quale accusasse fortissimi dolori, e dal quale fosse stata richiesta, in via di urgenza, la somministrazione di farmaci lenitivi?

Altri nodi importanti saranno poi quelli concernenti i familiari. La moglie, i figli, i genitori di chi sta morendo: persone del genere debbono proprio ritenersi indifese dinanzi alle eventuali prevaricazioni, alle disfunzioni burocratiche, alle negligenze del personale curante?

Si osserverà: la risposta del diritto ad istanze sociali come la lotta al dolore cronico non può non articolarsi su piani molteplici. E tuttavia: è anche impensabile – nell’attesa di una riforma globale del sistema sanitario e del Welfare nel nostro Paese - che non si possa reagire di fronte ad un illecito perpetrato ai danni di un malato terminale, sul piano civile, penale, disciplinare (ove il medico infranga norme di carattere deontologico).

Il danno esistenziale - ecco il punto da sottolineare - appare in quest’ambito una figura particolarmente adatta ad accendere riflettori sulle conseguenze dell’illecito. Nessun dubbio che l’attenzione alla vita che peggiora, in effetti, debba essere ancora più accentuata e rigorosa che altrove nell’ora del declino; il malato terminale ha, per definizione, poco tempo per veder sviluppare il proprio universo di sentimenti, progetti, relazioni. Ed è evidente quanto più difficile tutto ciò diverrà allorché l’interessato debba impiegare le sue energie per combattere un dolore pervasivo, insinuatesi in ogni parte del corpo – per lottare contro mali che un corretto uso della medicina palliativa potrebbe, sol che lo si volesse, eliminare o attenuare.

I problemi per il diritto civile si presentano, allora, in termini abbastanza semplici: chi aveva il dovere di alleviare il dolore del malato terminale - e si sia tirato indietro, colposamente o di proposito - potrà essere chiamato a rispondere delle ripercussioni (sul terreno della quotidianità, delle abitudini ostacolate, dei progetti immediati, delle relazioni personali) che quel comportamento abbia arrecato al malato stesso e ai suoi famigliari?

Si potrà agire in via d’urgenza? Chi sarà legittimato a proporre tali azioni? Nei confronti di chi? Prima di rispondere a tali interrogativi, appare opportuno un inquadramento generale del problema della lotta al dolore “inutile”.

3. Il diritto di non soffrire

Del diritto di non soffrire – dell’aspirazione/pretesa al mantenimento di livelli accettabili nella qualità della vita, durante la fase terminale di una malattia inguaribile - si è parlato in Italia, finora, assai poco [1].

Non così, va osservato, nel resto del mondo civile [2]. Vari sono i paesi in cui, da tempo, si sottolinea come la facilità di accesso ai trattamenti che mirano al controllo della sofferenza, nonché il riguardo per loro efficacia medico/farmacologica, rappresentino la condizione necessaria affinché possano venire accantonate o differite - a livello prescrittivo - le istanze relative all’eutanasia e all’assistenza al suicidio, da parte di chi soffre oltre misura [3].

Significativo, in particolare, quanto affermato al riguardo dalla Suprema Corte degli Stati Uniti, nelle sentenze in cui si contesta – sul terreno dei principi - il fondamento di una prerogativa costituzionale all'assistenza al suicidio. Solennemente, dalla Corte viene proclamato [4] che ogni Amministrazione statale dovrà garantire che non risulti intralciata, nella realtà quotidiana, la somministrazione di adeguate cure palliative ai terminali [5]. Nei dettagli, le concurring opinions dei giudici O'Connor, Ginsburg e Breyer evidenziano come gli interessi generali di ogni Stato (contrapposti a quelli del paziente, il quale richieda un’assistenza al suicidio) potranno meritare ascolto soltanto nella misura in cui non subisca impacci, di fatto, nelle realtà ospedaliere, l’applicazione di misure mediche o farmacologiche volte a lenire la sofferenza – si trattasse pur di interventi atti a provocare uno stato di incoscienza, o suscettibili di accelerare la fine.

Da parte del giudice Breyer, più precisamente, viene osservato come non possa negarsi l’esistenza di un diritto a morire con dignità: diritto fondato sul controllo, da parte dell'individuo, circa le modalità specifiche della morte, nonché intorno al tipo di assistenza da prestare volta a volta, e destinato a operare come baluardo contro ogni inutile sofferenza. Qualora tale presidio apparisse insidiato - ad esempio, frapponendosi impedimenti irragionevoli alla somministrazione di farmaci oppioidi - si renderebbe necessaria una modifica delle restrizioni in questione [6].

Ricordiamo poi come lo stesso Consiglio d'Europa [7], nel proclamare il diritto alla dignità del morente, rimarchi la necessità che a quest’ultimo non venga a mancare la prestazione di congrue misure palliative. Il che significa che ogni singolo stato dovrà, in particolare:

(a) garantire, quale vero e proprio diritto dell'individuo, la prestazione di cure del genere;

(b) assicurare a tutti i malati terminali l'accesso a tali trattamenti;

(c) verificare che parenti ed amici siano incoraggiati ad accompagnare il morente e che risultino, a tal fine, adeguatamente supportati; in ipotesi di incapacità a fronteggiare la situazione del congiunto, prevedere forme alternative di sostegno professionale;

(d) fornire efficace assistenza domiciliare;

(e) consentire la collaborazione tra i soggetti che sono impegnati nelle cure del terminale;

(f) favorire lo sviluppo di forma di assistenza di qualità per i malati gravi;

(g) garantire la somministrazione di trattamenti palliativi - ove consentiti dal paziente – quand’anche idonei ad abbreviare la vita;

(h) controllare che gli operatori sanitari siano addestrati a fornire adeguata assistenza, medica, infermieristica e psicologica;

(i) incrementare la ricerca in materia di cure palliative;

(j) far sì che, almeno in ogni grande ospedale, venga predisposto un Centro di cure palliative – il quale diventi, così, parte integrante del programma di cura;

(k) incrementare la sensibilità dei cittadini sul tema della medicina palliativa, quale fondamentale obiettivo della medicina.

4. Ostacoli al trattamento del dolore

Anche nei paesi che, per cultura e tradizione, hanno raggiunto livelli adeguati nel fronteggiamento della sofferenza, non mancano resistenze occasionali - e momenti di oscurantismo - presso gli operatori della medicina e del diritto.

Il nodo cruciale è sempre quello dei riflessi eventualmente letali di un trattamento, ove ricorrano situazioni di malessere tali, per la loro gravità, da esigere risposte particolarmente intense. In ipotesi del genere, è innegabile che la somministrazione di dosi massicce e concentrate di oppioidi potrà sortire talvolta il risultato di accelerare, di tanto o di poco, la morte del paziente [8].

Sotto il profilo strettamente etico (ricordiamo) è stata elaborata, al fine di superare l’impasse, la cosiddetta “teoria del doppio effetto”. In base ad essa, conseguenze che apparirebbero moralmente inaccettabili laddove cagionate in modo deliberato (qualora messe cioè al centro dei progetti d’intervento), potranno considerarsi lecite - e ottenere libero corso nella prassi - ogniqualvolta, al di là di ogni valutazione probabilistica, figurino non essere state volute per se stesse [9].

In questo senso, si ritiene legittima la somministrazione di dosi anche alte o invasive di oppioidi a malati terminali, là dove sia pur largamente prevedibile, quale conseguenza presso il paziente, un’accelerazione più o meno repentina del percorso di morte. Al contrario non vi sarebbe spazio - in base alla regola del doppio effetto - per un ricorso tout court all'eutanasia volontaria o all'assistenza medica al suicidio, trattandosi di pratiche aventi come diretta finalità la morte del malato.

Tradizionalmente, la teoria del doppio effetto si intende soddisfatta nel caso in cui ricorrano cinque requisiti:

I. l'atto è in se stesso raccomandabile o comunque moralmente neutro (somministrare morfina);

II. ci si propone solo il risultato positivo (sollevare dalle sofferenza) e non già quello negativo (uccidere il paziente);

III. la finalità buona non viene perseguita attraverso quella cattiva (non si riduce la sofferenza accelerando la morte del paziente);

IV. mancano alternative per il raggiungimento dell'effetto meritorio (sollievo della sofferenza);

V. esiste una ragione proporzionalmente valida per correre il rischio del verificarsi dell'effetto negativo.

Beninteso, affinché possa farsi luogo al trattamento in questione, il paziente dovrà risultare adeguatamente informato circa i rischi che potrebbero seguirne, e occorrerà che egli abbia altresì prestato, nella misura del possibile, un valido consenso al riguardo [10]. La distinzione tra somministrazione di un farmaco analgesico ed assistenza al suicidio si fonderebbe, pertanto, su elementi di natura intenzionale.

E’ inutile rilevare quanto complessi possano rivelarsi, in taluni casi, gli accertamenti processuali in proposito [11].

In merito alla questione, ricorderemo come sia stata sottoposta all’esame del Congresso statunitense la legge denominata Pain Relief Promotion Act (PRPA). E’ un testo che non ha incontrato (va detto subito) il favore di tutti i commentatori. Sulla carta, obiettivo dichiarato appare quello di incentivare e finanziare il trattamento del dolore; di fatto – è stato rilevato – si tratta di un procedimento suscettibile di scoraggiare più o meno risolutamente i medici, qualora lo si applicasse alla lettera, dal prendere adeguatamente in carico le sofferenze dei morenti [12].

In particolare, l’art. 101 della PRPA prevede che i farmaci oppiacei non potranno essere utilizzati "con l’intento di causare la morte o al fine di assistere altra persona nel causare la morte”: una formula – come si vede – che, mirando a tradurre in termini legali la teoria etica del doppio effetto, finisce per far dipendere dai convincimenti personali del sanitario il giudizio in ordine all’ammissibilità o meno della pratica stessa [13]. Di qui, secondo alcuni interpreti, il pericolo di frequenti abusi nella realtà. Troppo spesso le conseguenze (dell’introduzione) della norma in esame potrebbero essere quelle di indurre il medico, nell’affrontare situazioni critiche, ad agire con cautele eccessive - verosimilmente a non gestire in maniera appropriata stati di disagio insopportabile.

5. Il problema in Italia

Quanto al nostro ordinamento, l’affermazione del diritto a non soffrire trova - in generale - un diretto supporto nelle norme della Costituzione che proclamano la tutela degli inviolabili diritti dell’uomo, e che più o meno direttamente sanciscono il principio del rispetto per la “dignità” della persona. Nessun dubbio circa la necessità di configurare quali attentati a tale prerogativa, in effetti, le ipotesi di mancata somministrazione dei mezzi che sono oggi disponibili per alleviare le sofferenze – tutte quelle cui si accompagna, frequentemente, la fase terminale di una malattia inguaribile [14].

Sul punto, pur senza riconoscere in modo esplicito l’operatività di un diritto a non soffrire, il codice medico deontologico del 1998 afferma testualmente (art.37) che, in caso di malattie con prognosi sicuramente infausta, o comunque giunte alla fase terminale, il medico dovrà ispirare il suo operato alle finalità del sostegno morale e dell’erogazione di ogni terapia antidolorifica - fornendo a chi è in difficoltà, per quanto possibile, i trattamenti che sono idonei a preservare la qualità della vita.

Per la verità, l'analisi della realtà del nostro paese mostra quali e quanti siano, ancor oggi, i fattori che ostacolano una completa presa in carico e assistenza del malato, sotto i profili qui in esame [15].

Esistono – in effetti - ombre e resistenze di tipo prettamente culturale, in forza delle quali si sostiene (o si sottintende) che il dolore rappresenterebbe niente più che il sintomo di una malattia, e non meriterebbe di venire combattuto per se stesso [16].

E’ questa verosimilmente la ragione per cui, in Italia, rare continuano ad essere le strutture ospedaliere concepite/attrezzate specificamente per il trattamento della sofferenza, a favore dei soggetti terminali [17] - nonché il motivo per cui trascurabili rimangono, nel complesso, i fondi pubblici e privati destinati alla ricerca in tale campo [18].

Alquanto pesanti d’altronde, fino ai recentissimi interventi legislativi, gli ostacoli di tipo legislativo che si sono frapposti alla somministrazione dei farmaci oppioidi - con risultati (abbiamo visto) di una sistematica frustrazione per quanti invocano l’avvento di una seria politica contro il dolore [19].

6. Il “total pain” del malato terminale

Fino a un’epoca recente si pensava [20] che le sensazioni dolorose risultassero dalla trasmissione di messaggi di avvertimento – e ciò attraverso i nervi che collegano la pelle, i muscoli e gli organi interni al midollo spinale. Di lì tutto sarebbe passato ad una ben precisa regione del cervello, che si supponeva incarnare la sede generale della sofferenza.

Per lenire le fitte intense o le cronicità, oltre all’impiego di analgesici come la morfina, la risposta consisteva allora nell’interrompere i centri di trasmissione del dolore stesso, intervenendo ad esempio chirurgicamente sui nervi periferici [21].

Oggi si sa che non esistono, verosimilmente, vie e centri specifici del dolore. Certe sofferenze – con tutta probabilità - non costituiscono neppur forme di reazione a stimoli interni o esterni, ma sopravvengono in maniera spontanea, senza altra causa che esse stesse [22].

Nel corso degli ultimi decenni sono stati fatti notevoli passi in avanti verso la conoscenza e la terapia della sofferenza, anche in campo neoplastico [23]. La più frequente causa di dolore mostra di essere in effetti la diffusione del tumore, con coinvolgimento di nervi, di plessi nervosi, di pleura o peritoneo [24].

Il dolore non costituisce comunque (va detto subito) l'unico sintomo temibile nell’ultimo periodo della vita. Nausea e vomito sono presenti nel 50-60% dei malati terminali di cancro. Ed ancora, frequenti appaiono lo stato confusionale, il comportamento incerto, l’ideazione disorganizzata, la difficoltà nell'attenzione e i deficit di memoria.

La dispnea - la sensazione di soffocamento - è riscontrabile presso oltre il 50% dei malati di cancro in fase avanzata e nel 65% di quelli con tumore polmonare. Non esistono farmaci capaci di modificare con sicurezza un sintomo del genere. Per brevi periodi soltanto la morfina può ridurre la sofferenza, deprimendo il centro del respiro [25]; nelle fasi finali l'unico modo di risparmiare all’infermo una lenta morte per soffocamento è quello di eliminare la coscienza, ricorrendo all'anestesia generale e alla sedazione, mediante infusione continua di oppioidi e sedativi (la soprarichiamata terminal sedation)[26]. Tale stato di profondo sonno deve essere mantenuto fintantoché non sopraggiunga la morte.

Quello del malato terminale appare un patimento senza confini precisi. Si intrecciano ansia (preoccupazione per la famiglia, paura della morte, perdita della propria dignità), depressione (crisi del ruolo sociale e domestico, stanchezza, insonnia, incrinature della propria immagine corporea), rabbia (per le difficoltà burocratiche, per l'impossibilità di svolgere il lavoro, per il fallimento delle terapie, per il fatto di sentirsi commiserato) e dolore somatico. Non è neppure da escludere che, presso il paziente con neoplasia in fase terminale, si manifestino episodi algogeni del tutto indipendenti dalla malattia principale (distorsioni, contusioni, ecc), o che sono piuttosto conseguenze dei trattamenti chemioterapici e radioterapici o degli interventi chirurgici [27].

Nel 1982 L'Organizzazione Mondiale della Sanità ha stabilito un protocollo con l'indicazione dei farmaci oppioidi, codeina e morfina [28], quali cardini della terapia per le sofferenze da cancro [29]. La somministrazione dei farmaci deve essere eseguita ad orari prefissati, e la regolarità delle applicazioni è necessaria per prevenire la ricomparsa del dolore. La dose dell'analgesico va accuratamente personalizzata: occorre aumentare via via la quantità fino ad ottenere il massimo benessere [30].

I dati in possesso dell'OMS dimostrano come oggigiorno, nei paesi economicamente sviluppati, il 50-80% dei malati di cancro patisca per dolori che non vengono correttamente trattati.

7. Trattamento inadeguato del dolore e risarcimento del danno

Le ricadute di queste varie indicazioni sul terreno privatistico – per quanto concerne le definizione dei doveri gravanti sul medico curante, sul capo-reparto e sull’ospedale (nella prestazione di congrue terapie antidolorifiche), nonché in ordine alle voci da conteggiare ai fini del quantum respondeatur – obbediranno, ancora una volta, ai principi correnti in materia di illecito [31].

In particolare - tenuto conto anche delle indicazioni offerte dal diritto comparato (in particolare, delle tracce fornite dalla dottrina statunitense [32], che, pur nell’assenza di specifici episodi giurisprudenziali, ipotizza qui un torto per “negligent infliction of emotional distress”) - i punti chiave del discorso appaiono tutt’uno con la necessità di:

(a) ravvisare nelle iniziative di lotta contro il dolore uno degli obblighi principali gravanti sul comparto sanitario, al pari di tutte le incombenze che attengono - in generale - al trattamento della malattia [33];

(b) sottolineare il risalto che tale dovere - tenuto conto anche delle previsioni di cui al codice deontologico [34] - assumerà rispetto a un paziente al quale sia stata diagnosticata una patologia ad esito infausto (dovendo respingersi, in particolare, le impostazioni secondo cui ogni investimento del genere sarebbe “sprecato”, in quanto rivolto a beneficiari avviati ormai sulla lista d’attesa, senza più speranze di guarigione);

(c) ricondurre ogni episodio di imprudenza e lassismo - oltre che, beninteso, ogni deliberata omissione – sul terreno della colpevolezza “professionale” [35]: e ciò sia nell’ottica della responsabilità contrattuale, sia in vista di quella extracontrattuale [36];

(d) prendere atto come tra le poste da computare - in caso di mancato fronteggiamento di sofferenze insopportabili - vi siano tutte quelle familiari al repertorio dell’illecito: e cioè danno “patrimoniale” (danno emergente, lucro cessante, nella misura in cui il dolore abbia pregiudicato qualche possibilità di lavoro), danno “biologico” e danno “esistenziale” (in relazione alle “attività realizzatrici” di cui la sofferenza non combattuta possa aver ostacolato lo svolgimento), danno “morale” in senso stretto (angustie, disperazione, affanni etc.).

Anche dinanzi all’ingresso della responsabilità civile nel settore considerato, l’interprete è chiamato a fare i conti con il complessivo atteggiamento culturale degli operatori, siano essi medici o giuristi. Basta il semplice confronto tra sistema italiano e sistema statunitense per accorgersi delle profonde differenze che li contraddistinguono: «Gli americani si abituano abbastanza in fretta alle novità e hanno un forte senso dei diritto: oggigiorno sono tutti abbastanza convinti che il dolore non deve essere parte della loro realtà. Quest’atteggiamento ha chiaramente avuto parte nel determinare un aumento del consumo degli oppioidi. Si pensi che qualche anno fa un giudice ha condannato una casa di riposo a pagare un milione di dollari alla figlia di un malato terminale che non aveva ricevuto terapie adeguate contro il dolore» [37].

Parzialmente diverso dalla fattispecie fin qui considerata, il caso recentemente deciso dal Tribunale di Genova con sentenza del 29.11.2002. Si trattava di un caso di tardiva diagnosi di un tumore osseo che aveva impedito l’attivazione tempestiva di cure idonee [38]. Ciò aveva comportato un aumento del livello di sofferenza della paziente, ricoverata quando il male era ad uno stadio eccessivamente avanzato. Concludendo una sentenza che si distingue per chiarezza espositiva, il giudice nello specificare in cosa consistesse il danno lamentato dagli eredi che agivano iure successionis, affermerà: «Il danno causato alla paziente, ad avviso dello scrivente, è essenzialmente di natura biologico-morale, derivando, come rileva la difesa degli attori, dalle sofferenze causate alla paziente per il “mancato tempestivo ricorso” alle opportune terapie in grado di contrastare la proliferazione delle metastasi ossee e comunque di ridurre le conseguenze e i sintomi delle lesioni scheletriche già esistenti. Forse sarebbe meglio definirlo danno esistenziale, in quanto, in questo caso, direttamente afferente le condizioni della vita e la sfera individuale ed intima del paziente; ed è quindi la qualità della vita – nel complesso di tutti i suoi molteplici aspetti – che è stata oggettivamente, e di molto, compromessa e degradata dal dolore e dalla sofferenza ingiustamente subiti».

Siano o meno ben curati, il dolore e la sofferenza – non resta che concludere – rappresentano incidenze negative sulla fase finale della vita di una persona. Essi avranno, dunque, rilevanza sul terreno aquiliano ogniqualvolta sulla loro esistenza, o anche soltanto sulla loro intensità, abbia influito un atto illecito, quale può essere appunto la mancata diagnosi di un tumore [39].

8. Legittimazione attiva e quantum respondeatur

Venendo ai profili della legittimazione attiva, sul terreno aquiliano, è inutile sottolineare come il primo posto spetterà qui alla persona stessa del morente. E i punti da evidenziare appaiono allora:

(i) nei confronti di un terminale (cioè di un soggetto al quale resta una manciata di mesi da vivere, e modeste possibilità di movimento) qualunque ristoro non potrà che assumere, tenuto conto anche dei tempi di giustizia, se non coloriture virtuali o platoniche;

(ii) tale circostanza non sarà mai prospettabile, beninteso, quale argomento per limitare la responsabilità; risvolti simbolici a parte, non manca del resto alla condanna risarcitoria un significato che va pur al di là della figura specifica del terminale (trattandosi di un cespite, perlomeno de iure condito, destinato a trasmettersi agli eredi):

(iii) di danno patrimoniale vero e proprio, rispetto a un paziente in fin di vita, non potrà parlarsi se non in un numero ristretto di casi, vale a dire - stando ai profili del lucro cessante - allorquando ci si trovi dinanzi a qualcuno che sarebbe stato in condizione di svolgere ancora un’attività lavorativa (e che dalle sofferenze, ingiustamente subite, si sia visto impedire tale possibilità) [40];

(iiii) alquanto più significativa, nei confronti della vittima, la risarcibilità del danno non patrimoniale: una possibilità, sottolineiamo, destinata a entrare in gioco con riguardo a entrambi le voci sul tappeto, e cioè sia nei confronti del d. morale (lacrime, prostrazione, gemiti, abbattimento), sia rispetto al d. biologico/esistenziale (in relazione alle varie attività compromesse a seguito di quei patimenti: legami affettivi, rapporti con la natura, coltivazione di arti e mestieri, talvolta la possibilità stessa di leggere, parlare, telefonare, mangiare, e così via).

Quanto infine ai soggetti diversi dal morente, va rilevato come la cerchia dei legittimati attivi non si estenderà, secondo i principi consueti, molto al di là della cellula familiare (comprensiva ancora una volta delle “unioni di fatto”, ragionevolmente stabilizzate). E merita allora osservare:

- il danno patrimoniale risulterà circoscritto, tendenzialmente, ai momenti del lucro cessante, coincidendo con l’insieme delle iniziative che sono state ostacolate o interrotte (per ragioni di tempo, di soldi, di spazio, di prostrazione, etc.) dalla necessità di fornire assistenza al parente che soffre;

- stesso discorso per quanto concerne i profili del danno esistenziale, con la differenza che si tratterà di prendere in considerazione, questa volta, momenti di tipo prettamente non reddituale (fra cui un posto di primo piano assumeranno, beninteso, quelli attinenti al piano delle relazioni col morente stesso);

- il ristoro del danno morale tenderà, nel caso dei congiunti più stretti, ad attingere soglie quantitative alquanto elevate, se è vero che poche evenienze al mondo sono, di regola, fonte di un dolore cos’ì intenso come la visione di un proprio caro che soffre (e se si pensa che affanni del genere risulteranno tanto maggiori, per i familiari, quanto più l’angoscia di chi sta morendo appaia inutile o gratuita) [41].

9. La tutela ex art. 700 c.p.c.

Resta da aggiungere come alla responsabilità civile, in situazioni quale quella qui in esame, non saranno accreditabili - d’abitudine - se non modeste valenze funzionali, sotto i profili della deterrenza e della prevenzione del danno.

Se la messa in opera del mezzo aquiliano può, in generale, valere a sensibilizzare la classe medica di fronte ai problemi di un corretto trattamento del dolore, attenuando a monte cautele ingiustificate, o scoraggiando atteggiamenti esageratamente difensivi, è palese come si tratterà di fattori inidonei ad incidere, se non in via indiretta, sulla qualità della vita dei pazienti.

Ed è appena il caso di osservare come non manchi tuttavia, all’infermo, la possibilità di ottenere in via d’urgenza i provvedimenti utili a scongiurare, almeno parzialmente, i rischi di guasti imminenti e irreparabili.

Nessun dubbio che i presupposti per l’attivabilità del rimedio di cui all’art. 700 c.p.c. saranno tutti, in effetti, riscontrabili nel caso di una persona gravemente sofferente, e addirittura morente, alla quale il medico trascurasse di somministrare ingiustificatamente i rimedi indispensabili contro il dolore - quelli di cui anche lo Stato agevola ormai, come s’è visto, l’impiego quotidiano.

Nessun dubbio, in particolare, sulla ravvisabilità del requisito del fumus boni iuris dinanzi alla negligenza, o all’imperizia, di un sanitario colpevole di aver omesso il ricorso a qualche trattamento dovuto; come pure (aggiungiamo) sulla necessità di riconoscere la presenza degli estremi del “pregiudizio imminente ed irreparabile” nell’ipotesi di un paziente lasciato in balia di dolori atroci [42], ma farmacologicamente lenibili, che apparissero incompatibili con la dignità umana e con i principi della qualità della vita [43].

[1] Sul ruolo del diritto nella lotta al dolore, v. Bondolfi, Questioni di etica o di diritto?, in Janus, 2001, n. 1, 44-50 (il quale ritiene che la scienza giuridica possa assolvere un ruolo ben preciso, almeno con riguardo alle cure palliative: «è evidente che la cultura giuridica che sta dietro le norme non ha ancora percepito come, in alcune situazioni, il poter morire rappresenta oggettivamente il miglior interesse per la persona in situazione terminale. Tale interesse non è così assoluto da poter fondare un diritto positivo a essere uccisi su richiesta, ma è sufficiente perlomeno per un diritto alla cura palliativa adeguata delle proprie manifestazioni del dolore», così ivi, 49).

V. inoltre Spinsanti, Il diritto di non soffrire, in Janus, 2001, n. 1, 51-59.

[2] Il dibattito internazionale sul tema dell’alleviamento del dolore nei malati terminati è vivo da parecchi anni. Di ciò costituisce una prova il rapporto dello Hastings Center, Gli scopi della medicina: nuove priorità, pubblicato in versione italiana a cura di Mori, in Politeia, 1997, n. 45, che ha coinvolto ben tredici Paesi con la collaborazione dell’Organizzazione mondiale della sanità.Tra le quattro priorità che il documento segnala vi è oltre l’alleviamento del dolore, l’assistenza ai malati terminali.

[3] Il Canada è il primo Paese dove il governo non solo permette (come in Olanda) l’uso della marijuana, ma addirittura la coltiva e la distribuisce, concedendone l’appalto a una apposita organizzazione commerciale. La legalizzazione - sia pure soltanto a fini clinici, dietro prescrizione medica ai pazienti cronici o terminali - fa seguito alla sentenza pronunciata il 31.7.2000 alla Corte Suprema, che aveva dichiarato incostituzionali le norme che impedivano in maniera tassativa l’uso della marijuana. Nel partito liberalizzatore si è schierato decisamente anche l’Economist, anche se non tutti gli interpreti sono d’accordo. La Canadian Medical Association ha criticato la legge, affermando che non sono mai stati effettuati seri studi scientifici sul dosaggio della droga. Cfr. il Corriere della sera, la Repubblica, 31.7.2001.

[4] U. S. Supreme Court [Usa], 26.6.1997, Vacco c. Quill e Stato Washington c. Glucksberg, in Foro it., 1998, IV, 76, con nota di Ponzanelli; v. inoltre il commento di Monticelli, Il problema dell’eutanasia in Usa: il “caso Glucksberg”, in Dir. pen. e proc., 1998, 644-649.

Con queste due pronunce, la Corte Suprema degli Stati Uniti riforma due sentenze delle Corti federali d’appello di Washington e di New York, che avevano ritenuto, la prima, contraria al principio della due process clause del XIV emendamento, e la seconda, a quello della equal protection clause dello stesso emendamento, le leggi dei rispettivi Stati, che consideravano illecito criminale l’assistenza al suicidio di un malato. A stendere l’opinione di maggioranza è lo stesso Rehnquist, autore della sentenza Cruzan. In grande sintesi, la Corte Suprema ritiene che «is not a fundamental liberty interest protected by due process clause» il diritto di assistere qualcuno nella commissione di un suicidio. Pertanto, le leggi dei due Stati sono assolutamente in linea con la Costituzione americana. Si pone, con grande chiarezza, la distinzione tra rifiuto o sospensione delle cure e assistenza al suicidio: «la nostra assunzione dell’esistenza del diritto di rifiutare i trattamenti sanitari non si fondava sulla premessa dell’esistenza di un diritto generale ed astratto ad accelerare la morte, ma sul diritto, secondo la tradizione, all’integrità del proprio corpo e a non subire interventi invasivi indesiderati».

[5] In particolare, si esclude che la cosiddetta terminal sedation – ossia la pratica che è diretta ad indurre e mantenere artificialmente lo stato di incoscienza, quale estremo rimedio alla sofferenza del paziente – possa considerarsi una forma di assistenza al suicidio.

[6] Sulle conseguenze in tema di trattamenti palliativi delle sentenze della Corte Suprema degli Stati Uniti, si veda l’editoriale di Burt, The Supreme Court speaks: not assisted suicide but a constitutional right to palliative care, in New England J. Med., 1997, vol. 337, 1234-1236.

[7] Rapporto del Consiglio d’Europa, Protezione dei diritti umani e della dignità del malato terminale e del morente (21.5.1999).

[8] Sugli effetti di trattamenti palliativi, si vedano - sotto il profilo medico - Fohr, The double effect of pain medication: separating myth from reality, in J. Palliat. Med., 1998, n.1, 315-326; Brody, Double effect: does it have a proper use in palliative care?, in J. Palliat. Med., 1998, n.1, 329-331; Quill, Principle of double effect and end-of-life pain management: additional myths and a limited role, in J. Palliat Med., 1998, n.1, 333-336.

Vi è una grossa differenza fra il trattamento palliativo e la pratica del cocktail litico, come opportunamente tiene a precisare de Hennezel, La dolce morte, Milano, 2002, 295 e ss.

[9] In argomento v. Reichlin, L’etica e la buona morte, Torino, 2002, 89 e ss.

[10] Si noti che, anche nel campo delle cure palliative, vi è un obbligo di informazione in capo al medico. Così Marra, Non vale il sì dato dai malati sotto l’effetto del dolore. Consenso difficile nelle cure palliative, in Bioetica, 2000, n. 2, 355-356. L’A. giustamente ricomprende le cure per alleviare il dolore nella più generale nozione del trattamento medico chirurgico, pur non essendo esse finalizzate alla cura. Pertanto, «data la natura analoga al trattamento medico-chirurgico, i pazienti hanno diritto sia a una informazione completa e chiara sia a ricevere una prestazione professionale corretta. Il che significa ricevere dal medico una delucidazione (con una terminologia accessibile) sulle cure che saranno somministrate al fine di lenire lo stato di sofferenza. Non dovrà mancare l’illustrazione delle eventuali conseguenze e degli effetti collaterali connessi al trattamento. (…) Per verificare la validità del consenso del paziente, il medico dovrà sempre (e in ogni caso) valutare se esso sia stato concesso dal malato consapevolmente e con lucidità oppure se la decisione sia un effetto del dolore e, quindi, frutto di scelte non correttamente ponderate dell’ammalato circa la gravità del proprio stato, trovandosi in condizione di incapacità naturale».

A proposito di consenso informato e di cure palliative, v. quanto espresso dal Comitato Etico presso la Fondazione Floriani, pubblicato su Corriere medico, 23.3.2000 (ora in Bioetica, 2000, n.2, 357-358).

[11] Nella pratica medica si presentano, non di rado, situazioni di difficile interpretazione, qualora lette alla luce della regola del doppio effetto. In alcune circostanze, ad esempio, non è possibile lenìre la sofferenza se non mediante la cosiddetta terminal sedation; attraverso tale pratica il paziente, consenziente, viene portato allo stato di incoscienza al fine di sollevarlo dal dolore, altrimenti non controllabile (v. passim, nel testo). Ove si riconoscesse il diritto del paziente di rifiutare anticipatamente, per il tempo dell'incoscienza, trattamenti di sostentamento vitale, quali l'alimentazione e l'idratazione artificiali, ecco che l'obiettivo di indurre la morte - moralmente inaccettabile- sarebbe raggiunto attraverso il gioco di due pratiche formalmente legittime.

Negli Stati Uniti – dove si ammette e si regolamenta il diritto del paziente a rifiutare le cure, per il tempo in cui dovesse verificarsi uno stato di incoscienza – il problema della terminal sedation solleva in effetti non poche perplessità, qualora analizzato alla luce della regola del doppio effetto. Sul punto, per un approfondimento pratico, si veda Quill, Byock, Responding to Intractable Terminal Suffering: The Role of Terminal Sedation and Voluntary Refusal of Food and Fluids, in Annals of Internal Medicine, 7 marzo 2000, vol. 132, 408-14.

Allo stesso modo, bisogna dire che la rigida applicazione del canone in esame finirebbe per mettere in crisi il riconosciuto diritto a rifiutare le cure, ogni qualvolta il proposito del paziente fosse quello di morire, qualora tale intento dovesse essere raggiunto mediante la sospensione di un trattamento vitale. Un paziente il quale soffra di problemi respiratori tali da costringerlo, per la sopravvivenza, alla ventilazione artificiale, potrebbe a quella stregua essere ammesso a rinunciare al trattamento - ed il medico potrebbe assecondarne la richiesta - solo se si rappresentasse la possibilità di sopravvivenza senza il supporto artificiale.

Per alcune riserve in merito alla teoria del doppio effetto, cfr. Quill, Dresser, Brock, The rule of double effect: a critique of its role in end of life decision making, in New England J. Med., 1997, vol. 337, 1768-1771.

[12] Una critica puntuale alle previsione della PRPA in Orentlicher, Caplan, The Pain Relief Promotion Act of 1999: a serious threat to palliative care, in J. Am. Med. Ass., 2000, vol. 283, 255-258; nonché Johnson, Disciplinary actions and pain relief: analysis of the Pain Relief Act, in J. Law Med. Ethics, 1996, vol. 24, 319-327.

[13] E la conseguente eventuale sanzione non sarà limitata alla revoca dell’autorizzazione a prescrivere sostanze soggette a controllo, ma, in base alla legge, estesa alla condanna a pene detentive dai 20 anni di carcere all’ergastolo. Si veda 21 USCA § 841 (b) (1) (C) (1999).

In merito alle conseguenze penali della somministrazione di trattamenti palliativi, si veda Alpers, Criminal act or palliative care? Prosecutions involving the care of the dying, in J. Law Med. Ethics, 1998, vol. 26, 308-331.

[14] «La sofferenza non è solo il dolore, è un insieme di sensazioni negative, di sentimenti e di pensieri che fanno male, è dolore esperito come peso, minaccia, contraddizione, rispetto all’ideale della vita umana. La sofferenza può prescindere dal dolore, e non sempre vi è una proporzione tra dolore e sofferenza: vi sono situazioni in cui la consistenza obiettiva del dolore è significativa ma la sofferenza percepita è minima, mentre esistono sofferenze profonde che hanno minimo rapporto con il dolore fisico. Il dolore connesso a una malattia o un trauma ha una componente somatica su cui si innestano risonanze emotive, culturali ed esistenziali; è sempre fisico, ma non è mai solo fisico perché ad esso si può aggiungere un insieme di altre sensazioni negative che non fanno meno male. E questo è un motivo in più per alleviare il dolore totale», così Gallucci, Intervista, in Zavoli, Il dolore inutile. La pena in più del malato, Milano, 2002, 192-200.

[15] De Bac, Appello del presidente dei medici: «Prescrivere morfina è un obbligo morale», in il Corriere della Sera, 4 febbraio 2003.

[16] Eloquente in tal senso quanto affermato in un’intervista il Presidente della Simg (Società italiana dei medici generici), in occasione di un intervento del Ministro della Salute attualmente in carica – Girolamo Sirchia – volto a stimolare una maggiore sensibilità del personale medico verso la terapia del dolore acuto e cronico: «Dopo vent’anni di regime del terrore, in cui tutto era sottoposto a sanzioni penali, non è facile ricostruire una cultura dei medici in tal senso. A questo punto, ci siamo un po’ tutti impegnati, associazioni e società scientifiche, a promuovere una conoscenza del problema e a stimolare la sensibilità dei medici nell’adoperare in maniera appropriata e corretta questi farmaci», così (Cricelli, Invertista, in Daniele, In ritardo la terapia contro il dolore, in La Stampa, 26.2.2003, 16).

[17] «Che si tratti – anche qui, come per altri fronti e aspetti della pedagogia – di educare, diciamo, gli educatori? IL più strenuo patronato della pratica analgesica fornisce dati imbarazzanti sulla realtà attestatesi in materia nel mondo. Circa 30.000 persone al giorno soffrono, in Italia, di dolori correlati al cancro. La notizia è del Tribunale dei diritti del malato. L’Organizzazione mondiale della Sanità (OMS) utilizza il consumo annuale di analgesici oppioidi in ogni paese, come indice sensibile per una valutazione dell’efficacia dei programmi di controllo del dolore da cancro. In particolare, viene considerato probatorio quello relativo al consumo terapeutico della morfina. Dal 1984 al 1997 il consumo di morfina per uso terapeutico in Italia è raddoppiato: ciò nonostante, consumiamo all’incirca lo stesso quantitativo pro capite annuo di Andorra, dell’Estonia e del Sud Africa; la Namibia ne consuma poco più; la Polonia e l’Ungheria il doppio, la Spagna il triplo; il Regno Unito, i Paesi Bassi e il Lussemburgo 7 volte di più, il Canada 12 volte; circa l’80% dei medici italiani di famiglia, ospedalieri eccetera – secondo un dato del ’99 non possiede il ricettario speciale per la prescrizione degli oppioidi», così Zavoli op. cit., 39-40.

[18] La rivista «Altroconsumo» ha pubblicato, nel dicembre 2000, un’inchiesta sulle cure palliative, dal titolo E liberaci dal male, 2000, vol. 133, 12. Si afferma, qui, che «nel campo delle cure palliative l’Italia è il fanalino di coda in Europa», e ciò sulla base di un’indagine condotta in parallelo anche in altri quattro paesi europei, per un totale di oltre 4000 intervistati. In effetti il confronto non è incoraggiante. In Italia solo il 44% dei familiari giudica le cure del tutto soddisfacenti, contro il 68% in Belgio, il 64% in Spagna. In Portogallo tale percentuale supera il 70%. Chi ha usufruito di cure palliative da parte di équipe specializzate, comunque, è più soddisfatto della lotta al dolore rispetto a chi ha ricevuto cure generiche. Le carenze nelle cure palliative pare riflettersi sulla frequenza delle richieste di eutanasia: tra chi riceve cure generiche, la richiesta continua e ripetuta di eutanasia risulta dell’8%, ma tra chi ha ricevuto cure palliative la percentuale scende al 3,5%.

[19] «A questo proposito Antonio Panti, Presidente dell’ordine dei Medici di Firenze, in un articolo apparso su Janus 2001, pubblica numeri sconcertanti. Ecco quanti medici della sua Regione hanno chiesto i ricettari per la prescrizione di stupefacenti terapeutici: Firenze, su 6835 medici iscritti all’ordine, 380; Pisa su 3072, 84; Grosseto, su 1108, 82; Siena su 2087, 95», così (Zavoli, op. cit., 40).

Sulla situazione italiana il Direttore dell’Ufficio per la Relazione sulla stato sanitario del Paese presso il Ministero della Salute, così si esprime: «L’uso della morfina è un indicatore grossolano, anche se l’unico a disposizione degli statistici, per avere indicazioni sulla terapia del dolore oncologico (…) E’ necessario fare dei distinguo. I dati in nostro possesso provengono dal circuito delle farmacie, quindi ci danno conto del consumo extra-ospedaliero. Quello, comunque, non dovrebbe spostare molto il dato, considerato il turn-over demenziale. Il dato in nostro possesso è il seguente: per l’anno 2000 il consumo è stato 3,5 die (dose standard di mantenimento consumata ogni giorno ogni mille abitanti) il che significa , dopo gli opportuni calcoli, che 203.000 pazienti hanno consumato una dose standard di morfina ogni giorno; per l’anno 2001 il consumo è stato di 4 die, quindi i pazienti sono saliti a 232.000. Un lieve aumento, ma calcolando intorno ai 150.000 i pazienti oncologici che ne hanno bisogno, si può ipotizzare che, in realtà, la terapia del dolore era già praticata nel sistema sanitario prima della legge sugli oppiacei», (Cardea, Intervista, in Zavoli, op. cit., 127-132).

[20] Per approfondimenti sul tema del dolore, v., tra gli altri, di Besson, Il dolore, Milano, 1996; Stella e Barbarini, Il dolore nel paziente oncologico: problematiche e indicazioni terapeutiche, in Medicinae Doctor, 1998, 24-28 (in particolare, questi ultimi studiosi affermano: «occorre credere nel paziente e in ciò che dice; il dolore - esperienza del tutto soggettiva – è quello che egli dichiara di avere, non quello che noi pensiamo possa o debba avere. Il parametro più importante è sicuramente l’intensità del dolore, mentre stadio e prognosi risultano meno rilevanti: un paziente con dolore forte deve ricevere un analgesico altrettanto forte»).

[21] Con il tempo, ci si è resi conto che il dolore è un’esperienza soggettiva che obbliga, chi cerca di lenirlo, ad intervenire di volta in volta in una maniera diversa (Veronesi, Da bambino avevo un sogno, Milano, 2002, 113 e ss.; la percezione e l’intensità del dolore sono influenzate da aspetti estranei alla patologia di cui l’ammalato soffre, come si evince da Chapman e Turner, Aspetti psicologici del dolore, in Loeser (a cura di), Trattamento del dolore, Roma, 2002, 180-189). «Occorre credere nel paziente e in ciò che dice; il dolore – esperienza del tutto soggettiva – è quello che egli dichiara di avere, non quello che noi pensiamo possa o debba avere. Il parametro più importante è sicuramente l’intensità del dolore, mentre stadio e prognosi risultano meno rilevanti: un paziente con dolore forte deve ricevere un analgesico altrettanto forte», così Stella e Barbarici, op. cit., 24-28.

[22] E’ il caso del dolore da arto-fantasma. Si può verificare, infatti, che il malato, nonostante l’amputazione dell’arto, affermi di soffrire terribilmente di dolori in quella parte del corpo che non c’è più. E’ evidente come difficilmente un medicinale potrà alleviare dolori del genere. In proposito, si legga la vicenda narrata da de Hennezel, op. cit., 15-19.

«Nella pratica clinica quotidiana ci troviamo spesso di fronte a pazienti che presentano un dolore che sembra essere neuropatico e ci accorgiamo della difficoltà di giungere ad una diagnosi, alla identificazione dei meccanismi patogenetici che stanno all’origine dei vari sintomi evidenziati dai pazienti (…) Il paziente lamenta, in differenti associazioni, tre possibili tipi di dolore, di intensità estremamente variabile e raramente uguale a quella di altri tipi di dolore in genere somatici. Nonostante la modestia della sua intensità, il dolore è in grado di esasperare il paziente per la continuità, quotidianità, per l’assenza di un attimo di sollievo. Indipendentemente dalla loro intensità, questi tipi di dolore sono in grado di sovvertire l’esistenza di una persona e di provocare gravi turbe psicologiche», così (Bonezzi e Demartini, Aspetti clinici nel dolore neuropatico periferico, in Contro il dolore, n.1, 2002, 29-51).

[23] «Ci troviamo allo stesso punto in cui, più o meno cinquanta anni fa, si sono comprese le malattie infettive e altre malattie microbiche. Stiamo cominciando a capire che ogni tipo di dolore – sia il dolore neuroplastico, sia infiammatorio o dovuto al cancro – è un’entità a sé stante. I dolori sono diversi e distinti e probabilmente provocati da meccanismi totalmente differenti. Da qui si può elaborare la terapia più giusta a curare ciascun dolore. Per la prima volta siamo in grado di capire quali sono i meccanismi che producono il dolore, quali le qualità specifiche delle medicine adatte a curare il dolore e a quale stadio della malattia vanno somministrate. Considerando tutti questi fattori, penso che oggi abbiamo una maggiore capacità di curare i pazienti, di migliorare la qualità della loro vita ,evitando il prodursi di quegli effetti collaterali che prima erano inevitabili», così Mantyh, Intervista, in Zavoli, op. cit., 245.

[24] I malati terminali oncologici rappresentano «un problema ‘orfano’, nella scena delle attività sanitarie. Il paziente oncologico che, attraverso la progressione e la disseminazione del tumore, arriva a uno stadio in cui non sono più disponibili terapie specifiche, diventa di fatto un oggetto ingombrante da tutti i punti di vista: per la medicina, perché è la testimonianza del fallimento degli interventi che spesso rasentano l’accanimento terapeutico; per le famiglie, che nell’organizzazione sociale attuale non sono, in molti casi, nella condizione di potersene occupare in modo adeguato»: così Garattini, Introduzione, Il malato terminale oncologico esperienze dall’hospice, (a cura di) Riva, Roma, 2001, 1-2.

de Hennezel, op. cit., 117 e ss. ricorda la storia di un medico tedesco che (nonostante ciò fosse illegale nel suo paese) ha praticato l’eutanasia. Hacketal - questo il nome - ha poi girato un filmato per giustificare la pratica. Il caso, particolarmente drammatico e toccante, è quello di una donna colpita da un tumore al viso, operato molte volte e ormai giunto a proporzioni insostenibili. La vicenda è emblematica, perché la donna - nel filmato - dimostra di provare un’atroce sofferenza, dovuta non solo al dolore fisico causatole dalla malattia, ma soprattutto alla perdita totale della propria identità. E’ la situazione nel suo insieme che la spingerà a chiedere ed ottenere che le venga praticata l’eutanasia.

L’A. riporta poi un caso, abbastanza simile, di una donna francese ottantaduenne; Marie-France - questo il nome della paziente - all’atroce sofferenza provata (che pure i medici cercavano di lenire) aveva aggiunto un progressivo ripiegamento su stessa, che aveva finito per isolarla da tutti i familiari e amici. La donna dichiarerà di non pretendere di imporre ad altri la propria decadenza, e così motiverà la propria decisione di non voler vedere altri al mondo che una sola amica. In seguito al lavoro di équipe e di sostegno psicologico ed affettivo, l’inferma rinuncerà con il tempo alle sue richieste di eutanasia.

[25] Le terapie più correntemente utilizzate - come trattamento antalgico - sono, oltre alla terapia farmacologica, l'analgesia regionale con oppioidi per via spinale, l'analgesia regionale con anestetici locali o neurolitici e gli interventi neurolesivi che interrompono le vie nocicettive.

[26] Non sempre la morfina riesce ad essere uno strumento efficace per combattere il dolore. Un piccolo studio suggerisce che la ketamina può venire in aiuto alla morfina quando questa non basta a controllare il dolore. «Dieci malati di cancro, cui gli oppiacei non recavano sollievo sufficiente, hanno ricevuto ketamina (0,25 o 0,50 mg/kg ) oppure un placebo» spiega Mercadante, della SAMOT di Palermo, primo firmatario dello studio pubblicato in J. Pain Sympt. Manage, 2000, vol. 20, 246-252. «Il farmaco ha ridotto in quasi tutti l’intensità del dolore, con più efficacia alle dosi più alte e con un vantaggio significativo sul placebo» Anche gli effetti indesiderati, quali allucinazioni, il senso di “testa vuota” e la sonnolenza erano però frequenti e legati alla dose. L’autore sottolinea comunque la necessità di una maggiore sperimentazione in materia.

Secondo i risultati di uno studio britannico, condotto al St. Marks NHS Trust di Harrow e pubblicato in British Med. J., 2001, n. 322, 1154-1158, così citato in Riv. it. cure palliative, 2001, vol. 3, n.2, 97, anche per il dolore cronico non oncologico il fentanyl è una soluzione efficace, preferibile, a giudizio dei malati, alla morfina orale a rilascio prolungato. Laurie Allen, prima autrice dello studio, spiega che sono stati esaminati per effettuare lo studio oltre 200 adulti di ogni età, già in cura con oppiacei per dolori sia neuropatici sia nocicettivi o per una combinazione dei due. Metà ha ricevuto per un mese la morfina e per il mese successivo il fentanyl, in dosi equivalenti a quelle dell’oppiaceo che già impiegava; l’altra metà ha assunto gli stessi farmaci nell’ordine inverso. «Il 65% ha dichiarato di preferire il cerotto e solo il 28% la morfina; il motivo principale indicato era il miglior controllo del dolore» osserva Allen. «Anche se nel complesso l’incidenza di effetti avversi è stata simile nei due gruppi, la stitichezza era quasi dimezzata tra chi in quel momento usava il fentanyl, costoro hanno anche punteggi migliori di qualità di vita».

[27] Bisogna segnalare che un dolore particolarmente acuto può avere ripercussioni sulla salute mentale del malato di cancro; cfr. in proposito Massie, Chertkov, Roth, Psychological Issues, in (a cura di) De Vita, Jr., Hellman e Rosenberg, Cancer, Principles & Practice of Oncology, Lippincott Williams & Wilkins, 6th ed., 3063. In particolare, le più frequenti complicazioni psichiatriche nei malati terminali di cancro sono l’ansia, la depressione e il delirio; così Flatow, Long, Specialized care of the terminally ill, in (a cura di) De Vita, Jr., Hellman e Rosenberg, op. cit., 3084-3086.

[28] E’ stato dimostrato, anche recentemente, come siano infondate le remore all’uso di oppioidi. In tal senso, Joranson, Ryan, Gilson, Dahl, Trends in Medical Use and Abuse of Opioid Analgesics, in J. Am. Med. Ass., 2000, vol. 283, 1710-1714 (la ricerca ha chiarito, in particolare, l’infondatezza del timore secondo cui l’impiego di oppioidi in medicina faciliterebbe gli abusi. Ciò è stato dimostrato attraverso il raffronto dei dati, durante gli ultimi anni, negli Stati Uniti, tra il loro uso terapeutico – fortemente aumentato – e il numero di abusi – rimasto immutato. Infatti, tra il 1990 e il 1996, si è registrato un netto aumento (quasi del 60%) dell’uso medico di morfina, di fentanyl (di oltre il 1000%), di ossicodone (del 23%) e di idromorfone (del 20%); l’unico oppioide il cui uso è calato è la meperidina, caratterizzata da una breve durata d’azione e dall’accumulo di metaboliti tossici. L’aumentato utilizzo è un parametro importante per l’Organizzazione mondiale della sanità, in quanto indice di un migliore trattamento del dolore. Per contro, durante lo stesso periodo, il numero totale di segnalazioni di abuso è aumentato soltanto del 6,6%, come rilevato dal Drug Abuse Warning Network; tra l’altro, in proporzione a quello di altri farmaci, l’abuso degli oppioidi è diminuito, passando dal 5 a meno del 4%”).

Per altri profili v. O'Neill, Hanks, Simpson, Fallon, Jenkins, Wesnes, The cognitive and psychomotor effects of morphine in healthy subjects: a randomised controlled trial of repeated (four) oral doses of dextropropoxyphene, morphine, lorazepam and placebo, in Pain, 2000, n. 85, 209-215, ove si rileva come esistano malati i quali, nel periodo in cui assumono oppiacei, sono perfettamente in grado di guidare. E’ confermato così il fatto che gli analgesici a base di morfina non compromettono necessariamente le capacità cognitive.

Nei malati terminali di cancro, a minare le capacità neuropsicologiche è di solito il dolore, ben più che gli oppiacei: così Siogren e i suoi colleghi, dell’ospedale Bispebierg di Copenaghen, a conclusione di un articolato studio su 130 pazienti, suddivisi in svariati gruppi. Gli studiosi hanno potuto esaminare in modo distinto gli effetti dei vari fattori su una serie di prestazioni neuropsicologiche, e sono giunti alla conclusione che l’uso orale di oppiacei per lunghi periodi non influisce, di per sé, sui risultati dei test. A seconda della capacità misurata, il fattore preponderante è risultato invece il performance status o la presenza di dolore; v. Pain, 2000, n. 86, 237-245.

La tossicità da oppiacei - qualora venga rispettata la dose terapeutica - si limita abitualmente alla possibile comparsa di soli 3 sintomi: sonnolenza; nausea e vomito e stipsi. Altri effetti collaterali, quali la depressione respiratoria, la disforia e la ritenzione urinaria si osservano solo in caso di sovradosaggio; in tal senso Andreoletti, Morfina: istruzioni per l’uso, in Medicinae doctor, 1999, 30.

Per ulteriori approfondimenti in tema, si vedano Jacox et al., New clinical practice guidelines for the management of pain in patients with cancer, in New England J. Med., 1994, vol. 330, 651-655; FO. N. CA. M., Le cure palliative e l’assistenza alla malattia in fase terminale. Protocollo Marzo 1997; Arner, Lack of analgesic effect of opioids on neuropathic and idiopathic forms of pain, in Pain, 1988, n. 33, 11-23; Ventafridda et al., Trattamento farmacologico del dolore cronico da cancro: gli oppioidi, in Argomenti di oncologia, 1988, n. 9, 213-221; Ventafridda, Terapia del dolore, in Riv. it. cure palliative, 1988, 53-73.

[29] La diffusa sensibilità nei confronti della lotta al dolore - in particolare quello provocato dal cancro - ha portato alla sperimentazione di metodi alternativi all’uso della morfina: v. Munafò e Trim, Dolore cronico. Il manuale dell’infermiere, Milano, 2001, 133 e ss. Tra queste terapie, vi sono l’agopuntura, l’ipnosi, il rilassamento, la TENS (Transcutaneaus Electrical Nerve Stimulation). Esse hanno già prodotto qua e là risultati incoraggianti, ma solo il tempo e la ricerca potranno confermare le loro potenzialità e i loro limiti. Sottolineano il ruolo fondamentale delle cure alternative, da un punto di vista psicologico, Massie, Chertkov, Roth, Psychological Issues, cit., 3064.

Non subisce pause, comunque, la ricerca - in sede scientifica - di farmaci alternativi alla morfina. E’ recente la notizia di uno studioso filippino il quale ha individuato una molecola, un peptide, dotata di una caratteristica eccezionale: mille volte più potente della morfina. La molecola è stata estratta dal paguro che vive immerso nei mari dei Carabi; un crostaceo apparentemente innocuo, ma in effetti armato di un veleno molto potente, capace di immobilizzare all’istante i piccoli pesci scelti come prede. Tale scoperta potrebbe consentire di produrre un nuovo farmaco, atto, secondo gli esperti, ad imprimere una profonda rivoluzione nel campo della lotta al dolore. Cfr. il Corriere della sera, 21.7.2001.

[30] La dose adeguata è quella che fa passare il dolore - o lo attenua in misura conveniente - senza provocare effetti collaterali indesiderati. Va sempre preferita la via orale; gli effetti collaterali (nausea, stitichezza) debbono essere trattati sistematicamente: i placebo non vanno mai usati.

[31] E ciò senza dimenticare le conseguenze che, sul terreno disciplinare, un eventuale trattamento inadeguato del dolore potrebbe produrre in capo al medico curante. «Nel 1999 – nota il Tribunale dei diritti del malato – la prestigiosa rivista medica inglese British Medical Journal riportava la notizia di un medico americano che era stato oggetto di un provvedimento disciplinare per non aver trattato con i mezzi a sua disposizione il dolore grave di un suo paziente», Zavoli, op. cit., 40.

[32] Vedi Furrow, Pain management and provider liability: no more excuses, in J. Law Med. & Ethics, 2001, n. 29, 28-51.

[33] Furrow, op. loc. cit.

[34] In particolare sono da tenere presenti le seguenti norme: art. 3 - “Dovere del medico è la tutela della vita, della salute fisica e psichica dell'Uomo e il sollievo dalla sofferenza nel rispetto della libertà e della dignità della persona umana”; art. 15 - “I trattamenti che comportino una diminuzione della resistenza psico-fisica del malato possono essere attuati, previo accertamento delle necessità terapeutiche, e solo al fine di procurare un concreto beneficio clinico al malato o di alleviarne le sofferenze”; art. 20 - “Il medico non può abbandonare il malato ritenuto inguaribile, ma deve continuare ad assisterlo anche al solo fine di lenirne la sofferenza fisica e psichica”; art. 37 - “In caso di malattie a prognosi sicuramente infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare la sua opera all'assistenza morale e alla terapia atta a risparmiare inutili sofferenze, fornendo al malato i trattamenti appropriati a tutela, per quanto possibile, della qualità di vita”

Si veda, inoltre, quanto previsto dall’American Medical Association’s Code of Medical Ethics, ritenuto il fondamento delle azioni risarcitorie nei confronti dei medici negligenti: “physicians have an obligation to relieve pain and suffering and to promote the dignity and autonomy of dying patients in their care. This includes providing effective palliative treatment even though it may foreseeable hasten death”.

[35] In tal senso Cherney e Catane, Professional Negligence in the Management of Cancer Pain, in Cancer, 1995, n. 76, 2181.

[36] E’ bene ricordare che la condotta di un medico, il quale non si attivi tempestivamente per lenire i dolori di un malato terminale, può avere anche una rilevanza penale. E’ quanto ha stabilito Cass., VI sez. pen., 27 giugno 2000, n. 10445, in Riv. pen., 2000, 1135: «Fra gli interventi che il sanitario investito della funzione di “guardia medica” è tenuto a compiere senza ritardo, ai sensi dell’art. 13 d.P.R. 25 gennaio 1991, n. 41, ed il cui rifiuto è suscettibile di dar luogo alla configurabilità del delitto di cui all’art. 328, comma 1, c.p., possono rientrare anche quelli di c.d. “terapia del dolore”. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto che correttamente fosse stata affermata la penale responsabilità di un medico il quale – secondo la ricostruzione dei fatti emergente dalla sentenza di merito – si era indebitamente rifiutato di accedere al domicilio di un’ammalata terminale di cancro i cui familiari avevano richiesto un urgente intervento finalizzato ad alleviare le atroci sofferenze della loro congiunta)».

[37] Manfredi, Intervista, in Zavoli op. cit., 238.

[38] Ambrosio e Bona, Il risarcimento dei danni da errata diagnosi di patologia tumorale, in AA.VV., Aspetti clinici, medico-legali e giuridici nel ritardo diagnostico del carcinoma laringeo, Torino, 2002, 79-126.

[39] «Potrebbe ben accadere che l’errore diagnostico non privi il paziente di chance di vita, ma semplicemente peggiori la sua esistenza per una miriade di fattori che vanno dal doversi sottoporre ad interventi più invasivi al gravare maggiormente sui propri famigliari. In breve, pare che il danno esistenziale possa ritagliarsi un suo preciso spazio con riferimento al peggioramento della qualità della vita, a meno che la privazione delle chances si giochi non già sul versante quoad vitam, bensì sotto il profilo del quoad valetudinem (cioè di vita libera da malattia)», così Ambrosio e Bona, op. cit., 98).

[40] «A proposito dell’obbligo di risarcimento dei danni a carico del servizio sanitario pubblico, si segnala un’importante precedente in occasione del quale il pretore di Bologna aveva riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale a favore di un soggetto malato il quale a causa della mancanza di disponibilità da parte di un ospedale pubblico di apparecchiature mediche idonee a curarlo si era dovuto rivolgere ad un ente privato, con conseguenti rilevanti esborsi di danaro (Pret. Bologna, 10 settembre 1987, in Giust. civ., 1988, I, 3035, con nota adesiva di Dogliotti, Il diritto alla salute ad una nuova svolta)», così Longo, I diritti dei malati cronici e dei propri familiari, in Fam. e dir., 1999, 411);

[41] Furrow, op. cit., 35: «Witnessing a family member in a hospital or nursing home suffer from unrelieved pain is itself painful»; con riguardo all’emotional distress patito in relazione alla prestazione di trattamenti sanitari, si ricorda ad esempio il caso Oswald v. Leyland, 453 N.W. 2d 634, IOWA 1990, con il quale fu riconosciuto un risarcimento per emotional distress e mental anguish inflitto a due genitori, in relazione alle prestazioni di medici ed ostetrici, che avevano fornito, in maniera aggressiva e drammatizzata, informazioni sullo stato di salute del nascituro. La Corte, sottolineando la vulnerabilità dei genitori, affermò: “where the nature of the relationship between the parties is such that there arises a duty to exercise ordinary care to avoid causing emotional harm…. [W]e think liability for emotional injury should attach to the delivery of medical services” [quando la natura del rapporto tra le parti è tale da far sorgere un dovere di utilizzare l’ordinaria diligenza per evitare di causare una sofferenza psicologica (…) riteniamo che dovrebbe derivare una responsabilità per danno non patrimoniale dalla prestazione di servizi medici].

V. anche Wargelin v. Sisters of Mercy Health Corporation, 385 N.W. 2d 732, Mitch. Ct. App. 1986, con riguardo al caso del neonato cianotico e privo di respiro, posto dall’ostetrica sul petto della madre (come se fosse stato sano) e poi sottrattole per essere sottoposto inutilmente a tentativi di rianimazione mediante stimolazione elettrica. Rispetto al risarcimento del danno a favore dei familiari è stato fatto giustamente notare che: «il rifiuto di un ospedale pubblico di effettuare quelle prestazioni sanitarie necessarie ad un malato cronico – ivi compreso il ricovero – può integrare il reato di cui all’art. 328 c.p. E di fronte ad un rifiuto del genere, un familiare stretto che da quel momento si vede costretto a modificare in negativo gli aspetti della propria vita che caratterizzano l’armoniosa dimensione psicologica ed esistenziale raggiunta (vita familiare) (…) ben potrebbe aver titolo a domandare il risarcimento sia del danno patrimoniale sia del danno non patrimoniale», così Longo, I diritti dei malati cronici e dei propri familiari, in Fam. e dir., 1999, 412).

[42] «Mi prendo la libertà di giudicare umiliante per il sistema sanitario – sebbene essa esprima una benvenuta supplenza in materia – la sentenza grazie alla quale un’ammalata di tumore con forti dolori si è vista riconoscere il diritto di assumere la marijuana. Il magistrato veneziano Barbara Bordot ha ordinato all’ASL di San Donà di Piave di procurarsi all’estero – per esempio in Olanda, dove a scopo terapeutico la droga è venuta in farmacia – il quantitativo necessario per lenire il dolore di un malato terminale. Era la prima volta che ciò accadeva in Italia, dove l’uso della cannabis è, senza eccezioni, illegale. Al di là di ogni altro problema cui il caso rimanda, la sentenza rappresenta una grave lezione», così Zavoli, op. cit., 65).

[43] Sulla tutela d’urgenza a favore di persone bisognose di cure immediate nei confronti della p.a., v. la recente ordinanza cautelare del Trib. Roma, Sez. Lavoro, 6.3.2001, Pres. Torrice, Est. Leone, a quanto consta, fino ad oggi inedita. Con questa ordinanza il Giudice capitolino ha imposto alla ASL di pagare mensilmente la retta, per la frequenza da parte di un giovane autistico di una struttura terapeutica privata non convenzionata, stante l’inesistenza nel territorio regionale di strutture pubbliche specializzate, deputate all'accoglienza ed alla cura dei soggetti autistici, e a causa della presenza di un'unica struttura convenzionata "Anni Verdi", con un ridotto numero di posti disponibili.

Il passaggio della motivazione che qui interessa è il seguente: «Le premesse in fatto sopra enunciate rappresentano con evidenza un quadro di sicura compromissione della salute di Gianluca L., cui il nostro legislatore costituente ha riconosciuto e sancito, con l'art. 32, un diritto ed una conseguente tutela che non sembra essere stata attuata nel caso di specie. La norma costituzionale indica come fondamentale diritto dell'uomo, quello alla salute, non altrimenti comprimibile da limitazioni ed omissioni di sorta. L'art. 3 dello stesso testo costituzionale, dopo aver sancito l'eguaglianza e la pari dignità di tutti i cittadini, impone come compito dello Stato quello di rimuovere in concreto tutti gli ostacoli che, in concreto, (...) impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Quelle enunciate non rappresentano soltanto le norme programmatiche cui ispirare gli interventi legislativi ovvero amministrativi, ma costituiscono precetti di immediata applicazione nel concreto riconoscimento dei diritti dei singoli. L'enunciato diritto alla salute, ed il contestuale obbligo di rimozione degli ostacoli impeditivi dello sviluppo pieno della persona umana, si traducono, infatti, nel pieno riconoscimento del soggetto in questione a ricevere le cure necessarie alla sua salute, ed a riceverle secondo le modalità pratiche più adeguate a perseguire l'efficacia della tutela, pur se incompatibili con le strutture sanitarie attualmente esistenti».

Il tribunale prosegue affermando che la p.a. ha il compito istituzionale di superare gli ostacoli impeditivi del pieno sviluppo della persona umana e che, quindi, è in ogni caso obbligata ad un facere in questo senso - non rappresentando giustificazione alla sua immobilità una somma di carenze di natura strutturale od economica. E’ evidente come il principio della tutelabilità - anche in via d’urgenza - di un diritto alla realizzazione personale, sia senz’altro estensibile alla fattispecie qui in considerazione del malato terminale.