Direttore responsabile: Antonio Zama
Tribunale Bologna 24.07.2007, 7770
ISSN 2239-7752

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Scritto il: 05/10/10
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Il contratto preliminare di preliminare

Riflessioni sulla causa del contratto

 

Secondo la ricostruzione della dottrina tradizionale, il contratto preliminare, riconosciuto ma non definito dall’articolo 1351 del codice civile, è un contratto mediante il quale una o più parti si obbligano alla stipulazione di un successivo contratto, detto definitivo. Tale istituto è utilizzato soprattutto in ambito immobiliare durante le trattative di compravendita di un immobile, nelle quali vi sono:

* da un lato, il soggetto acquirente che effettua una proposta irrevocabile di acquisto e si obbliga alla sottoscrizione di un successivo contratto preliminare, con contestuale versamento di un acconto a titolo di acconto;

* dall’altro lato, il proprietario venditore che, dal canto suo, ha interesse alla vendita e che, con l’accettazione della proposta, si impegna alla sottoscrizione di un successivo preliminare di vendita.

Per brevità, si può suddividere lo svolgimento delle trattative per l’acquisto di un immobile in cinque passaggi, e precisamente:

1) il venditore immobiliare conferisce all’intermediario mandato per la ricerca di un acquirente;

2) l’intermediario fa sottoscrivere al potenziale acquirente una proposta irrevocabile di acquisto, di norma seguita dal versamento di una somma di danaro da parte del sottoscrittore;

3) la parte venditrice accetta la proposta di acquisto, controfirmandola: con tale atto si può ritenere che il preliminare si sia concluso di fatto;

4) le parti passano quindi alla stipulazione del preliminare vero e proprio, presso un notaio;

5) infine, viene stipulato il definitivo di vendita per atto pubblico.

In tale iter appare di centrale attenzione la fase in cui avviene la sottoscrizione della proposta irrevocabile di acquisto, in quanto, una volta accettata dal venditore, essa costituisce una sorta di “preliminare di preliminare”. Ne consegue il delinearsi di due tipi di contratti preliminari: uno, il primo, aperto o informale; l’altro, il successivo, chiuso o formale.

In riferimento all’ammissibilità della figura del preliminare di preliminare, è intervenuta a più riprese la giurisprudenza:

* in un primo momento, quella di merito (Trib. Napoli, 28 febbraio 1995, n.2039; Trib. Napoli, 11 gennaio 1994; Trib. Napoli, 8 maggio 1991; Trib. Napoli, 19 febbraio 1992; Trib. Napoli, 19 dicembre 1986 n.595/87; App. Napoli n.1796 del 1990; App. Napoli, 11 ottobre 1967) ha tentato di delinearne una giustificazione causale e, partendo dall’articolo 1322 del codice civile, ha affermato che deve ritenersi ammissibile e meritevole di tutela nel nostro ordinamento, in virtù del principio dell’autonomia della volontà negoziale, qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell’iter progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi, “ben potendo le parti dapprima addivenire ad un contratto in cui siano precisati i soli elementi strettamente essenziali della stipulanda vendita (cosa, prezzo, modalità di pagamento, etc.), indi ad un contratto che, pur non costituendo vendita definitiva, puntualizzi dettagliatamente e con precisione tutti gli elementi della stessa per poi, infine, giungere alla stipula della vendita definitiva con effetti reali”;

* in un momento successivo, quella di legittimità, e precisamente la seconda Sezione della Cassazione ha stabilito, con sentenza n. 8038 del 2 aprile 2009, che “l’art. 2932 c.c. instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi … ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito.

Tale impostazione rischia, però, di non tenere nel dovuto conto l’effettiva volontà manifestata dalle parti, che hanno espresso l’intenzione di volersi impegnare alla sottoscrizione di un preliminare e non di un definitivo. Inoltre, un accordo che preveda l’obbligo delle parti di stipulare un contratto preliminare potrebbe anche essere inquadrato nell’ambito dei contratti atipici, con efficacia obbligatoria meritevole di tutela ex art. 1322 del codice civile, il quale testualmente recita: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Nella ricostruzione operata dalla Suprema Corte, non si percepiscono né la profonda duttilità che questa figura contrattuale presenta, né la capacità di soddisfare interessi concreti delle parti, sprovvisti di uno schema tipico, in grado di tutelarli.

Inoltre, la giurisprudenza di legittimità in commento non analizza in modo diretto la nullità per mancanza di causa del preliminare del preliminare, ma giunge ad essa secondo un ragionamento indiretto, evidenziando l’impossibilità di una sua esecuzione specifica ai sensi dell’articolo 2932 codice civile: i giudici hanno elaborato il difetto di causa, considerando la funzione del preliminare di “obbligarsi … ad obbligarsi” come “una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

In verità, la giurisprudenza della III sezione della Cassazione, è recentemente intervenuta in tema di nullità della causa del contratto con la sentenza n. 16315 del 24 luglio 2007, sottolineando che la “causa concreta che, da un canto, vale a qualificare il contratto, determinando l’essenzialità di tutte le attività ed i servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo (…); da altro canto, assume rilievo quale criterio di adeguamento del contratto”. Con ciò si è inteso sostenere che la causa del contratto deve essere verificata in concreto, caso per caso, venendo meno la tradizionale nozione di causa intesa come funzione economico-sociale del contratto: secondo la nuova interprestazione, occorre evidenziare il reale assetto degli interessi che il contratto tende a realizzare, cioè la reale modifica nella sfera giuridica delle parti. La Cassazione accoglie dunque la cosiddetta “teoria della funzione economico individuale o dello scopo pratico”, per cui per individuare la causa del contratto si devono preliminarmente considerare gli scopi pratici che le parti intendono soddisfare.

Ritornando a trattare dell’ammissibilità del preliminare di preliminare, occorre evidenziare anche il punto di vista della dottrina, la quale è sostanzialmente divisa sul tema:

* da un lato, una minoranza di autori (Giammaria) sostengono che non vi sono limiti all’autonomia delle parti e dunque esse potrebbero configurare un primo accordo obbligatorio, non suscettibile di esecuzione in forma specifica, che solo una volta integrato con ulteriori successive pattuizioni conduca ad un secondo accordo, suscettibile di tale forma di attuazione. Lo stesso Sicchiero aggiunge che il contratto in tal modo perfezionato, comunque, non sarebbe un vero e proprio preliminare, ma un contratto atipico a contenuto obbligatorio;

* dall’altro, la maggioranza degli autori (Bozzi; De Rossi; Serrao; Gazzoni; Gabrielli G.) contesta la possibilità di ricorrere ad un preliminare di preliminare: se infatti si è già formato un accordo in ordine agli elementi essenziali del contratto (bene da alienare, prezzo, ecc.) e sussiste solo un margine di dubbio in ordine all’opportunità di procedere effettivamente alla stipulazione concordata, si potrà essere di fronte, rispettivamente, ad un preliminare vero e proprio ovvero ad un’intesa precontrattuale, a seconda che sussista o meno la volontà di obbligarsi alla conclusione del contratto, ma una mera duplicazione del stesso sarebbe priva di giustificazione causale.

Infine, per quanto riguarda l’aspetto fiscale, merita ricordare al lettore che secondo l’articolo 38 del D.P.R. 131/1986 “la nullità o l’annullabilità dell’atto non dispensa dall’obbligo di chiedere la registrazione e di pagare la relativa imposta. L’imposta assolta a norma del comma 1 deve essere restituita, per la parte eccedente la misura fissa, quando l’atto sia dichiarato nullo o annullato, per causa non imputabile alle parti, con sentenza passata in giudicato e non sia suscettibile di ratifica, convalida o conferma”.


Pubblicato su filodiritto il 27/11/10 in Altro Articoli Filodiritto Diritto immobiliare, del condominio, dei diritti reali Diritto privato Diritto processuale civile dottrina

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