INDICE
1. La Convenzione
Aja del 1° luglio 1985.
2. Gli elementi
costitutivi del trust.
3. Gli effetti
segregativi del trust.
4. Sull’ammissibilità
del riconoscimento del Trust domestico.
5. Le applicazioni
pratiche dello schema del trust.
1.
La Convenzione Aja del 1° luglio 1985
Il trust è senza dubbio l’istituto più caratteristico
del diritto anglosassone e contemporaneamente anche quello che ha
avuto maggiore successo su scala mondiale.
E’ da avvertire che tutti gli ingredienti giuridici che costituiscono
le basi concettuali del trust erano già presenti nella tradizione
giuridica romanistica.
Ciò spiega il motivo per il quale molti sistemi giuridici
c.d. misti, e anche molti sistemi di civil law, hanno inserito per
via legislativa nel proprio ordinamento giuridico il trust, ovvero
istituti strettamente analoghi ad esso [1].
A tale proposito conviene ricordare che l’Italia, con premura
abbastanza sorprendente, fu il secondo Stato, dopo la scontata adesione
della Gran Bretagna, a depositare il proprio strumento di ratifica
della Convenzione Aja del 1° luglio 1985; quindi il primo Paese
tra quelli di tradizione di civil law.
L’Italia ha ratificato tale convenzione e l’ha resa esecutiva,
infatti, mediante la L. 16/10/1989 n. 364, entrata in vigore il
1° gennaio 1992.
A partire da quella data il trust è divenuto un istituto
riconosciuto nel nostro ordinamento, con ciò suscitando un
immediato interesse verso la stessa Convenzione.
Va necessariamente precisato che la Convenzione dell’Aja riguarda
solo i trust creati per volontà delle parti mediante atto
scritto e che, sul piano fattuale, operano sui mercati transnazionali,
senza riferirsi quindi ad ogni specie di applicazione dello schema
del trust.
Questo documento normativo si discosta alquanto dalla struttura
tipica delle Convenzioni Aja, che contengono normalmente disposizioni
di diritto internazionale privato.
Ciò perché il suo nucleo centrale non è costituito
dalla predisposizione di norme di conflitto o diritto sostanziale
uniforme, bensì dal riconoscimento da parte di ogni Paese
firmatario degli effetti di un meccanismo giuridico del trust, ancorché
esso sia estraneo al sistema tradizionale di questo paese stesso.
Per questo motivo si afferma comunemente in dottrina che la Convenzione
acquista significato soltanto ove venga ratificata da un Paese “non
trust”.
Sul punto, però, è da precisare che la Convenzione
Aja contiene anche norme di diritto internazionale sostanziale uniforme
negli artt. 2 e 11, co. II [2].
Con l’art. 2, infatti, i redattori della Convenzione indicano
in tre punti le caratteristiche essenziali che un determinato schema
di rapporti deve necessariamente avere perché possa parlarsi
di trust.
E così, con la previsione di cui alla lett. a) si precisa
che “i beni del trust costituiscono una massa distinta e non
fanno parte del patrimonio del trustee”: norma da leggersi
congiuntamente a quella di cui al co. II dell’art. 11 lett.
a), b), c), e d) con cui si disciplinano gli effetti minimi che,
in modo uniforme, deve produrre il riconoscimento del trust in ognuno
degli Stati contraenti.
Tali effetti consistono nell’obbligo di riconoscere la segregazione
dei beni costituiti in trust, rispetto alla residua parte del patrimonio
del settlor ed agli altri beni del trustee.
Gli altri due elementi tipici ed essenziali del trust individuati
nell’art 2 della Convenzione sono da un lato l’intestazione
dei beni al trustee (o ad altra persona per suo conto), e dall’altro
lato quella particolare situazione, che è insieme un dovere
ed un obbligo, che legittima il trustee a gestire e disporre dei
beni, con l’obbligo della rendicontazione.
In mancanza di questi caratteri fondamentali ci si troverà
di fronte ad uno schema negoziale che non può qualificarsi
come trust.
Nonostante ciò, la maggiore dottrina ha definito il modello
di trust contenuto nella Convenzione con l’aggettivo “amorfo”,
proprio a voler indicare il fatto che questo documento normativo
non contiene disposizioni di diritto sostanziale uniforme, volte
a dare una compiuta definizione dell’istituto, ma regola soltanto
la possibilità di riconoscere negli ordinamenti giuridici
di civil law (come il nostro) gli effetti del trust.
Questa considerazione, quindi, alla luce di quanto sottolineato
e avendo appena citato le due norme di diritto sostanziale contenute
nella Convenzione, non può essere pienamente accolta.
Tuttavia, non può certamente negarsi che la parte più
rilevante della Convenzione sia quella relativa al riconoscimento
e non certamente né quella di diritto sostanziale uniforme
né quella relativa alle regole di conflitto, e poiché
i Paesi che già conoscono il trust non prevedono, ovviamente,
ostacoli al riconoscimento dei trust stranieri per essi la Convenzione
non costituisce fonte di novità giuridiche degne di rilievo.
In base al testo della legge di ratifica, in Italia il trust è
ammesso nei limiti dettati dall’art. 13, vale a dire nel caso
i cui si tratti di trust espressamente creato in un Paese che conosca
e disciplini il tipo di trust in questione. E’ da precisare
che il testo della norma è assai discusso,
Chiaramente la Convenzione non ha inteso creare un obbligo a carico
degli Stati aderenti, specie di quelli che non conoscono il trust,
di concedere ai loro consociati il libero utilizzo di questo strumento
negoziale. L’adesione alla Convenzione, in altri termini, non
comporta automaticamente l’ammissibilità dello schema
del trust in un sistema giuridico che lo ignora.
In questo senso, essa è anche assai cauta nell’imporre
ai sistemi non trust obblighi e vincoli impegnativi, che a ben guardare
si riducono a due soli.
Da un lato quello previsto dall’art. 12, che nel nostro Paese
chiama in causa soprattutto gli uffici della Conservatoria dei registri
immobiliari, imponendo la trascrizione della qualità di trustee
accanto al nome dell’acquirente che ne faccia richiesta.
Dall’altro si segnala l’obbligo di cui all’art.
11 che impone ai giudici di riconoscere che il trust fund è
un patrimonio separato da quello del trustee e per ciò non
aggredibile da parte dei suoi creditori o dei suoi aventi causa.
E’ questo il punto di maggiore interesse, specie con riferimento
alle implicazioni che l’effetto segregativo reca con sé
e, in particolare, per la compatibilità di questo effetto
con alcuni dei principi fondamentali del nostro ordinamento.
2. Gli elementi costitutivi
del trust
Prima di approfondire gli aspetti di cui sopra, è utile
accennare brevemente ai caratteri essenziali ed alla struttura del
trust.
L’esperienza di common law reca innumerevoli tipi di trusts
e, in questo senso, si può fare una prima grande distinzione
tra i trusts volontari e quelli ope legis.
Solo i primi, ovviamente, sono stati presi in considerazione dai
redattori della Convenzione dell’Aja, la quale per espressa
disposizione dell’art. 3 è applicabile ai soli trusts
costituiti volontariamente e comprovati per iscritto.
In linea di massima la struttura tipo del trust è la seguente:
un rapporto fiduciario in virtù del quale un dato soggetto,
denominato trustee, al quale sono attribuiti i diritti e i doveri
di un vero e proprio proprietario, gestisce un patrimonio che gli
è stato trasmesso da un altro soggetto, denominato settlor
o disponente, per uno scopo prestabilito o un fine, purché
lecito e non contrario all’ordine pubblico, nell’interesse
di uno o più beneficiari.
In merito a questo schema di base la Convenzione nulla prescrive,
limitandosi, in un certo senso a prendere atto ed accettare tale
struttura.
L’atto istitutivo del trust è unilaterale, e la forma
scritta è richiesta solo ad probationem.
Tecnicamente il documento è unico, ma esso in realtà
contiene due negozi. Il primo è il negozio di trasferimento
concernente l’attribuzione dei beni dal disponente al trustee.
Il secondo, invece, contiene le regole da seguire nella gestione
di questi beni.
Normalmente il disponente, una volta istituito il trust, esce di
scena. E’ possibile prevedere, però, anche mediante
apposite clausole negoziali, un suo limitato intervento nel tempo,
ad esempio attraverso le c.d. letters of wishes con cui egli può
dare indicazioni in merito ai singoli atti di gestione o amministrazione.
A tal proposito si noti come ogni altra indebita ingerenza potrebbe
produrre l’effetto di rendere l’atto di trust irrimediabilmente
nullo.
Continuando con i soggetti del trust, disponente e beneficiario
a volte possono essere la stessa persona, e qualsiasi interposizione
fittizia è scongiurata proprio perché il ricorso al
trust fa si che il disponente non sia titolare di diritti di sorta
verso il trustee [3].
Il trustee è colui che, in forza dell’atto istitutivo,
diviene il solo e legittimo proprietario dei beni in trust e in
ragione di tale qualifica dovrà attenersi scrupolosamente
a quanto stabilito nell’atto istitutivo stesso.
Alla luce di quanto appena affermato, quindi, l’unico diritto
reale ravvisabile in un trust è proprio quello che sorge
in capo al trustee, configurando quella particolare forma di proprietà
su cui, più avanti, saranno effettuate alcune considerazioni.
Non sempre la struttura del trust è trilatera, come già
si è intuito quando è stato riferito il caso in cui
il disponente (settlor) designi sé stesso come beneficiario,
o come trustee.
Nella stessa direzione, può accadere che il trust persegua
uno scopo impersonale [4]
e quindi manchi la nomina espressa di uno o più beneficiari,
come nei c.d. charitable trusts dove tale nomina è rimessa
alla scelta discrezionale del trustee.
D’altra parte la struttura può divenire anche quadrilatera
mediante l’inserimento nella sua organizzazione della figura
del protector, cui si è fatto ricorso negli ultimi anni con
maggiore frequenza.
L’utilità dell’inserimento del protector si coglie
specialmente se si pensa al fatto che nel mondo attuale spesso rivestono
il ruolo di trustee organizzazioni imprenditoriali di tipo parabancario,
sicuramente ideali e competenti per la gestione della ricchezza,
ma che necessitano di opportuni riferimenti di controllo nell’esercizio
dei poteri del trustee.
Il protector del trust, quindi, svolge utili funzioni di sorveglianza
dell’attività del trustee e, insieme, è titolare
di poteri straordinari come la sostituzione del trustee o l’imposizione
dello spostamento della sede operativa da un luogo ad un altro,
ove necessario per ottimizzare il risultato a favore dei beneficiari
[5].
La durata del trust è limitata dalla ben nota rule against
perpetuites, per evitare di innescare una catena di sostituzioni
fedecommissarie illimitate, bloccando di fatto la circolazione dei
beni, specialmente quelli immobili.
In questo senso l’art. 8, lett. f) della Convenzione indica
espressamente nella restrizione del termine di durata uno degli
elementi che la legge scelta dal costituente deve obbligatoriamente
regolamentare, affinché il trust possa essere validamente
riconosciuto.
3. Gli effetti segregativi
del trust
Così come è stato accennato sopra, la Convenzione
contiene anche una disciplina di diritto internazionale uniforme
nella parte in cui descrive gli effetti minimi che il riconoscimento
del trust deve produrre negli Stati aderenti.
Si tratta in sostanza del c.d. effetto di segregazione patrimoniale,
che costituisce l’aspetto maggiormente caratterizzante questo
fortunato schema negoziale, ma contemporaneamente anche il più
problematico a causa delle interferenze generate con alcuni fondamentali
principi del nostro sistema giuridico tradizionale.
I beni costituiti in trust danno vita, infatti, a un patrimonio
separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del
disponente, del trustee e dei beneficiari.
La conseguenza più importante di un simile stato di fatto
è che qualunque vicenda personale e patrimoniale che colpisca
i soggetti prima citati, non travolgerà mai i beni in trust,
che non potranno, quindi, essere aggrediti dai loro creditori personali
e nemmeno subire gli effetti di un eventuale fallimento del trustee,
del disponente o dei beneficiari (art. 11, co. II, lett. a, b, c,
d, Conv. Aja).
Per usare un’espressione cara alla dottrina che si è
occupata della materia dei patrimoni separati, si può dire
che i beni costituiti i trust sono a tutti gli effetti “blindati”.
Tale effetto deriva dall’essere i beni sottoposti a un vincolo
di destinazione, in quanto destinati al raggiungimento di un determinato
scopo prefissato dal disponente nell’atto istitutivo, e ad
un ulteriore vincolo di separazione.
Per tale motivo i beni in trust, mutuando l’espressione dal
vocabolario dei civilisti anglosassoni, si definiscono emarking,
cioè “marchiati”, affinché non si confondano
con quelli degli altri soggetti del trust [6].
Delineate in questi termini le norme di diritto uniforme, rimane
il dato che la Convenzione ha il suo nucleo principale nella disciplina
del riconoscimento del trust in Italia.
La dicotomia tra la legge applicabile e il riconoscimento rappresenta,
senz’ombra di dubbio, uno dei punti di più difficile
comprensione tra i tanti che si possono rinvenire quando ci si accinge
allo studio della convenzione in esame.
Questo passaggio si può intendere solo se si tiene sempre
presente il fatto che l’Italia non ha delle norme di diritto
positivo che contengano la disciplina dell’istituto del trust,
che, quindi, rimane ancora oggi formalmente sconosciuto al nostro
legislatore.
Ne consegue che la legge applicabile ad un atto di trust interno
non può mai essere quella italiana, mentre è senz’altro
l’Italia il paese dove si chiederà il riconoscimento
dell’atto.
L’art. 11 della Convenzione prevede il riconoscimento di ogni
trust costituito in conformità ad una legge scelta dal disponente,
che ovviamente lo preveda (art. 6), ovvero, in mancanza di scelta,
dalla legge con la quale ha più stretti legami (art. 7).
Tale riconoscimento, però, non è obbligatorio, posto
che il successivo art. 13 riconosce il potere allo Stato che dovrebbe
provvedere la riconoscimento di rifiutarlo, qualora gli elementi
costitutivi del trust, all’infuori della legge richiamata,
rimandino ad un diverso ordinamento che non conosca l’istituto
di cui in argomento.
Si tratta di una grave impasse prevista dalla Convenzione indubbiamente
per salvaguardare la sovranità dello Stato chiamato al riconoscimento,
ma che allo stesso tempo viene formulata soltanto come ipotesi eventuale
poiché è possibile e lecito, proprio in base alla
Convenzione stessa, procedere al riconoscimento di un trust che
presenti queste caratteristiche.
Per maggiore chiarezza è opportuno, a questo punto, ipotizzare
le due diverse situazioni che in concreto possono realizzarsi.
La prima è quella in cui il trust contiene elementi di alienità
effettiva oltre al richiamo della legge straniera (ad es. il trustee
è inglese, o i beni sono situati in Inghilterra). In tale
ipotesi, in forza non solo della menzionata Convenzione, ma anche
di altre norme di diritto internazionale privato, non vi sono dubbi
sul riconoscimento di questo trust, valido sotto tutti i profili
e, quindi, pienamente idoneo a spiegare i suoi effetti anche in
Italia.
La seconda ipotesi è quella in cui gli elementi costitutivi
del trust sono tutti nazionali (trustee, disponente, beneficiari
e allocazione dei beni), tranne, per la ragione che non ve n’è
una italiana, la legge applicabile che può essere ad esempio
quella inglese. Ci si domanda che cosa accadrebbe qualora taluno
volesse chiederne il riconoscimento in Italia.
Teoricamente il nostro Paese potrebbe non riconoscere un trust
siffatto, argomentando semplicemente in base alla facoltà
che viene riconosciuta agli Stati firmatari dalla Convenzione con
il citato art. 13.
In dottrina e in giurisprudenza la questione è assai dibattuta,
e di tale dibattito potrà darsi conto soltanto dopo aver
precisato quali sono i casi in cui è assolutamente certo
che non possa procedersi al riconoscimento di un trust.
La Convenzione, infatti, si mostra sensibile verso l’argomento,
e al fine di favorire il riconoscimento detta all’art. 15 una
serie di norme di salvaguardia riconducibili sia al rispetto delle
norme di applicazione necessaria, che delle norme di ordine pubblico
interno del paese in cui il trust vuole trovare riconoscimento.
Quindi, secondo quanto previsto dagli art. 15, co I, 16 e 18 i
trusts non possono in alcun modo:
- ledere la legittima e più in generale tutte le norme in
materia di successione necessaria;
- violare le orme imperative che regolano le garanzie reali e il
trasferimento di proprietà;
- essere esenti da azioni revocatorie fallimentari, violando, quindi,
i caso d’insolvenza la posizione dei creditori e dei terzi
in buona fede;
- modificare gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio;
- contenere disposizioni che, per qualunque applicazione della
Convenzione, risultino manifestamente incompatibili con l’ordine
pubblico del paese in cui si vuole procedere al riconoscimento.
Alla luce di quanto finora descritto non si può non notare
come l’omissione più grave da parte del nostro legislatore,
rispetto alla ratifica della Convenzione Aja, sia stata quella di
non disciplinare espressamente l’istituto del trust [7],
o almeno modificare alcune delle norme interne in materia di tipicità
di diritti reali, trascrizione e responsabilità patrimoniale,
lasciando un vuoto legislativo dove s’inseriscono proprio le
voci contrarie al riconoscimento nel nostro Paese di questo moderno
istituto giuridico.
Tuttavia, se il legislatore ha trascurato, non tanto di dare una
compiuta disciplina nazionale dell’istituto del trust, quanto
piuttosto di modificare le norme di diritto positivo in apparente
contrasto con la Convenzione stessa, detta omissione non può
spingersi fino al punto di rendere tam quam non esset la Convenzione
stessa, cosa che si verificherebbe se fosse impedito il riconoscimento
del c.d. trust domestico [8].
4. Sull’ammissibilità
del riconoscimento del Trust domestico
Nell’ambito di un vivace dibattito dottrinale, molto forte
è stata la posizione di coloro che hanno sostenuto l’assoluta
impossibilità di ammettere il riconoscimento degli effetti
del trust, e questa posizione ha trovato accoglimento anche in alcune
pronunce giurisprudenziali.
Tra queste si ricorda quella assunta con il decreto del 25/9/2002
dal Tribunale di Belluno [9]
in tema di trascrizione dell’atto di costituzione dei beni
in trust, ove si precisa che, al fine di rendere operante nel sistema
tavolate la previsione pubblicitaria dell’art. 12 della Convenzione,
è necessario uno specifico intervento normativo volto ad
individuare gli adempimenti indispensabili non solo per l’intavolazione
dell’atto traslativo del bene in capo al trustee, ma anche
per la necessaria annotazione del titolo istitutivo del trust [10].
In mancanza di questi adempimenti il trust domestico non può
trovare riconoscimento ai sensi dell’art. 13 della Convenzione
per produrre gli effetti di cui agli artt. 2 e 11 della stessa.
Viene, altresì, precisato che tale interpretazione non è
in contrasto con il principio di uguaglianza in quanto non precluderebbe
ai cittadini italiani la possibilità di costituire trusts
i cui elementi più importanti siano strettamente connessi
a Stati stranieri che prevedono quest’istituto, perché
non opererebbe il limite dell’art. 13; né li discrimina
rispetto alla condizione degli stranieri che eventualmente ne chiedano
il riconoscimento in Italia, perché sarebbero salvi gli effetti
del principio di reciprocità.
La stragrande maggioranza degli autori, comunque, si è schierata
su posizioni più favorevoli all’istituto, cui sono seguite
numerose pronunce giurisprudenziali che, quasi unanimemente, hanno
risolto in senso positivo la questione della compatibilità
col nostro ordinamento giuridico.
Condizionante ai fini di un corretto inquadramento di tutto l’argomento
è l’interpretazione che si vuole dare all’art.
13 della Convenzione, la cui formulazione esclude espressamente
che vi sia a carico degli Stati aderenti un obbligo di riconoscimento
del trust interno.
Questa previsione, tuttavia, non incide sulla diversa questione
dell’ammissibilità dell’istituto del trust nel
nostro ordinamento anche se, come già ricordato, non è
prevista una disciplina espressa. Infatti, l’esclusione dell’obbligo
di riconoscimento non significa di per sé negazione della
possibilità di consentire l’operatività di questo
strumento negoziale, la quale resta impregiudicata e in qualche
modo persino implicitamente ammessa [11].
Accanto a una corretta interpretazione dell’art. 13 è
anche necessario precisare che la complessiva operazione negoziale
posta in essere tramite il trust persegue un interesse che il nostro
ordinamento giuridico ha già ritenuto meritevole di tutela,
quando con la L. 364/89 ha ratificato la Convenzione Aja.
Diversamente non si riuscirebbe a spiegare come possa accadere
che da un lato sia stato imposto l’obbligo di riconoscere il
trust straniero (su cui d’altra parte non ci sono mai stati
dubbi), e dall’altro lato si sia voluto negare legittimità
all’atto istitutivo del trust domestico, avendo in comune il
medesimo interesse giuridico, tanto più che non ci sarebbe
ragione di trattare in modo dissimile situazioni sostanzialmente
e formalmente equivalenti.
Da qui l’onere di verificare se l’implicita e astratta
meritevolezza dell’interesse sottostante allo schema del trust
non risulti, almeno, in conflitto con alcuni principi fondamentali
del nostro ordinamento giuridico, tal che sia giustificabile la
restrizione del riconoscimento ai soli trust alieni.
A tal proposito occorre segnalare che nel 2003, con la tempistica
degna di un regista, la giurisprudenza italiana mette a segno tre
colpi decisivi per la causa favorevole al trust.
Infatti, dapprima con il Decreto del 16/06/2003 del Tribunale di
Bologna, seguito dalla sentenza del 30/09/2003 dello stesso Tribunale
e, successivamente con il decreto datato 13/10/03 del Tribunale
di Parma, è stata affrontata in maniera decisa la questione
dell’ammissibilità del trust interno, confutando l’una
dopo l’altra le argomentazioni addotte a sostegno della tesi
del conflitto dello schema del trust con alcuni principi fondamentali
del nostro ordinamento.
Le pronunce sopra menzionate [12],
con un’analitica e approfondita disamina degli aspetti giuridici
ricordati, concludono che l’istituto del trust è conforme
al nostro ordinamento giuridico e, quindi, pienamente lecito anche
quando l’unico elemento di alienità è il richiamo
della disciplina straniera, posto che non ne esiste ancora una originale
prodotta dal legislatore italiano.
Secondo questa giurisprudenza è privo di significato giuridico
affermare, ormai a più di dieci anni dall’entrata in
vigore della Convenzione Aja, che l’istituto del trust sia
illecito, tanto più che l’Italia, in qualità
di stato firmatario, ha dimostrato che l’istituto è
compatibile con il nostro sistema.
In caso contrario, sostengono i giudici del Tribunale di Bologna,
“bisognerebbe affermare che tutta la L. 364/89 si ha per non
scritta”.
Questa stessa considerazione permette anche di controbattere alle
obiezioni formulate da tribunale di Belluno con il decreto 25/9/2002,
dove è stata denunciata la mancanza di causa nel negozio
di trasferimento utilizzato per la costituzione dei beni in trust,
in quanto da un lato, secondo la più recente lettura degli
artt. 1322 e 1324 del c.c., sono ammessi gli atti unilaterali atipici
purché sorretti da causa lecita quale naturale applicazione
del principio dell’autonomia contrattuale posto dall’art.
1322 c.c; e dall’altro in quanto il negozio di trasferimento
non è astratto, ma deve essere visto in relazione a quello
istitutivo del trust, con riferimento al quale la valutazione di
meritevolezza dell’interesse sottostante è stata effettuata
ex ante dalla Convenzione e dalla legge di ratifica.
Secondo l’art. 6 della Convenzione, il trust è regolato
dalla legge scelta dal disponente.
Questa scelta però, secondo quanto sostiene la tesi che
la giurisprudenza citata mira a contrastare, non è assolutamente
libera.
Infatti, le norme della Convenzione esigono la presenza nella fattispecie
concreta di elementi oggettivi di estraneità, ulteriori rispetto
alla semplice scelta della legge straniera. Ciò, almeno accettando
una certa lettura che si è data all’art. 13.
Certamente, anche sulla base dei criteri dettati dall’art.
7, per determinare la legge con cui il trust ha il collegamento
più stretto, un trust di tal genere è qualificato
come trust interno.
Tuttavia affermare che esso non sia riconoscibile, comporta conseguenze
aberranti.
Infatti, non avrebbe alcun senso affermare che la Convenzione riguardi
i soli trust stranieri, e nemmeno avrebbe senso affermare che un
trust che richiami la legge straniera non sia abbastanza alieno
per poter essere riconosciuto.
L’unico vincolo nella scelta delle legge regolatrice è
quello di dover richiamare una legge straniera che conosca il trust
o la categoria di trust in questione (art. 5), ma soprattutto che
non contenga disposizioni in contrasto con le norme imperative di
cui all’art. 15, inderogabili per mezzo di atto negoziale.
Per il resto, in conseguenza della mancanza di una regolamentazione
nazionale dell’istituto, è del tutto legittimo il richiamo
di una legge straniera che lo preveda.
Alla luce di quanto appena affermato, l’unica interpretazione
logica dell’art. 13 è quella di considerarla come norma
di chiusura per ribadire che non possono essere riconosciuti trusts
che costituiscono frode alla legge, in quanto idonei a generare
situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui mirano ad
operare.
In questo senso, l’art. 13 si colloca nell’alveo del
principio posto dall’art. 1344 c.c. che sanziona la nullità
del contratto in frode alla legge, per prevenire e reprimere le
applicazioni elusive o fraudolente del principio di autonomia contrattuale.
Un altro dei cavalli di battaglia della posizione di rifiuto verso
il riconoscimento del trust domestico è stata la supposta
violazione del dogma del numerus clausus dei diritti reali, a causa
del particolare tipo di proprietà che insorgerebbe in capo
al trustee in conseguenza della costituzione dei beni in trust,
che rappresenterebbe un ostacolo anche per l’applicazione delle
regole in materia di pubblicità immobiliare.
Quest’orientamento appare censurabile almeno sotto due diversi
aspetti: uno di carattere teorico, e un altro di carattere tecnico.
Quanto al primo è utile ricordare che il nostro sistema
giuridico è interessato dal fenomeno, teorizzato da Pugliatti,
del passaggio “dalla proprietà alle proprietà”
[13],
e in esso “già da tempo vengono riconosciute forme di
proprietà assolutamente peculiari rispetto al concetto tradizionale
[14]”.
In questo senso la multiproprietà, il leasing, il contratto
di sell and lease back ed altri istituti d’importazione anglosassone,
hanno già efficacemente iniziato un’opera di demolizione
degli idola inerenti la tipicità del diritto di proprietà
e dei diritti reali minori.
Per quanto riguarda, invece, l’aspetto tecnico bisogna precisare
che lo schema del trust non realizza una doppia proprietà
[15],
quella c.d. legale, in capo al trustee e quella equitativa in capo
ai beneficiari, bensì una sola situazione di dominio che
è quella di cui titolare risulta essere il trustee.
Essa può benissimo esprimersi con la consapevole volontà
di non goderne affatto, rimanendo perfettamente compatibile con
il concetto di proprietà che si ricava dall’art. 832
c.c.
Non costituisce ostacolo alla configurabilità del trust
per il nostro ordinamento nemmeno il fatto che tale forma di proprietà
risulti segregata e vincolata alla realizzazione di un fine posto
a favore del beneficiario, posto che è nozione comune che
la proprietà è una situazione giuridica che attribuisce
non solo poteri e facoltà, ma anche obblighi.
Tali aspetti assumono rilevanza anche in materia di trascrizione.
Qui l’ostacolo per la trascrizione dei beni costituiti in trust
con l’indicazione della qualità di trustee, secondo
quanto previsto espressamente dalla lettera dell’art. 12 della
Convenzione, è stato forse definitivamente superato con il
decreto del Tribunale di Parma n. 1406/03, che ha negato la validità
del ragionamento secondo il quale il relativo atto costitutivo non
rientra nelle previsioni degli artt. 2643 e ss.
La posizione della giurisprudenza citata è in linea con
quanto già sosteneva la migliore dottrina, quando rilevava
che il trasferimento della proprietà di un bene immobile
o mobile registrato dal disponente al trustee avveniva comunque
in forza di un atto idoneo a trasferire la proprietà del
bene,e quindi rientrante fra gli atti soggetti a trascrizione di
cui all’art. 2643. co. I c.c.
Questa sede è invitante anche per dare ragione di un altro
preconcetto della dottrina ostile al riconoscimento dei trusts interni,
anche se nelle pronunce da ultimo citate non c’è un
preciso riferimento, probabilmente perché l’argomento,
tra i più tradizionali di questa posizione, è stato
già da tempo abbondantemente superato.
Il riferimento è alla compatibilità del trust con
il nostro sistema successorio, in quanto è da osservarsi
come i momenti di frizione tra questo sistema e lo schema del trust
siano a prima vista non pochi.
A parte il potenziale uso del trust ai fini della lesione della
legittima, con riferimento alla quale, però, esiste un’apposita
ed esplicita disposizione della Convenzione, bisogna esaminare il
rapporto con il divieto dei patti successori e con il divieto di
sostituzione fedecommissaria.
Quanto al primo divieto di cui all’art. 468 c.c. è
da precisare che il trust non può in alcun modo essere assimilato
ad un patto successorio, difettando l’elemento del rapporto
bilaterale tra il costituente e il beneficiario. Inoltre, a differenza
di quanto accade in seguito a una convenzione che violi il divieto
dei patti successori, ove il trasferimento della proprietà
del bene avviene comunque dopo la morte del testatore, nel trust
tale trasferimento avviene immediatamente con il disponente ancora
in vita.
Nessun contrasto nemmeno con il divieto di cui all’art. 692
c.c, in quanto il titolare-trustee non ha alcun obbligo di conservare
e restituire i beni di cui è proprietario in trust, ma soltanto
di perseguire con quei beni gli scopi voluti dal disponente.
L’occasione è stata ghiotta per chi, studiando i fenomeni
del nostro sistema successorio, ha rilevato la vetustà di
certi suoi istituti che mal si adattano a un contesto giuridico
chiamato a giustificare le proprie regole e la propria tradizione
di fronte alle nuove esigenze sociali ed economiche.
Come si diceva non è però sul piano del diritto successorio
che si misura l’impatto dell’introduzione del modello
del trust nel nostro sistema giuridico.
E infatti, a parte le riflessioni precedentemente effettuate sui
non irragionevoli momenti di frizione tra la disciplina dei trusts
ed alcuni principi tradizionali della nostra cultura giuridica,
l’ulteriore argomentazione invocata dal filone contrario all’ammissibilità
del trust domestico riguarda un punto decisivo: si tratta del presunto
il contrasto con l’art. 2740 c.c., a norma del quale, com’è
noto, ogni eventuale limitazione della responsabilità patrimoniale
universale del debitore è ammessa soltanto nei casi previsti
dalla legge.
E’ stato, di conseguenza, ritenuto che la norma contiene un
principio di ordine pubblico economico e, pertanto, inderogabile
per volontà negoziale.
Nel trust i beni trasferiti con il negozio costitutivo formano
un patrimonio separato, in quanto distinto sia rispetto a quello
del fiduciario-trustee e sia rispetto a quello del disponente, che
non può essere aggredito dai rispettivi creditori.
Di conseguenza si pone, in effetti, un problema di compatibilità
tra il dispiegarsi dell’effetto segregativi e il limite della
preminente esigenza di conservazione della garanzia patrimoniale.
A dire il vero, quest’altro caso di segregazione non può
rappresentare una novità sconvolgente.
E’ stato osservato in dottrina, infatti, come la stessa possibilità
di costituire persone giuridiche attraverso le quali gestire le
attività imprenditoriali o gli affari più rischiosi,
contraddica il principio della responsabilità patrimoniale
universale.
L’ultimo prodotto di questa tendenza è la società
unipersonali a responsabilità limitata, che ripete su scala
europea il primigenio modello francese, sicché si può
ormai considerare il trust, anche per il suo amplissimo raggio d’azione,
una valida occasione per stimolare il dibattito in dottrina e presso
gli organi legislativi, per ridiscutere il principio della responsabilità
patrimoniale anche sotto il profilo della tecnica giuridica.
La recente giurisprudenza, citata nelle pagine precedenti, ha negato
fermamente la possibilità di contrasto tra il riconoscimento
del trust interno e il principio posto dall’art. 2740 c.c.,
sulla base di un ragionamento che si articola in due direzioni,
entrambe anticipate da certa parte della dottrina [16].
Innanzitutto, l’effetto segregativo connaturato allo schema
del trust deriva non da un atto di autonomia contrattuale e quindi
dalla volontà delle parti, ma discende da una specifica disposizione
normativa contenuta nell’art. 11 della Convenzione Aja, ratificata
con la l. 364/89 che l’ha resa norma propria dello Stato italiano,
già ricordata come una delle poche norme di diritto uniforme
sostanziale della Convenzione stessa.
L’art. 11, quindi, ben può costituire l’eccezione
di fonte legislativa al principio della responsabilità patrimoniale
personale illimitata, perfettamente contenuta nelle maglie del nostro
ordinamento, nel rispetto dei suoi principi fondamentali.
Diversamente, si dovrebbe pensare che lo Stato italiano sia caduto
in una clamorosa e illogica contraddizione, quando ha aderito alla
Convenzione, e quindi si è obbligato a riconoscere l’effetto
segregativi del trust (art. 11), con la riserva mentale di paralizzarlo
con norme ostative di diritto interno come l’art. 2740.
Sempre con riferimento all’effetto segregativo il Tribunale
di Bologna [17]
cita autorevole dottrina, che spiega il legittimo prodursi di tale
effetto nel nostro ordinamento sulla base del fatto che gli artt.
2, 11 e 12 della Convenzione hanno in qualche modo introdotto una
nuova forma di proprietà.
Essa sarebbe caratterizzata dal fatto che la segregazione si verifica
perché i beni conferiti in trust, in realtà, non entrano
nel patrimonio del trustee se non al fine di realizzare lo scopo
indicato nell’atto istitutivo e col vincolo di segregarli dal
resto dei propri beni, e in mancanza verrebbe meno la stessa causa
del trasferimento.
Da qui le varie definizioni che si sono date di proprietà
“qualificata”, “finalizzata”, o “condizionata”,
per altro non nuove perché il nostro sistema prevede figure
omologhe nell’art. 1707 c.c. in tema di mandato, nel fondo
patrimoniale e nei nuovi patrimoni destinati a uno specifico affare
di cui agli artt. 2447-bis e ss. c.c., assorbiti pienamente alla
luce del già ricordato fenomeno del passaggio “dalla
proprietà alle proprietà”.
L’altra direzione in cui si è svolto il ragionamento
del Tribunale di Bologna prende in considerazione il fatto che a
fronte delle sempre più numerose disposizioni di legislazione
speciale e tradizionale in deroga all’art. 2740 c.c., non si
può continuare ad annoverare quest’ultimo tra i ranghi
dei principi inderogabili di ordine pubblico economico.
In questo senso, le diffuse categorie giuridiche già recepite
dal nostro ordinamento nelle quali la separazione è ad esse
connaturata, o da queste discende come effetto specifico, smentiscono
la portata di principio generale di ordine pubblico economico attribuito
all’art. 2740, il cui rapporto tra regola ed eccezione in esso
contenuto è stato, secondo alcuni, addirittura capovolto.
Ricondotto ad una di queste categorie di patrimoni separati, il
trust convenzionale c.d. domestico, non risulta configgere con alcuna
delle norme imperative ed inderogabili o di applicazione necessaria,
e non sembra nemmeno urtare questo o quell’altro principio
di ordine pubblico del nostro ordinamento giuridico, segnando l’epilogo
di un atteggiamento ostile di certa cultura giuridica verso questo
eclettico strumento negoziale.
In mancanza o di fronte ad un nuovo mutamento di indirizzo, ben
presto anche noi potremmo trovarci di fronte all’alternativa
che gli ambienti della finanza francese posero al proprio legislatore
quando si accingeva a ratificare la Convenzione Aja, prospettando
che se gli angloamericani avessero continuato ad avere nei loro
paesi l’istituto del trust, e potevano anche contare che nell’Europa
continentale un cittadino londinese o newyorkese potesse gestire
in questa forma la propria ricchezza, si avrebbe inevitabilmente
che anche i francesi prima o poi, attratti dalla versatilità
di tale strumento, sposterebbero su quelle piazze le proprie risorse.
Di fronte a questa situazione l’unica alternativa, fu suggerito,
per impedire la migrazione della ricchezza dalla Francia è
quella di dotare anche la piazza di Parigi, prima ancora di prendere
in esame la ratifica della Convenzione dell’Aja, dell’istituto
del trust.
5. Le applicazioni pratiche
dello schema del trust.
L’istituto del trust è sicuramente molto attraente,
in quanto lo schema in cui esso consiste rappresenta un possente
strumento di autonomia privata che consente di risolvere una serie
di problemi molto sentiti nella moderna economia, la quale richiede
la possibilità di costituire patrimoni separati destinati
a vari scopi predeterminati.
La dottrina ostile al riconoscimento dei trusts interni, oltre
alle ragioni tecnico-giuridiche su cui prima ci si è soffermati,
ritiene non necessario ricorrere all’istituto del trust in
quanto i medesimi scopi potrebbero essere raggiunti attraverso altri
strumenti giuridici alternativi, come per esempio la costituzione
di una nuova persona giuridica.
Ora, a parte i costi notevolmente superiori a quelli di un trust,
tale prospettiva dimostra come il vero problema alla base della
tesi contraria al riconoscimento del trust non sia semplicemente
inerente alla limitazione della responsabilità patrimoniale,
ma piuttosto rappresenti il vizio di un ragionamento troppo legato
a posizioni tradizionali, che non ammettono aperture verso sistemi
più evoluti.
In effetti nella legislazione speciale e tradizionale prodotta
nel nostro Paese da almeno un decennio a questa parte e avente come
contenuto varie figure di patrimoni separati, si ha la realizzazione
di strutture caratterizzate dalla sostanziale imitazione pedissequa
del trust.
Il che dimostra che il legislatore aveva ben presente l’istituto
del trust, come del resto l’analisi comparatistica del diritto
civile non poteva ignorare, anche se non ha mai concretizzato questa
rappresentazione in un’originale produzione normativa.
Gli istituti del fondo patrimoniale, dei patrimoni destinati ad
uno specifico affare di cui al D. lgs. 6/03 del nuovo diritto societario,
e l’evoluzione normativa in materia di intermediazione mobiliare
trattati nelle pagine precedenti, sono solo un esempio di questa
tendenza e attenzione del nostro legislatore verso il fenomeno dei
patrimoni separati, disciplinati come tali e mai tradotti espressamente
in forma di trust, pur richiamandone in tutte le fattispecie la
struttura di base.
La linearità e la semplicità dello schema del trust
giustificano la potenziale ampiezza del campo di applicazione: dalla
famiglia di diritto, a quella di fatto; dalla tutela di particolari
soggetti all’interno della famiglia, alla trasmissione della
ricchezza; dalle garanzie patrimoniali, all’impresa, dalle
partecipazioni societarie, alle recenti applicazioni in materia
di scudo fiscale [18].
In questa parte saranno effettuate alcune riflessioni su alcuni
dei possibili impieghi del trust, e ancora, per quelle fattispecie
già costituite in forma di patrimonio separato, verranno
sottolineati gli elementi che, nel confronto, fanno emergere la
maggiore utilità dell’istituto del trust come strumento
alternativo per la realizzazione del fine specifico.
L’istituto del fondo patrimoniale, per esempio, definito come
il più tradizionale componente della famiglia dei patrimoni
separati, trova limiti a una sua più larga diffusione nella
rigidità della sua struttura e dei presupposti di questa,
per superare i quali una valida alternativa potrebbe essere rappresentata
proprio dal trust.
Allo stato attuale, infatti, il fondo patrimoniale non può
essere istituito se non per soddisfare i bisogni della famiglia,
intesa nell’accezione tradizionale di famiglia legittima. Fuori
tutela, quindi, rimarrebbero le situazioni rappresentate dai bisogni
della famiglia di fatto; o di un soggetto coniugato che voglia,
tuttavia, provvedere ai bisogni dei propri figli naturali e della
madre di questi; o ancora le esigenze di una persona non coniugata
che voglia provvedere ai bisogni presenti e futuri della propria
famiglia d’origine.
Il trust tornerebbe utile, ancora, tutte le volte in cui si volessero
conferire beni diversi da quelli appartenenti ad una delle categorie
previste dall’art. 167, co. I superando le attuali incertezze
relative alla possibilità di conferire, ad esempio, quote
di società di persone, strumenti finanziari diversi dai titoli
di credito e altro genere di beni .
In tema di durata, poi, il trust sarebbe insensibile alla vicenda
del legame familiare, e quindi, in assenza di specifiche clausole
che dispongono il venir meno degli effetti segregativi allo scioglimento
del vincolo coniugale, il trust continuerebbe ad esistere per provvedere
alle esigenze della famiglia disgregata.
Molti altri ancora sono gli aspetti che favorirebbero una scelta
in direzione del trust per tutelare gli interessi attualmente perseguiti
col fondo patrimoniale, individuabili in ognuno dei punti di rigidità
dell’attuale disciplina di cui agli artt. 167 e ss. c.c. [19].
I trusts svolgono molteplici funzioni anche nel campo delle operazioni
finanziarie. L’operatività del trust nel settore finanziario
è da mettere in primo luogo in relazione con le disposizioni
della Convenzione che consentono a un trust estero di operare in
Italia e che obbligano il giudice italiano, a seguito dell’approvazione
della legge di ratifica, a riconoscere i trusts che rientrano nell’ambito
di applicazione della Convenzione.
Ovviamente, a questo punto il problema diventa quello di individuare
le norme inderogabili del nostro ordinamento che operano nel settore
in esame, che la Convenzione pone quale limite per la valida ammissibilità
del trust.
Difficilmente da una simile indagine si possono ottenere risultati
esaustivi, tuttavia, tutte le norme in questione si riconoscono
per essere caratterizzate da un comune interesse di base rappresentato
dalla necessità di garantire il pubblico dei risparmiatori
[20].
E’ appena il caso di ricordare tra le norme in tema di sollecitazione
del risparmio, quelle che disciplinano l’attività d’intermediazione
mobiliare e le altre ipotesi caratterizzate da norme del nostro
ordinamento che non sono disponibili dalle parti.
Sotto quest’aspetto non sembrano potersi riscontrare limiti
o preclusioni sostanziali all’operatività in Italia
di un trust estero nel settore dei valori mobiliari o, più
in generale, nel settore dei servizi d’investimento, ulteriori
rispetto a quelli che sarebbero applicabili ad un qualsiasi soggetto
straniero che voglia operare in Italia in questo settore, consistenti
in quegli ordinari controlli da parte delle autorità del
Paese d’origine che siano in grado di assicurare la protezione
dei risparmiatori italiani, con particolare attenzione alla solvibilità
e alla trasparenza della struttura organizzativa.
Ciò detto, è utile effettuare qualche cenno sul vantaggio
competitivo del trust nelle operazioni finanziarie.
L’utilizzo di quest’istituto nel settore della gestione
professionale della ricchezza mobiliare, è attestato dal
fatto che gli interventi legislativi recenti da parte di diversi
Paesi di civil law hanno introdotto forme di attività gestoria
che richiamano più o meno marcatamente il modello del trust.
Ciò accade in Italia, a titolo esemplificativo, per la legge
sui fondi comuni d’investimento, per quella relativa all’amministrazione
accentrata di valori mobiliari attraverso al Monte Titoli S.p.A.
[21],
ed ancora per la legge istitutiva delle SIM (L. 1/91, così
come modificata dal D. Lgs. 41/96).
Al di fuori di queste espresse previsioni, le applicazioni dirette
del meccanismo di base del trust, e addirittura dello stesso nomen
iuris, sono state sempre più numerose.
Senza pretesa di esaustività, di seguito se ne vogliono
indicare alcune.
Il ricorso al trust in materia finanziaria ebbe risonanza internazionale
in concomitanza con l’emissione di prestiti obbligazionari
garantiti da beni dei quali la società emittente si spogliava,
trasferendoli al trustee in piena proprietà ovvero in pegno.
Si tratta di una delle più antiche applicazioni, utilizzata
persino in Giappone e in Messico, e fra le più frequenti
ancora oggi anche in Italia, messa a punto, per esempio, in occasione
delle emissioni degli eurobond corporativi o governativi.
Tuttavia la funzione finanziaria più nota svolta dai trust
è quella che si registra nel campo dei fondi pensione.
Nella loro configurazione tipica, importata anche in Italia dall’Inghilterra
e dagli Usa, i fondi pensione sono alimentati dalle contribuzioni
del datore di lavoro e dei dipendenti, parte su base volontaria
e parte su base obbligatoria.
E’, comunque, da precisare che i trustee dei fondi pensione
raramente gestiscono in prima persona. Più spesso, infatti,
accade che la gestione sia unificata in grandi organismi di investimento
o in società assicurative.
Rimangono fermi, comunque, tutti gli elementi costitutivi del trust,
ed i relativi effetti, specialmente quello segregativo.
Trattasi sempre di operazione di natura finanziaria, anche se sono
lambiti i confini dei rapporti di lavoro, l’istituzione di
un trust per distribuire azioni di una società ai propri
dipendenti.
Il meccanismo, in questo caso, funziona attraverso la costituzione
del fondo del trust con le somme di denaro versato periodicamente
dalla società nelle mani dei trustees, i quali le impiegano
per acquistare sul mercato azioni della stessa società e
distribuirle ai dipendenti che presentano certi requisiti.
Sempre in campo azionario, ma su un altro versante, sono da segnalare
i c.c voting trust, che assicurano il raggiungimento degli scopi
perseguiti in Italia attraverso il patto di sindacato.
In Italia, a causa del più tradizionale patto di sindacato,
questa tipologia di strumento è poco diffusa, anche se recenti
studi ne attestano una maggiore presenza.
I voting trust possono avere durata brevissima, limitata ad esempio
a un’assemblea, ovvero una durata più lunga. Ogni decisione
circa l’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti
inerenti lo status di socio può essere delegato interamente
al trustee, o ad un terzo da questi designato.
Spesso il trust viene utilizzato anche per il finanziamento di
un progetto industriale, prevedendo contestualmente il rimborso
del prestito attraverso i proventi dell’impianto costruito.
Non c’è dubbio come quest’ultima applicazione
del trust abbia una chiara funzione di garanzia, interferendo alquanto
con la disciplina delle garanzie tipiche, e perciò realizzando
una forma di separazione patrimoniale molto difficile da perseguire.
Sappiamo, però, che con la riforma del diritto societario
il D. Lgs. 6/03 ha previsto una specifica figura di patrimonio destinato
a uno specifico affare, noto come patrimonio di finanziamento che
assolve pienamente le funzioni del trust di garanzia, essendo pure
questo volto al finanziamento di un progetto industriale.
Per concludere sul tema dei possibili impieghi del trust, bisogna
segnalare l’attenzione che ha rivolto il legislatore per l’applicazione
di questo istituto nella soluzione del problema del conflitto di
interessi nell’esercizio delle cariche di governo [22].
Un primo disegno di legge è del 1998, seguito poi da altri
disegni che ne condividevano l’ispirazione, e si incentrava
sul criterio della prevenzione, prendendo in considerazione il conflitto
nello stato ancora solo potenziale, prima cioè che si abbia
la definitiva prevalenza dell’interesse privato su quello pubblico,
con la previsione della separazione del titolare di cariche di governo
dagli interessi della propria sfera privata.
La separazione sia attua da un lato attraverso l’indicazione
di una serie di incompatibilità, e dall’altro con l’imposizione
di un regime di controlli per il caso specifico della titolarità
dia attività economiche.
Il disegno di legge, poi, prevede che per le attività economiche
a carattere rilevante , in mancanza della presentazione entro un
determinato termine di un piano di dismissione totale o parziale
delle attività stesse, possa utilizzare in via alternativa
il conferimento delle attività in un trust costituito a norma
della Convenzione dell’Aja del 1985.
Il riferimento al trust fatto in questi termini è stato
ritenuto troppo generico, in quanto, come si ricorderà, la
Convenzione Aja contiene pochissime norme di diritto sostanziale
uniforme e, in assenza di una disciplina nazionale per il trust
domestico, è necessario ricorrere a una legge straniera che
disciplini il particolare tipo di trust che si vuole istituire.
Il punto è che in materia di conflitto d’interessi
nell’esercizio delle cariche di governo nessuno dei modelli
oggi disciplinati sembra rispondere alle particolari esigenze di
questa delicata materia.
Ciò probabilmente è alla base del fallimento dei
progetti esaminati in Parlamento.
Un nuovo disegno di legge presentato dall’attuale Governo
prevede, infatti, una disciplina totalmente diversa, che contiene
addirittura il rovesciamento del punto di vista dei disegni di legge
precedenti, perché vengono messi sotto controllo non più
le attività economiche e patrimoniali dei membri del Governo,
bensì la stessa attività del Governo, con la cancellazione,
almeno fino a questo momento di ogni riferimento alla possibilità
di utilizzare lo schema del trust.
|
