La pubblica amministrazione attraverso la propria attività, sia provvedimentale sia materiale, può arrecare danni alla sfera giuridica dei privati, persone fisiche o giuridiche. In tale cornice generale si inquadra il tema de qua, purchè si tenga ben presente che a seguito della riforma operata con il d.lgs.31-03-1998 n.80, con la l. 21-07-2000 n.205 e con la sentenza Cass., sez. uni., 22-07-1999, n. 500, la lesione di interessi legittimi è ora risarcibile e la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte nei confronti della P.A. è concentrata quasi interamente dinanzi al giudice amministrativo.

In via incidentale, a parere di chi scrive, non si dovrebbe distinguere tra danni conseguenti alla lesione di un diritto soggettivo e danni da lesione di un interesse legittimo, poiché le diverse tipologie di danno risarcibile dovrebbero avere rilevanza solo in base agli effetti ad esso conseguenti, o per dirla in modo più elegante, a seconda della "materia" su cui il pregiudizio incide, di modo che, in sede di "aestimatio", si possano seguire le particolari e diverse regole partitamene applicabili ad ognuno di essi (danno biologico, danno morale e danno patrimoniale).

Sicchè, si potrebbe affermare che, ai fini della quantificazione del risarcimento, non importa se il pregiudizio discenda dalla lesione di un diritto soggettivo, ovvero da quella di un interesse legittimo. Il danno dovrebbe essere sempre liquidato "iuxta alligata et probata", ovvero sulla base della diminuzione di un valore patrimoniale o personale del danneggiato. Tali considerazioni introduttive si inseriscono nell'orientamento che nega la possibilità che nel nostro sistema si possa dare il c.d. danno-evento, ovvero quel tipo di danno che viene identificato con il mero "vulnus" alla situazione giuridica protetta, e che pertanto non necessiterebbe, ai fini della liquidazione, di altra prova eccetto quella dell'esistenza della lesione.

Si avrebbe, in altri termini, danno-evento (risarcibile ex se) ogni qual volta la condotta illecita abbia inciso su un diritto costituzionalmente protetto.

In effetti pare più convincente la tesi opposta, secondo la quale, l'accertata illiceità della condotta della P.A. non comporta, di per sé, l'esistenza di un danno da risarcire, sicchè si dovrà, al fine di conseguire il risarcimento da parte dell'interessato, dimostrare l'effettiva "deminutio patrimonii".

Non si dovrebbe dimenticare che il diritto al risarcimento rappresenta l'oggetto di una obbligazione civile, della quale il danneggiato è creditore, e debitore il danneggiante. Costituisce, pertanto, un vero e proprio diritto soggettivo perfetto. Non a caso all'attuale sistema risarcitorio la giurisprudenza della Suprema Corte è giunta attraverso l'interpretazione dell'art.2043 c.c., sicchè qualora venga leso un interesse legittimo, si dovrà applicare per intero lo statuto previsto da quella norma.

Nei casi in cui la condotta illecita della P.A. consista proprio nella stipula di un contratto, si pongono per l'interprete delicati problemi, relativi soprattutto agli strumenti normativi applicabili al fine di tutelare le ragioni del concorrente non aggiudicatario. Si pensi, per esempio, al caso in cui, in seguito allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica ed all'aggiudicazione del contratto de quo, gli atti di gara o la stessa aggiudicazione vengano annullati in sede giurisdizionale.

Sul punto si registra un noto contrasto giurisprudenziale, poiché secondo la Suprema Corte, in questi casi il contratto sarebbe annullabile, per iniziativa della sola P.A. e con giurisdizione del giudice ordinario, mentre secondo la giurisprudenza amministrativa, l'annullamento a monte degli atti di gara comporterebbe la caducazione automatica del contratto a valle, secondo un effetto "a cascata" che potrebbe essere invocato non solo dalla P.A., ma anche dal privato, con competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

E' evidente che il contrasto è profondo, tuttavia, con le dovute differenze procedurali, in entrambi i casi gli effetti del contratto vengono meno con efficacia "ex tunc".

Prima di passare all'analisi del venir meno degli effetti del contratto, con le dovute distinzioni in merito agli obblighi di restituzione nei confronti dell'aggiudicatario e all'obbligo di risarcimento a favore del partecipante escluso o pretermesso, appare opportuno, seppur sommariamente, descrivere le ragioni dogmatiche poste alla base delle contrapposte soluzioni giurisprudenziali di cui sopra.

La Cassazione ritiene che l'accertamento di un'illegittimità nella gara, sanzionata con la caducazione dell'aggiudicazione, determina un "vizio" della volontà dell'amministrazione, ex artt.1425 e ss. c.c., sicchè essa soltanto avrebbe titolo per agire dinanzi al giudice civile per chiedere l'annullamento del contratto. Il contratto rimane in vita, salva la volontà della P.A. di chiederne l'annullamento.

Secondo il Consiglio di Stato, invece, l'annullamento dell'aggiudicazione non solo preclude la stipula, ma travolge anche il contratto già stipulato, posto che la P.A. non può stipulare contratti liberamente, ovvero se non dopo aver individuato il suo contraente all'esito di una procedura selettiva. Tale procedura è strettamente di diritto pubblico, posta a garanzia del buon andamento e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, sicchè vista la delicatezza dei principi in ballo, non si potrebbe avallare il mantenimento in vita di un contratto nato in una condizione di palese illiceità procedurale, nonostante il sacrificio dell'interesse pubblico che con quel contratto la P.A. doveva realizzare. Il contratto, quindi, cade.

Dietro le due opzioni si celano drammatiche conseguenze, se consideriamo il semplice fatto che in caso di irregolarità nella procedura ad evidenza pubblica il soggetto danneggiato, che avrebbe interesse ad agire, è il terzo non aggiudicatario, illecitamente pretermesso a seguito della viziata procedura di legittimazione del futuro contraente della P.A.

La tutela giurisdizionale dovrebbe essere effettiva, mentre con l'opzione della Suprema Corte, il terzo non aggiudicatario non potrebbe trovare soddisfazione dei propri interessi, stante la riconosciuta possibilità di un eventuale azione di annullamento solo sulla base dell'iniziativa della P.A.!

Ciononostante, a sostegno della soluzione della Cassazione, si deve ricordare che la P.A. agisce sempre per curare un interesse pubblico, quindi è lecito chiedersi se si può giustificare il non soddisfacimento dell'interesse pubblico a causa dell'annullamento dell'aggiudicazione.

In ogni caso, quindi, vengono sacrificati principi fondamentali del nostro sistema, vuoi perché con la caducazione automatica del contratto l'interesse pubblico che doveva essere realizzato con il contratto viene irrimediabilmente immolato, vuoi perché l'eventuale azione di annullamento su iniziativa della P.A. costituisce una compressione del fondamentale diritto di difesa, che dovrebbe essere assoluto, incomprimibile.

E' evidente che sul punto dovrebbe intervenire il legislatore, stante la situazione di stallo determinata dall'attuale lacuna normativa.

Passando agli obblighi di restituzione, delle prestazioni eventualmente ricevute medio tempore dalla P.A., nei confronti dell'aggiudicatario, si deve preliminarmente osservare che essi non hanno nulla a che vedere con gli obblighi risarcitori, posto che trovano la loro ratio nell'azione di indebito di cui all'art. 2033 c.c.

L'annullamento, la nullità e la risoluzione di un contratto, fanno sì che le obbligazioni eseguite per effetto di esso divengono "sine causa", dovendo perciò essere restituite, con le dovute distinzioni a seconda dello stato soggettivo (possessore di buona fede o di mala fede) del contraente per quanto concerne la restituzione dei frutti.

L'azione di restituzione dunque non serve a risarcire, ma a recuperare quanto, seppur non dovuto, sia stato illecitamente incamerato dal contraente inadempiente.

Si deve distinguere il caso in cui l'obbligo di restituzione abbia ad oggetto una cosa determinata suscettibile di sfruttamento economico, e il caso in cui lo stesso riguardi una somma di denaro.

Nel primo caso, se la cosa al momento della restituzione ha perso valore, colui che ha diritto alla restituzione non può pretendere il maggior valore che la cosa aveva al momento della consegna, ove sia stato proprio lui a determinare la risoluzione del contratto. Per esempio, se la gara per la fornitura di un bene è annullata perché l'aggiudicatario ha corrotto la commissione aggiudicatrice, questi non potrà poi pretendere la rivalutazione del bene medio tempore fornito alla P.A.

Nel caso in cui si debba restituire l'equivalente pecuniario dell'uso della cosa, per il tempo compreso tra la consegna ed il rilascio, da parte dell'aggiudicatario, non si potrà far riferimento alla buona o mala fede dell'accipiens, dovendosi prendere come data di riferimento quella della "traditio".

Se si deve restituire una somma di denaro, la relativa obbligazione ha natura di valuta, e non di valore, sicchè per il computo del danno da ritardato adempimento, il debitore è tenuto a corrispondere dal giorno della mora gli interessi legali, ex art.1224 I comma, salvo il risarcimento del maggior danno ai sensi del II comma del medesimo articolo del codice civile. Ciò dipende dal fatto che l'obbligo di restituire sorge dal venir meno della causa che sorreggeva l'attribuzione patrimoniale, mentre il diverso regime per l'obbligo risarcitorio dipende dal fatto che esso sorge dalla commissione di un illecito (contrattuale o extracontrattuale)
Si discute, sempre in materia di obblighi restitutori, se sia applicabile l'istituto di cui all'art.1460 c.c., ovvero se la controparte possa rifiutare di adempiere all'obbligo restitutorio sino a quando l'altra parte inadempiente non abbia adempiuto il proprio.

Per operare il meccanismo di cui all'art.1460 c.c. è necessario che vi sia un collegamento tra le obbligazioni restitutorie, di tipo contrattualistico, laddove, invece, a ben vedere, tale nesso sinallagmatico manca nel nostro caso, posto che l'obbligo di restituire l'indebito non ha natura contrattuale. La giurisprudenza e la dottrina sul punto sono divise, anche se la tesi che nega l'estensione analogica del procedimento di cui all'art.1460 c.c. agli obblighi restitutori pare preferibile.

Per quanto concerne gli obblighi risarcitori veri e propri della P.A., pare opportuno analizzare un particolare tipo di danno, che si è recentemente imposto all'attenzione della giurisprudenza.

Si tratta del danno da perdita di "chance", che consiste nel sacrificio "di utilità non ancora entrate nel patrimonio del soggetto, e che tuttavia non era neppure certo che vi sarebbero entrate"!

Già in prima battuta tale voce di danno si presenta sfuggente e inverosimile, soprattutto se consideriamo che nel nostro sistema il danno per essere risarcito non deve essere necessariamente attuale, dato che è pacificamente ammesso il danno futuro, ma deve necessariamente essere "certo", ovvero già verificatosi o ragionevolmente prevedibile.

IL danno da perdita di chance è, invece, un danno futuro ed incerto!

Si pensi al noto caso dell'esclusione da una gara o da un pubblico concorso, ovvero all'annullamento degli atti di una procedura di evidenza pubblica, che non possa essere seguita dall'aggiudicazione al secondo classificato.

Vi sono due modi si intendere la chance.

Secondo una parte della dottrina, la chance è la mera possibilità, la speranza, di conseguire un risultato favorevole. Ovvero il mero fatto di avere un'occasione favorevole costituisce un autonomo valore patrimoniale, suscettibile di riconoscimento giuridico e, quindi, autonomamente risarcibile. Già la perdita della chance, della mera possibilità, costituisce una voce negativa che impoverisce la sfera patrimoniale del soggetto, si tratta in altri termini di una vera e propria perdita attuale e concreta (cioè un danno emergente).

Secondo la ricostruzione di altra dottrina, la tesi di cui sopra costituisce un elegante stratagemma per colorare come diritto soggettivo una situazione che in realtà è priva di autonoma rilevanza, in quanto la chance in sé e per sé non costituisce un bene della vita, non ha valutazione patrimoniale autonoma. Essa è utile solo ed in quanto viene realizzata.

Né tanto meno appaiono utili i criteri correttivi elaborati dai sostenitori della chance come bene autonomo, secondo cui la chance dovrebbe trovare tutela solo se "ragionevolmente fondata" oppure "statisticamente probabile", ovvero "moralmente verosimile". La ragionevolezza, la statistica e la moral suasion non hanno voce in capitolo, soprattutto laddove il punto di partenza è costituito dal considerare il danno da perdita di chance come danno emergente.

Alla luce di quanto detto sopra, appare più conducente la tesi che ravvisa nella perdita di chance una ipotesi di lucro cessante futuro.

Tale danno sarà risarcibile solo se supererà l'attento vaglio del giudice, in merito al valido nesso causale tra le lesioni e la perdita dell'opportunità favorevole, se la stessa chance era assistita da una ragionevole probabilità di verificazione e se la suddetta ragionevole probabilità si poteva desumere da elementi certi ed oggettivi.

Come per il danno futuro da lucro cessante, l'attore dovrà dimostrare l'esistenza di un danno risarcibile, non essendo sufficiente, al fine della valutazione equitativa del giudice, la dimostrazione di un danno solo potenziale o possibile.