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- DECRETO LEGISLATIVO TUTELA ACQUIRENTI IMMOBILI DA COSTRUIRE

Dopo l'approvazione in via preliminare del Consiglio dei Ministri del 18 febbraio e quella definitiva del Consiglio dei Ministri del 10 giugno, a seguito del parere positivo delle Commissioni delle Camere, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed entrerà in vigore il 21 luglio prossimo il Decreto Legislativo per l’attuazione della Legge 2 agosto 2004, n. 210 recante la delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili per i quali sia stato chiesto il permesso di costruire (e che siano ancora da edificare) o la cui costruzione non sia ancora ultimata ovvero siano in attesa del rilascio del certificato di agibilità. Fra gli strumenti di tutela viene previsto l’obbligo di fideiussione e di assicurazione del costruttore promittente, la previsione dei contenuti obbligatori del contratto preliminare, taluni limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare, l’istituzione di un Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire che abbiano subito una perdita a seguito dell’assoggettamento del costruttore a procedure che implicano una situazione di crisi. (Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n.122: Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210 - Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 6 luglio 2005, n.155).

- PARLAMENTO: DISEGNO DI LEGGE MODIFICA LEGITTIMA DIFESA

L'Aula del Senato ha approvato il Disegno di Legge n. 1899, che modifica l'articolo 52 del codice penale su legittima difesa e diritto all'autotutela in privato domicilio. Il provvedimento, in particolare, prevede l'inserimento dei seguenti commi nell'articolo 52 del Codice Penale: "Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione. La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.". Il provvedimento passa ora all'esame della Camera dei deputati. (Disegno di Legge 1899: Modifica all’articolo 52 del codice penale in materia di diritto all’autotutela in un privato domicilio).

- CASSAZIONE: RELAZIONE OSCURAMENTO DATI IDENTIFICATIVI NELLE SENTENZE

Con un’ampia relazione la Cassazione si è occupata della questione dei limiti e delle modalità di anonimizzazione dei dati identificativi degli interessati nelle sentenze e negli altri provvedimenti giurisdizionali di ogni ordine e grado, ai sensi dell’articolo 52 del Codice in materia di protezione dei dati personali (Decreto Legislativo 30 giugno 2003 n. 196). In linea generale, "le sentenze e gli altri provvedimenti giurisdizionali possono essere diffusi, anche attraverso il sito istituzionale nella rete Internet, nel loro testo integrale, completo – oltre che dei dati riferiti a particolari condizioni o status, anche di natura sensibile – delle generalità delle parti e dei soggetti coinvolti nella vicenda giudiziaria. In secondo luogo, secondo la Cassazione, là dove (ed è l’ipotesi del comma 5 dell’articolo 52) la tutela dei dati identificativi è ex lege (procedimenti di famiglia, procedimenti coinvolgenti minori, ecc.), il dovere di anonimizzare i dati sensibili identificativi del soggetto, allorché si proceda alla diffusione del provvedimento giurisdizionale (o della relativa massima), sorge “in ogni caso, anche in mancanza dell’annotazione di cui al comma 2". Tuttavia "ciò non toglie che, ancorché non necessaria, l’annotazione disposta giudice sia comunque opportuna, soprattutto quando – ed è il caso della nostra Corte di cassazione – le decisioni sono rese accessibili attraverso il sistema informativo e il sito istituzionale dell’autorità giudiziaria. In mancanza di annotazione da parte del giudice, infatti, si costringerebbe il personale che immette la decisione nella rete Internet di verificare ogni volta (risolvendo i nodi interpretativi di cui supra) se la sentenza o il provvedimento giurisdizionale riguardi un procedimento concernente minori o, ancora, un procedimento in materia di rapporti di famiglia". A parere della Cassazione, "il rilascio di copia della sentenza o di altro provvedimento giurisdizionale in favore di un soggetto diverso dalla parte del relativo procedimento e non titolare di uno specifico interesse processuale non deve essere considerata un’attività di diffusione della decisione, da effettuare nei limiti di cui all’articolo 52 del Codice". (Corte Suprema di Cassazione - Ufficio del Massimari, Relazione 5 luglio 2005: l’oscuramento dei dati identificativi nelle sentenze).

- PARLAMENTO: LEGGE PROTEZIONE MALATI DI CELIACHIA

Entrerà in vigore il 22 luglio 2005, la Legge che reca misure per la protezione dei soggetti malati di celiachia, una intolleranza permanente al glutine che colpisce centinaia di migliaia di individui molti dei quali non consapevoli. Tra le altre misure, ai soggetti affetti da celiachia è riconosciuto il diritto all'erogazione gratuita di prodotti dietoterapeutici senza glutine, al fine di garantire un'alimentazione equilibrata. (Legge 4 luglio 2005, n.123: Norme per la protezione dei soggetti malati di celiachia - pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 7 luglio 2005, n.156).

- PARLAMENTO: LEGGE DELEGA DISCIPLINA IMPRESA SOCIALE

E' stata pubblicata sulla Gazzetta la Legge che reca la delega al Governo per l'adozione entro il 18 luglio 2006 di uno o piu' decreti legislativi recanti una disciplina organica, ad integrazione delle norme dell'ordinamento civile, relativa alle imprese sociali, intendendosi come imprese sociali le organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un'attivita' economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' di interesse generale. Tale disciplina, in particolare, deve essere informata ai seguenti principi e criteri direttivi: a) definire, nel rispetto del quadro normativo e della specificita' propria degli organismi di promozione sociale, nonche' della disciplina generale delle associazioni, delle fondazioni, delle societa' e delle cooperative, e delle norme concernenti la cooperazione sociale e gli enti ecclesiastici, il carattere sociale dell'impresa sulla base di alcuni definiti fattori; b) prevedere, in coerenza con il carattere sociale dell'impresa e compatibilmente con la struttura dell'ente, omogenee disposizioni in ordine al funzionamento degli organi sociali, alla pubblicità ed alla partecipazione all'impresa; c) attivare, presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, funzioni e servizi permanenti di monitoraggio e di ricerca necessari alla verifica della qualita' delle prestazioni rese dalle imprese sociali; d) definire la disciplina dei gruppi di imprese sociali secondo i principi di trasparenza e tutela delle minoranze, regolando i conflitti di interesse e le forme di abuso da parte dell'impresa dominante. (Legge 13 giugno 2005, n.118: Delega al Governo concernente la disciplina dell'impresa sociale - pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 4 luglio 2005, n.153).

- TRIBUNALE MONZA: SENTENZA RISARCIMENTO DANNO DIFFERENZIALE

L'evidente diversità strutturale e funzionale, sussistente tra l'erogazione indennitaria effettuata dall'INAIL a norma dell'articolo 13 Decreto Legislativo 38/2000 ed il risarcimento del danno biologico, consente di escludere che le somme versate dall'Istituto a titolo indennitario possano considerarsi integralmente satisfattive del diritto al risarcimento del danno biologico in capo all'infortunato, laddove l'applicazione delle usuali tabelle di liquidazione del danno biologico portino a ritenere sussistente un danno "differenziale" ulteriore rispetto all'ammontare liquidato dall'Istituto. Non solo: la palese e marcata differenza sussistente tra l'indennizzo INAIL ed il risarcimento del danno, sotto il profilo della struttura e degli effetti, esclude inoltre l'utilizzabilità dei parametri di cui all'articolo 13 quali riferimenti vincolanti ai fini della liquidazione del risarcimento del danno biologico secondo criteri equitativi. Lo ha stabilito il Giudice Unico del Tribunale di Monza con la sentenza riportata integralmente. (Tribunale di Monza - Sezione Quarta Civile, Sentenza 7 - 16 giugno 2005, n.1828: Responsabilità civile - Incidente stradale - Danno biologico - Risarcimento del danno ed erogazione indennitaria Inail ex articolo 13 Decreto Legislativo 38/2000 - Differenze - Risarcibilita' del danno differenziale - Sussistono). [Sentenza inviata e massimata da Camera Civile di Monza - www.monzacameracivile.it].

- CASSAZIONE: SENTENZA REGIME DELLE SPESE NEI CONDOMINI MINIMI

Ribadendo il proprio ormai consolidato orientamento, la Corte di Cassazione ha affermato che: “La disciplina del condominio, pure in ordine alle spese (ad esempio per i necessari rifacimenti dell’edificio), è applicabile ad ogni tipo di condominio, anche a quelli c.d. “minimi”, composti cioè da due soli partecipanti, ad esclusione solamente delle norme procedimentali sul funzionamento dell’assemblea condominiale, che resta pertanto regolato dagli articoli 1104, 1105 e 1106 del Codice Civile”. Massima e sentenza consultabili sul sito della Cassazione. (Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile, Sentenza 22 giugno 2005, n. 13371: Condominio “minimo” - Regime delle spese - Applicabilità disciplina condominio).

- CORTE GIUSTIZIA UE: SENTENZA CAPACITA' DISTINTIVA DEL MARCHIO HAVE A BREAK

Ai sensi dell'articolo 3 della Direttiva 89/104/CEE, sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi di impresa intitolato: "1. Sono esclusi dalla registrazione, o, se registrati, possono essere dichiarati nulli: ... b) i marchi di impresa privi di carattere distintivo; ..3. Un marchio di impresa non è escluso dalla registrazione o, se registrato, non può essere dichiarato nullo ai sensi del paragrafo 1, lett. b), c), o d), se prima della domanda di registrazione o a seguito dell’uso che ne è stato fatto essa ha acquisito un carattere distintivo ..". La Court of Appeal (England & Wales) ha promosso la seguente domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia (Civil Division) (Regno Unito): «Se il carattere distintivo di un marchio di cui all’art. 3, n. 3, della Direttiva possa essere acquisito in seguito o in conseguenza dell’uso di tale marchio come parte di o in combinazione con un altro marchio». Il caso riguardava la richiesta della Nestlé di registrazione del marchio "HAVE A BREAK", considerando che lo slogan «Have a break (…) Have a Kit Kat» («concedetevi una pausa (…) concedetevi un Kit Kat») come pure il nome «Kit Kat» sono già marchi registrati nel Regno Unito nella classe 30 definita dall’Accordo di Nizza. Secondo la Corte, l’acquisizione di un carattere distintivo, può risultare sia dall’uso, in quanto parte di un marchio registrato, di un elemento di questo, come pure dall’uso di un marchio distinto in combinazione con un marchio registrato. In ambedue i casi è sufficiente che, in conseguenza di tale uso, gli ambienti interessati percepiscano effettivamente il prodotto o il servizio designato dal solo marchio di cui viene chiesta la registrazione come proveniente da una determinata impresa. Gli elementi idonei a dimostrare che il marchio è divenuto adatto a distinguere il prodotto o il servizio di cui trattasi debbono essere valutati globalmente, e che, nell’ambito di tale valutazione, possono essere presi in considerazione, tra l’altro, la quota di mercato detenuta dal marchio, l’intensità, l’estensione geografica e la durata dell’uso di tale marchio, l’entità degli investimenti effettuati dall’impresa per promuoverlo, la percentuale degli ambienti interessati che identifica, grazie al marchio, il prodotto o il servizio come proveniente da una determinata impresa nonché le dichiarazioni delle camere di commercio e industria o di altre associazioni professionali. 32 Concludendo, la questione pregiudiziale sollevata va risolta nel senso che il carattere distintivo di un marchio contemplato dall’art. 3, n. 1, della direttiva può essere acquisito a seguito dell’uso di tale marchio come parte di un marchio registrato o in combinazione con questo. (Corte di Giustizia delle Comunità Europee - Seconda Sezione, Sentenza 7 luglio 2005: Marchi – Direttiva 89/104/CEE – Assenza di carattere distintivo – Carattere distintivo acquisito con l’uso – Uso come parte di un marchio registrato o in combinazione con questo).

- CASSAZIONE: SENTENZA PROROGA DURATA INDAGINI CONTRO IGNOTI

La fissazione del termine massimo di sei mesi per la proroga delle indagini, previsto dall'art. 406 comma 2-bis Codice Procedura Penale, è compatibile con il provvedimento autorizzativo di prosecuzione delle indagini nel procedimento contro ignoti. In particolare, la Cassazione ha così argomentato: "Il testuale rinvio "alle altre disposizioni di cui al presente titolo in quanto applicabili", deve far ritenere che il legislatore del 1999, attesa la finalità di assicurare un completo svolgimento dell'attività di indagine anche nel procedimento contro ignoti, abbia inteso operare un riassetto in senso riunificativo del regime giuridico dei due tipi di indagine in modo tale da rafforzare in ordine ad entrambi, il controllo del giudice, estendendo al procedimento contro iqnoti tutte le norme regolatrici del procedimento contro persone note che si presentino non incompatibili; criterio ermeneutico, questo, che ha già trovato avallo nella sentenza interpretativa di rigetto 12.7.1990 n.409 della Corte Costituzionale (che ha ritenuto essere consentito al giudice investito della richiesta di archiviazione nel procedimento contro ignoti, di disporre il compimento di ulteriori indagini ex art.409 comma 4, in quanto norma compatibile pure in difetto di un esplicito rinvio da parte dell'art.415, quando non gli fosse possibile ordinare l'iscrizione nel registro delle notizie di reato di una persona già individuata). Orbene, deve dirsi che la fissazione di un termine massimo di sei mesi per la proroga delle indagini, quale previsto al comma 2 bis dell'art.406 è certamente compatibile con il provvedimento autorizzativo di prosecuzione delle indagini nel procedimento contro ignoti". Massima e sentenza consultabili sul sito della Cassazione. (Corte di Cassazione - Sezione Quinta Penale, Sentenza 22 aprile 2005 - 23 giugno 2005, n. 23699: Indagini preliminari - Procedimento contro ignoti - Proroga durata - Ammissibilità).

- CORTE COSTITUZIONALE: SENTENZA LEGITTIMO L'ARTICOLO 707 CODICE PENALE POSSESSO CHIAVI E GRIMALDELLI

Ha resistito al vaglio di costituzionalità l’articolo 707 del Codice Penale (Possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli) a norma del quale "Chiunque, essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di lucro, o per contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti contro il patrimonio, è colto in possesso di chiavi alterate o contraffatte, ovvero di chiavi genuine o di strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature, dei quali non giustifichi l'attuale destinazione, è punito con l'arresto da sei mesi a due anni". Secondo la Consulta infatti "l’insieme degli elementi costitutivi descritti dall’articolo 707 Codice Penale consente di concludere che la norma è volta a tutelare, sotto forma di esposizione a pericolo, un interesse penalmente rilevante, nel rispetto del principio dell’offensività in astratto". Tuttavia, "si deve tenere presente che la particolare configurazione della contravvenzione in esame lascia aperta la possibilità che si verifichino casi in cui alla conformità del fatto al modello legale non corrisponde l’effettiva messa in pericolo dell’interesse tutelato. Il giudice chiamato a fare applicazione della norma dovrà pertanto operare uno scrutinio particolarmente rigoroso circa la sussistenza del requisito dell’offensività in concreto, verificando la specifica attitudine funzionale degli strumenti ad aprire o forzare serrature, e valutando - soprattutto quando gli strumenti di cui l’imputato è colto in possesso non denotino di per sé tale univoca destinazione - le circostanze e le modalità di tempo e di luogo che accompagnano la condotta, dalle quali desumere l’attualità e la concretezza del pericolo di commissione di delitti contro il patrimonio". (Corte Costituzionale, Sentenza 23 giugno 2005 - 7 luglio 2005, n.265: Articolo 707 Codice Penale - Reato di sospetto - Contrarietà ai principî costituzionali di materialità e di offensività - Contrarietà ai principî di eguaglianza e di «colpevolezza - Infondatezza).

- AGENZIA DOGANE: CARTA DOGANALE DEL VIAGGIATORE

E' on line l'edizione 2005 della Carta doganale del viaggiatore, elaborata dall'Agenzia delle Dogane che si propone di fornire in forma sintetica ma esauriente le informazioni da conoscere quando ci si mette in viaggio per Paesi comunitari o extracomunitari, anche al fine di evitare brutte sorprese al rientro. Una delle indicazioni più utili: "Le apparecchiature fotografiche, videocamere, personal computers di elevato valore necessitano di una documentazione (ad esempio: ricevuta di acquisto, certificato di garanzia delle apparecchiature o la bolletta doganale d’importazione) che dimostri, in caso di controllo al momento del rientro, che sono state regolarmente acquistate o importate in Italia. In mancanza di tali documenti, si consiglia di rilasciare – presso un ufficio doganale portuale o aeroportuale – una dichiarazione di possesso da esibire al rientro". (Agenzia delle Dogane: Carta doganale del viaggiatore).

- GARANTE PRIVACY: DELIBERE ATTIVITA' ISPETTIVE - PROGRAMMA E CRITERI DI INDAGINE

Il Garante per la protezione dei dati personali ha reso noto di avere approvato due delibere che recano il programma di accertamenti per il periodo settembre-dicembre 2005, criteri, principi e priorità di intervento oltre alle risorse finanziarie per lo svolgimento di tale attività. Il rispetto della disciplina in materia di privacy sarà valutato con riferimento al trattamento di dati effettuato da operatori per attività particolarmente delicate: la fidelizzazione e la profilazione dei clienti attraverso le cosiddette “carte di fedeltà”, i sistemi di informazione creditizia (credito al consumo), i rapporti con i clienti da parte dei fornitori di tv interattiva, la custodia dei dati di traffico telefonico e telematico da parte dei fornitori di servizi Internet. (Garante per la protezione dei dati personali, Comunicato stampa 6 luglio).

- GARANTE PRIVACY: PROVVEDIMENTO PROROGA AUTORIZZAZIONI GENERALI

Per effetto della proroga disposta dal Garante per la protezione dei dati personali, saranno efficaci sino al 31 dicembre prossimo le sette autorizzazioni generali che sarebbero dovute scadere il 30 giugno scorso. Ricordiamo che le autorizzazioni interessano i rapporti di lavoro (1/2004), i dati sulla salute e le vita sessuale (2/2004), le associazioni e fondazioni (3/2004), i liberi professionisti (4/2004), le attività creditizie, assicurative, i sondaggi, l'elaborazione dati e da altre attività private (5/2004), gli investigatori privati (6/2004) e i dati di carattere giudiziario (7/2004). (Garante per la protezione dei dati personali, Comunicato stampa 30 giugno 2005: Differita al 31 dicembre prossimo la scadenza delle autorizzazioni generali per i dati sensibili e giudiziari).

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CONTRIBUTI DOTTRINARI IN EVIDENZA SU FILODIRITTO

- Diritto della privacy e diritto delle nuove tecnologie:
CONTROVERISE NEL COMMERCIO ELETTRONICO B2B: COMPETENZA GIURISDIZIONALE E LEGGE APPLICABILE
(Avv. Giuseppe Briganti - www.iusreporter.it)

L'A. si sofferma sulla difficile individuazione del giudice competente a conoscere le controversie in materia di commercio elettronico (nel canale Business to business, posto che in quello Business to consumer è generalmente riconosciuto il favore verso il foro del consumatore) e della legge applicabile.

- Diritto amministrativo e diritto sanitario:
LA VALUTAZIONE DELLA DIRIGENZA DELLE AZIENDE SANITARIE LOCALI
(Dott. Antonio Russo)

L'A. esamina approfonditamente la valutazione della dirigenza introdotta con la riforma della organizzazione dei controlli interni sancita dal Decreto Legislativo 286/99. Inderogabile per tutte le amministrazioni statali, la valutazione della dirigenza evidenzia in modo netto l’evoluzione del concetto di controllo da una accezione classica di attività di riesame attuata secondo parametri preesistenti e finalizzata, soprattutto, all’erogazione di misure sanzionatorie ad una accezione di maggiore ampiezza nella quale, accanto alle procedure di regolarità, è aggiunto ed enfatizzato anche l’aspetto del controllo-impulso e del controllo-guida funzionale all’attività di direzione.

- Storia del diritto, diritto greco antico:
LA COMUNIONE DEI BENI NEL DIRITTO GRECO ANTICO (ATTICO) E NEL DIRITTO ROMANO ARCAICO.
(Dott. Giuseppe Chiàntera)

Nel suo interessante contributo l'A. si concentra sulla nozione di proprietà nel diritto greco antico, rilevando che presso i Greci manca una nozione specifica di proprietà, che è una conquista peculiare della giurisprudenza romana. Essi concepivano la proprietà nei termini di un possesso momentaneamente libero da pretese altrui; di guisa che, mentre alla stregua del diritto romano classico, o si è proprietari o non lo si è, secondo il ricorrere o meno di certi requisiti obiettivi, per i Greci, all’opposto, una medesima persona nella medesima situazione sarà proprietaria di una cosa se non vi siano altri pretendenti dotati di un diritto più forte al possesso, e, viceversa, non lo sarà se il suo diritto di possedere sia deteriore rispetto a quello di qualche altro pretendente.

ARTICOLI DALL'ARCHIVIO DI FILODIRITTO

- Procedura penale:
IL MANDATO D'ARRESTO EUROPEO BARICENTRO TRA MUTUO RICONOSCIMENTO PENALE VIRTUALE E REALE
(Dott.ssa Paola Balbo, Giudice Onorario, Tribunale Sorveglianza Torino)

In questo intervento, tenuto nel corso del convegno "L'integrazione europea e la cooperazione giudiziaria in materia penale" (Roma, 17 Giugno 2005), l'A. esamina l'evoluzione dell'idea di mandato d'arresto transnazionale, approfondendo i motivi che hanno portato all'adozione del mandato d'arresto europeo, di cui sono analizzati alcuni aspetti peculiari.

- Diritto amministrativo, diritto degli appalti:
AFFIDAMENTO ALLE CENTRALI DI COMMITTENZA: APPALTO O CONCESSIONE? LA DIRETTIVA 2004/18/CE TORNA A LEGITTIMARE LA CONCESSIONE DI COMMITTENZA NEI LAVORI PUBBLICI
(Dott.ssa Daniela Pettinato)

L'A. esamina una delle novità principali introdotte dall Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, entrata in vigore in data 30 aprile 2004, vale a dire l'introduzione delle centrali per committenza, organismi creati per centralizzare le committenze.

- Diritto di famiglia:
UN ALTRO DIRITTO PER I SOGGETTI DEBOLI. L'AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO E LA VITA DI TUTTI I GIORNI
(Prof. Avv. Paolo Cendon)

Ad un anno dalla legge che ha introdotto nel nostro ordinamento l'istituto dell'amministrazione di sostegno, il Prof. Cendon ne traccia una approfondita analisi, tenendo conto anche dei soggetti che dovranno applicare la riforma.

- Diritto dell'immigrazione:
IL PERMESSO DI SOGGIORNO PER MOTIVI UMANITARI EX ART.18, COMMA 6°, T. U. IMMIGRAZIONE.
(Avv. Salvatore Fachile)

L'A. approfondisce le caratteristiche dell'istituto di cui al 6° comma dell'art. 18, Testo Unico Immigrazione, negletto dai giuristi e dall'associazionismo, che costituisce un importante strumento di supporto per migranti che hanno scontato (o stanno ancora espiando) una pena detentiva. In particolare, l'articolo 18, comma 6 Testo Unico Immigrazione prevede il rilascio (su iniziativa del procuratore, del magistrato di sorveglianza del tribunale dei minori, dei servizi sociali competenti o di una associazione accreditata) di un permesso di soggiorno per motivi umanitari (valido 6 mesi, rinnovabile per un ulteriore anno e convertibile in motivi di lavoro o studio) a favore delle persone straniere (maggiorenni o minorenni) che durante la minore età hanno commesso un reato punito con pena detentiva e per il quale sono state condannate (eventualmente anche con sospensione) a una detenzione, a una pena alternativa o sostitutiva ovvero a una messa in prova (forse anche con perdono giudiziario), finita di scontare per la parte relativa alla eventuale detenzione in carcere, e che hanno intrapreso positivamente un "programma di assistenza e integrazione sociale" sostenuto dai servizi sociali competenti o da una associazione accreditata.

- Diritto della navigazione e dei trasporti:
CONSIDERAZIONI SULLA NOMINA DEL COMMISSARIO DEL GOVERNO DELEGATO AL TRAFFICO ACQUEO DELLA LAGUNA VENETA.
(Comandante Rosario Siviero - www.iusmaris.com)

Con la consueta perizia l'A. esamina approfonditamente la figura e le funzioni del Commissario delegato, nominato ai sensi dell'articolo 5 - comma 4 - della Legge 225/92 dal Ministro dell'interno, con potere di deroga alla normativa vigente e limitatamente allo svolgimento di tutte le iniziative volte al superamento della situazione di emergenza nel territorio della città di Venezia, in relazione al traffico acqueo lagunare. Al Commissario sono attribuite tutte le competenze connesse al traffico acqueo e relative alla disciplina ed alla sicurezza della navigazione esercitate in via ordinaria dalla capitaneria di porto, dall'ispettorato di porto, dal magistrato delle acque, dai comuni interessati, dalla provincia di Venezia e dalla regione Veneto.

- Diritto del lavoro:
JOB-ON-CALL O CONTRATTO A CHIAMATA, O CONTRATTO DI LAVORO INTERMITTENTE
(Dott.ssa Laura Bonzagni - Dott. Andrea Basso)

Alla luce della riforma Biagi e della recente circolare del ministero del lavoro n. 4 del 2005, si analizzano gli aspetti normativi, gli adempimenti fiscali ed amministrativi; per la peculiarità di questa tipologia contrattuale si è ritenuto opportuno illustrare un esempio di lettera di assunzione con i relativi conteggi ai fini della determinazione della retribuzione.

Diritto amministrativo:
IL CONTROLLO STRATEGICO DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI. ASPETTI E PROBLEMI DI UNA NUOVA MISSION PER I COMUNI
(Dott. Michele Nico)

L'A. si chiede se, nel mutato contesto dei rapporti istituzionali che intercorrono oggi tra l'Ente locale ed il soggetto gestore di SPL, il primo sia all'altezza della situazione e si trovi preparato ad affrontare i delicati compiti connessi all'esercizio del suo nuovo ruolo.

- Procedura penale e diritto tributario:
IL RAPPORTO TRA IL PROCEDIMENTO PENALE ED IL PROCESSO TRIBUTARIO AVENTI AD OGGETTO I MEDESIMI FATTI: BREVI CONSIDERAZIONI.
(Dott. Nicola Monfreda)

Il legislatore, attraverso la riforma del diritto penale tributario operata tramite l'introduzione del Decreto Legislativo n.74/2000, ha inteso delineare un sistema in ragione del quale il processo penale ed il processo tributario aventi ad oggetto gli stessi fatti vengono instaurati e conclusi in modo del tutto indipendente, senza alcuna sospensione di sorta. In altre parole, in mancanza di una norma speciale di deroga all'articolo 654 Codice Procedura Penale, il giudicato penale non può avere efficacia nel processo tributario con la conseguenza che, in presenza del medesimo fatto storico, i due giudici (quello tributario e quello penale) possono giungere a conclusioni totalmente diverse. Tale problematica è stata oggetto di vivaci critiche e da più parti si è auspicato un ritorno alla c.d. pregiudiziale tributaria prevista dal sistema del '29 o anche al sistema dei vasi comunicanti disciplinato dall'articolo 12 della Legge n.516/1982.

- Diritto amministrativo:
ANCORA IN MATERIA DI ALTERNANZA POLITICA E NOMINA DEI RAPPRESENTANTI NEGLI ENTI PARTECIPATI: LO SPOIL SYSTEM "PURO" ACQUISTA SEMPRE MAGGIORE LEGITTIMAZIONE
(Avv. Bruno Troya)

L'A. annota la sentenza 28 gennaio 2005 n.178 con la quale il Consiglio di Stato ha stabilito che "le nomine e le designazioni di rappresentanti delle Amministrazioni locali presso altri Enti, rispettivamente, di competenza del Sindaco e del Presidente della Provincia, devono considerarsi di carattere fiduciario, nel senso che riflettono il giudizio di affidabilità espresso attraverso la nomina, ovvero la fiducia sulla capacità del nominato di rappresentare gli indirizzi di chi l'ha designato, orientando l'azione dell'organismo nel quale si trova ad operare in senso quanto più possibile conforme agli interessi di chi gli ha conferito l'incarico".

- Diritto penale:
LA NUOVA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO: IL FALSO IN BILANCIO
(Dott.ssa Alessandra Colombo)

Sempre alla luce del nuovo diritto societario e della disciplina sulla responsabilità amministrativa delle società e degli enti, l'A. esamina le fattispecie di cui agli articoli 2621 e 2622 Codice Civile, terminando il contributo con considerazioni di carattere comparatistico.

- Diritto amministrativo:
DECRETO LEGISLATIVO 42/2004: COSA CAMBIA DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE DELL'AMBIENTE IN MERITO ALLA TUTELA PENALE E AMMINISTRATIVA DEL PAESAGGIO
(Dott.ssa Laura Antelmi)

L'A. compie una ricognizione dei principi e della disciplina introdotta dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137.

APPROFONDIMENTI

- Diritto del commercio internazionale e Diritto processuale civile:
DEROGA ALLA GIURISDIZIONE ITALIANA

Quali sono le condizioni al ricorrere delle quali l'ordinamento giuridico italiano accetta di spogliarsi della propria giurisdizione a favore di quella di un altro ordinamento? Si tratta di una domanda che difficilmente viene posta in questi termini, in considerazione del fatto che le imprese con vocazione all'esportazione ed in genere con rapporti di natura internazionale mirano ad attrarre le eventuali controversie nell'orbita dell'ordinamento nazionale, senza preoccuparsi della sussistenza di elementi in grado, appunto, di fare dichiarare al Giudice il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

In questo breve contributo, sulla scorta della sentenza in oggetto, approfondiremo gli aspetti passivi e non quelli attivi della giurisdizione. Vedremo in sostanza quali sono le pratiche commerciali alle quali l'impresa italiana deve porre particolare attenzione per evitare, come nel caso di specie, di perdere il possibile vantaggio della giurisdizione italiana nel caso in cui insorgano controversie con la o le controparti contrattuali.

Il caso di specie rientra tra le ipotesi in cui non vi è una espressa pattuizione scritta sulla giurisdizione a cui devolvere le controversie.

In linea generale, all'insorgere di dubbi sulla giurisdizione a cui devolvere una controversia, a causa dell'estraneità al nostro ordinamento di una delle controparti, occorre fare riferimento, in ambito comunitario, a quanto previsto dall'ormai noto Regolamento 44/2001, mentre in ambito extracomunitario alla Legge 218/1995 recante il sistema di diritto internazionale privato italiano, che a sua volta richiama in quanto applicabili le disposizioni di cui alla Convenzione di Bruxelles del 1968, a cui lo stesso Regolamento 44/2001 ha mutuato diverse disposizioni.

Per quanto riguarda la deroga alla giurisdizione italiana, l'articolo 4, comma 2 della Legge 218/1995 prevede che "La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili". A tal proposito le Sezioni Unite della Cassazione (Sentenza del 17 gennaio 2005, n. 731) con rara chiarezza così espongono il nucleo del problema: "la deroga alla giurisdizione italiana è consentita con maggior larghezza, in conformità ai principi della Convenzione di Bruxelles, ai quali la riforma del 1995 [ossia la Legge 218/1995, n.d.r.] si è ispirata … ciò che conta, ai fini di una valida convenzione di deroga, è la sussistenza di un effettivo consenso dei contraenti circa l'attribuzione della giurisdizione ad un determinato foro: è di questo consenso che la legge vuole che sia data la prova per iscritto".

Secondo le Sezioni Unite, e qui sta la novità, tale convenzione di deroga non deve necessariamente risultare da un atto scritto e sottoscritto da entrambi gli stipulanti. Con riferimento alla materia dei traffici commerciali internazionali, "il diritto oggettivo nascente da Convenzioni internazionali e la giurisprudenza formatasi in relazione ad esso hanno elevato a strumento di esternazione del consenso, con specifico riferimento alla deroga alla giurisdizione, il comportamento concludente dei contraenti, considerandolo idoneo equipollente della duplicità di sottoscrizioni sul documento recante clausola attributiva di giurisdizione".

In particolare, le Sezioni Unite hanno ripercorso la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE sull'articolo 17 della predetta Convenzione di Bruxelles, recante la disciplina delle clausole di proroga della competenza, che ha subito una progressiva evoluzione, caratterizzata dal recepimento delle esigenze dei traffici internazionali, e segnatamente di quelli marittimi, e dalla attenuazione del rigore formale originariamente previsto per la valida conclusione della clausola attributiva di competenza.

In definitiva, secondo le Sezioni Unite, anche in sede di interpretazione dell'articolo 4, comma 2, della Legge 218/95, superando la formulazione letterale della norma, deve essere attribuita rilevanza, quale idoneo equipollente della prova della convenzione di deroga costituita dall'atto scritto e sottoscritto da entrambe le parti, al comportamento concludente delle medesime, ove risulti operante, nel settore del commercio internazionale in cui operano i contraenti, un uso che detto comportamento preveda come fatto idoneo a far riconoscere la volontà delle parti.

Ricordiamo che l'articolo 9 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili stabilisce, in materia di usi internazionali che: "Le parti sono vincolate dagli usi ai quali hanno assentito e dalle abitudini stabilitesi fra di loro. Salvo convenzione contraria delle parti, si ritiene che queste si siano tacitamente riferite nel contratto e per la sua elaborazione a qualsiasi uso di cui erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza e che, nel commercio internazionale, è largamente conosciuto e regolarmente osservato dalle parti in contratti dello stesso genere, nel ramo commerciale considerato".

Veniamo ora al caso che ha originato la pronuncia delle Sezioni Unite.

La società A, di diritto italiano, destinataria di una partita di petrolio calcinato spedita a Civitavecchia da Osaka dalla società di diritto giapponese B, con una nave della compagnia giapponese C, conveniva davanti al Tribunale l'Agenzia marittima D e l'Agenzia marittima E, entrambe società di diritto italiano, la prima quale agente generale della C, la seconda quale agente raccomandatario della nave e del vettore C, per sentirle condannare al risarcimento dei danni subiti dalla merce. La società E si costituiva eccependo il difetto di giurisdizione del giudice italiano, che veniva effettivamente dichiarato dai giudici di primo (Tribunale) e di secondo grado (Corte d'Appello). Le Sezioni Unite hanno rigettato anche il ricorso per Cassazione della società A, ribadendo il difetto di giurisdizione del Giudice italiano, applicando i principi sopra menzionati.

In particolare, le Sezioni Unite hanno rilevato che "nel campo dei trasporti marittimi internazionali, la polizza di carico (documento unilaterale emesso dal vettore con la duplice funzione di titolo rappresentativo della merce viaggiante e di documento probatorio del contratto di trasporto), per notoria prassi invalsa, attestata dalla dottrina che ha esaminato la questione ed ampiamente riscontrata dalla giurisprudenza di merito pubblicata, che ha determinato la formazione di un uso normativo, è sottoscritta dal solo vettore, e non anche dal caricatore.
Appare quindi incongruo, tenuto conto della notoria vigenza di un uso internazionale che non conosce la sottoscrizione della polizza di carico da parte del caricatore, desumere la sussistenza o meno della prova scritta dell'accordo di deroga alla giurisdizione, in virtù di clausola costantemente presente nei moduli correntemente adoperati tra gli operatori commerciali del settore, dalla presenza o meno dì una firma, quella del caricatore, che secondo gli usi non viene di regola mai apposta. La valutazione circa la sussistenza di una idonea prova dell'accordo di deroga ben può quindi essere condotta, nel caso di contestazione, ritenendo equipollente all'atto scritto e sottoscritto dai due stipulanti la polizza di carico redatta su modulo, predisposto da un solo contraente e dal medesimo soltanto sottoscritto in conformità agli usi commerciali internazionali del ramo, che rechi la clausola di attribuzione della competenza ad un determinato foro, qualora il caricatore, nella consapevole adesione ad un uso normativo, l'abbia ricevuta senza contestazioni e l'abbia negoziata a favore del ricevitore, ponendo in essere un comportamento implicante l'accettazione del patto di deroga, la cui sussistenza deve quindi ritenersi presunta".

Le Sezioni Unite hanno confermato la correttezza delle motivazioni elaborate dalla Corte d'Appello, laddove si rileva che poteva dirsi intervenuta valida stipulazione della clausola di deroga della giurisdizione in favore della Corte distrettuale di Tokio contenuta nella clausola n. 3 della polizza di carico emessa il 6 marzo 1996 dal vettore C nei riguardi del caricatore B e da quest'ultimo girata nel retro per il ricevitore A, atteso che nella polizza è incluso nel recto il richiamo esplicito a tutte le condizioni pattuite nel charter party stipulato l'1 marzo 1996 tra caricatore e vettore e da entrambi sottoscritto e tale documento contiene a sua volta, nella clausola n. 41, l'esplicito richiamo all'accordo sull'uso del modulo della polizza di carico della C. Ricordando il proprio orientamento, le Sezioni Unite hanno stabilito che il requisito della forma scritta, indispensabile per la validità della deroga alla giurisdizione italiana può venire soddisfatto per relationem attraverso il richiamo espresso nell'ambito dell'accordo sottoscritto dai contraenti ad altro documento che contempli la clausola di deroga (Cassazione 6787/92); ed inoltre che la clausola di deroga alla giurisdizione in una polizza di carico, validamente stipulata tra caricatore e vettore, è vincolante anche per il terzo giratario della polizza, senza necessità di ripetere, ad ogni trasferimento della polizza, gli stessi adempimenti formali che condizionano la validità della clausola tra gli originari contraenti (Cassazione 5945/84). In conclusione, accertata la convenzione di deroga tra gli originari contraenti, la clausola risulta ben opponibile al terzo ricevitore, società A, portatore della polizza di carico, vuoi in ragione del suo subingresso nei diritti e negli obblighi del caricatore, vuoi in virtù del principio di letteralità del titolo.

Come si diceva, la sentenza riportata si presta a molteplici considerazioni per gli operatori commerciali con vocazione all'esportazione, anche alla luce di quello che è ormai l'orientamento prevalente in ambito internazionale, al quale le Sezioni Unite hanno fatto riferimento. Innanzitutto, è importante considerare i rischi insiti nel proprio comportamento, che può, come visto, essere considerato concludente e pertanto fare luogo di una sottoscrizione su un contratto, anche ai fini della deroga della giurisdizione italiana. Qualora non si riesca ad ottenere l'adesione di controparte alle proprie condizioni contrattuali, è opportuno evitare che il proprio silenzio possa essere considerato accettazione delle condizioni proposte dalla controparte.

[Corte di Cassazione, Sentenza del 17 gennaio 2005, n. 731].

[Studio Legale ACTA, Bologna]

- Diritto del lavoro:
ASSENZA DAL LAVORO ALL'ESTERO E PROVA DELLA MALATTIA

Un lavoratore viene licenziato a norma del Ccnl dipendenti settori vetro per essere stato assente senza giustificazione per un periodo superiore a quattro giorni lavorativi.

Nel caso di specie, il dipendente, ottenute dal datore di lavoro due settimane di ferie (rispetto alle tre richieste), si recava in Brasile e, alla fine della seconda settimana faceva pervenire via fax all'azienda un documento, del quale l’unico elemento decifrabile era l’intestazione a stampa "Ospedale S.Paolo di Guaira-Paranà", mentre ritornato al lavoro, nonostante le richieste, non allegava altra documentazione medica giustificante la propria assenza.

Il Tribunale e la Corte d'appello di Firenze hanno respinto l'impugnazione del licenziamento promossa dal lavoratore e il caso arriva in Cassazione.

La Corte d'appello ha basato la propria pronuncia sulla disciplina in materia di malattia dei lavoratori italiani operanti in Paesi extracomunitari, richiamando l’articolo 2 della legge 33/1980, la disciplina del contratto collettivo (articolo 52), e l’articolo 3 Decreto Legge 317/81, convertito in Legge 398/87.

In particolare,

- a norma dell'articolo 2 Decreto Legge 663/79, convertito in Legge 33/1980 nei casi di infermità comportante incapacità lavorativa, il medico curante redige in duplice copia e consegna al lavoratore il certificato di diagnosi e l’attestazione sull’inizio e la durata presunta della malattia, che il lavoratore ha l’obbligo di recapitare o trasmettere, entro due giorni dal relativo rilascio, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, rispettivamente, all’Istituto nazionale della previdenza sociale e al datore di lavoro. In tale obbligo è compreso quello di indicare il domicilio durante la malattia, al fine dei controlli dello stato di malattia;

- a norma dell'articolo 3, comma 1, lett. b) Decreto Legge 317/87, convertito in Legge 398/87, al fine di consentire il controllo della malattia contratta all’estero da lavoratori italiani operanti in Paesi extracomunitari, all’esclusivo fine dell’ottenimento delle prestazioni economiche di malattia, è previsto l’invio dell’attestazione dì malattia, oltre che al datore di lavoro, anche alla locale rappresentanza diplomatica italiana, al fine di sottoporre il lavoratore ad eventuale visita dì controllo.

Secondo la Corte d'appello anche per il lavoratore italiano che si ammali all’estero sussiste un obbligo di comunicare al datore di lavoro, con il mezzo più veloce, il proprio stato di malattia ed il suo recapito, di modo che sia, comunque, raggiunto lo scopo perseguito dalle norme sui controlli di malattia.

Nel caso di specie il lavoratore sarebbe contravvenuto al predetto obbligo in quanto il certificato inviato via fax dal lavoratore non era stato tradotto in italiano, non essendo idoneo ad attestare il reale stato di salute del medesimo e, in particolare, l’esistenza di una malattia ostativa alla ripresa del lavoro. Non solo: la condotta omissiva del lavoratore non aveva consentito di verificare l’effettività di una pretesa malattia, che per il luogo ed il tempo della sua verificazione, per le modalità annesse e per la "personalità" dell’autore, la società datrice aveva tutto il diritto di fare accertare; infine che il lavoratore non si era premurato neppure in sede giudiziale di far accertare l’esistenza della causa giustificativa dell’assenza.

La Cassazione, in linea con quanto rilevato dalla Corte d'appello ha in via preliminare ricordato la normativa applicabile sopra citata.

Coniugando il precetto di cui all’articolo 2 Legge 33/1980 in esame con il principio della giusta causa di recesso dì cui all’articolo 2119 Codice Civile e con l’articolo 32 Costituzione sulla tutela della salute, la Cassazione ha elaborato il seguente principio di diritto:

La comunicazione di malattia al datore di lavoro prescritta dall’articolo 2 Decreto Legge 663/79, convertito in Legge 33/1980 rileva sulla possibilità di prosecuzione del rapporto nella misura in cui la sua omissione impedisca al datore di lavoro di controllare lo stato di malattia e la giustificatezza dell’assenza, ed allo stesso lavoratore di provarla a distanza di tempo (ad es. per le malattie a carattere transeunte, che non lasciano traccia apprezzabile). Viceversa il lavoratore può provare la giustificatezza dell’assenza, ai sensi dell’articolo 2119 Codice Civile, anche successivamente alla malattia, ove sia stato nella impossibilità incolpevole di effettuare la prescritta comunicazione (ad es. per gravissima malattia che abbia impedito al medesimo ed ai suoi familiari, per la gravità della situazione clinica e psicologica del momento, di effettuare le prescritte comunicazioni al datore di lavoro).

Nel caso di specie, la trasmissione del fax dimostra, secondo la Cassazione, la possibilità tecnica per il lavoratore di assolvere all’obbligo prima enunciato, e quindi l’assenza di una causa giustificativa della mancata ottemperanza.

Il lavoratore non ha adempiuto ai propri obblighi in caso di assenza dal lavoro per malattia, né l’ha provata successivamente.

Ma la Cassazione si spinge oltre: si può anche ammettere, nell’attuale sviluppo culturale, che non ci sia bisogno di traduzioni (tantomeno giurate) di
documenti redatti in lingue neolatine, di comune intelligibilità, o in inglese, lingua ampiamente diffusa nel mondo aziendale, anche nazionale; ma nel
caso di specie la indecifrabilità della comunicazione inviata deriva non solo e non tanto dal fatto dì essere scritta in portoghese, quanto di essere scritta a mano in lingua straniera, con caratteri grafici singolarmente inintelligibili, e così nell’insieme indecifrabile. Resta insuperata la circostanza che il lavoratore non ha fornito l’indirizzo dove eventualmente effettuare il controllo (possibile anche a grandi distanze, come l’invio del fax dimostra).

In sostanza, il datore di lavoro ha inteso dolersi non di uno specifico vizio della comunicazione o della documentazione, bensì del comportamento complessivo del lavoratore che non ha consentito l’accertamento della malattia.

[Cassazione - Sezione Lavoro, Sentenza 17 marzo-24 giugno 2005, n.13622].

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Direzione: Carlo Russo, Andrea Stanchi, Giuseppe Ferraris

Si tratta di un'iniziativa di informazione giuridica che nasce dall’idea di un gruppo di Magistrati, Accademici ed Avvocati dei Distretti Giudiziari di Liguria, Lombardia e Piemonte, esperti in materia di diritto del lavoro, della previdenza e dell’assistenza sociale. Il sito si articola in tre sezioni: una prima sezione è dedicata alla giurisprudenza dei distretti giudiziari di Liguria, Lombardia e Piemonte ed è dotata di un motore di ricerca. La seconda e terza sezione sono invece dedicate all'analisi sia teorico accademica sia pratica-applicativa di argomenti di attualità e delle novità normative in materia e contengono specifiche relazioni tecniche.

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