Direttore responsabile: Antonio Zama
Tribunale Bologna 24.07.2007, 7770
ISSN 2239-7752

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Scritto il: 15/05/04
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Il potere di sospensione e revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande ai sensi dell’art.100 T.U.L.P.S..

 

Alcune recentissime sentenze hanno riaperto il dibattito in merito all’individuazione dell’autorità competente (Sindaco o Questore) ad adottare i provvedimenti di sospensione e revoca delle licenze di esercizi pubblici di somministrazione ai sensi dell’art.100 del R.D. 18.06.1931, n°773 (T.U.L.P.S.).

Facciamo riferimento, in particolare, alla sentenza del TAR Lombardia – Milano -n°3719 del 09.09.2003, del Consiglio di Stato – IV Sez. – n°7777 del 25.11.2003 e del TAR Emilia Romagna – Parma – n°795 del 17.12.2003.

Le prime due pronunce citate affermano, in estrema sintesi, che il potere di adozione dei provvedimenti in questione continua a permanere in capo al Questore anche dopo il trasferimento alle Regioni ed ai Comuni dei compiti di polizia amministrativa, attuato con il dPR 616/77.

La pronuncia del TAR di Parma, al contrario, afferma che “i provvedimenti di sospensione (o chiusura) di pubblici esercizi rientrano nella competenza di polizia locale amministrativa del Comune e, per esso, del Sindaco”.

Trattasi di questione dibattuta da almeno un ventennio (tra le prime pronunce sul tema si ricordano TAR Veneto 08.05.1980, n°395 e TAR Lombardia, sez. Brescia, 01.08.1985, n°359 [1]) e sulla quale si sono formati due opposti indirizzi giurisprudenziali.

La disciplina contenuta nel T.U.L.P.S. e le normative sopravvenute

Nell’originaria formulazione del RD 773/1931 il rilascio delle licenze per l’apertura di esercizi pubblici di somministrazione competeva, ai sensi dell’art.86, al Questore della provincia. Ai sensi dell’art.100 lo stesso Questore poteva “sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. Qualora si ripetano i fatti che hanno determinata la sospensione, la licenza può essere revocata”.

Inoltre, la revoca del titolo di polizia poteva essere disposta in linea generale, ai sensi degli artt.9, 10, 11 e 99 del TULPS, per vari motivi:

- mancata osservanza delle prescrizioni, che l’autorità di pubblica sicurezza aveva imposto al titolare nel pubblico interesse;

- “abuso” della licenza da parte della persona autorizzata;

- venir meno in capo alla persona autorizzata, in tutto o in parte, delle condizioni alle quali l’autorizzazione era subordinata, o sopravvenienza di circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione;

- chiusura dell’esercizio per un tempo superiore agli otto giorni, senza che sia dato avviso all’autorità locale di pubblica sicurezza, o decorrenza del termine di chiusura comunicato all’autorità di pubblica sicurezza, senza che l’esercizio sia stato riaperto.

Inoltre, ai sensi dell’art.92 la licenza di esercizio pubblico non poteva essere data a chi fosse stato condannato per reati contro la moralità pubblica e il buon costume, o contro la sanità pubblica o per giuochi d’azzardo, o per delitti commessi in istato di ubriachezza o per contravvenzioni concernenti la prevenzione dell’alcoolismo, o per infrazioni alla legge sul lotto, o per abuso di sostanze stupefacenti.

Con il dPR 616/77 la competenza al rilascio del titolo autorizzatorio veniva trasferita al Sindaco, mentre nulla veniva espressamente disposto in merito alla sopravvivenza o meno in capo al Questore dei poteri di cui all’art.100 TULPS.

Successivamente, la legge 287/91 (Aggiornamento della normativa sull’insediamento e sull’attività dei pubblici esercizi) introduceva, all’art.4, ulteriori ipotesi di revoca, da parte del Sindaco, dell’autorizzazione e dettava, all’art.9, norme definite “a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica”. In particolare, il terzo comma dell’art.9 disponeva che “la sospensione del titolo autorizzatorio prevista dall’articolo 100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (…) non può avere durata superiore a quindici giorni; e’ fatta salva la facoltà di disporre la sospensione per una durata maggiore, quando sia necessario per particolari esigenze di ordine e sicurezza pubblica specificamente motivate”.

Nessun accenno, anche in questo caso, in merito all’Autorità competente a provvedere.

Alla luce di un mancato esplicito coordinamento normativo si andava così formando, come prima accennato, un orientamento secondo il quale con il trasferimento delle competenze ai Comuni in tema di polizia amministrativa locale doveva ritenersi decaduto il potere del Questore di adottare i provvedimenti ex art.100 TULPS. Tale potere andava ora attribuito al Sindaco.

L’impugnativa del provvedimento lesivo

Va preliminarmente evidenziato che i provvedimenti di sospensione e revoca delle licenze di pubblici esercizi ai sensi dell’art.100 TULPS hanno natura eminentemente cautelare e giammai sanzionatoria e, pertanto, essi mirano a sradicare una situazione esistente creatasi solitamente in un certo lasso di tempo (fatta eccezione per l’ipotesi dei tumulti e dei gravi disordini che possono essersi verificati repentinamente) ed evitare che la prosecuzione dell’apertura dell’esercizio possa causare il protrarsi di determinate condizioni nocive per l’ordine e la sicurezza pubblica, il buon costume e la moralità pubblica.

L’adozione di tali provvedimenti prescinde da qualsiasi analisi in ordine alla responsabilità, diretta o indiretta, del gestore dell’esercizio pubblico rispetto ai fatti posti a base del provvedimento stesso. Fatti che si verificano di regola al di fuori di qualsiasi possibilità di controllo o di intervento del soggetto destinatario del provvedimento (si pensi alla presenza abituale di persone pregiudicate o pericolose a lui sconosciute).

E’ quello dell’assenza di responsabilità del titolare un aspetto sul quale spesso si appuntano le doglianze dei ricorrenti innanzi all’autorità giurisdizionale amministrativa, che esamina, di regola, tali argomentazioni con scarso o alcun interesse.

L’interesse a ricorrere è massimo per i destinatari dei provvedimenti i quali mirano ad un annullamento dell’atto lesivo che eviterebbe loro anche un “precedente” sfavorevole, precedente che potrebbe condizionare in termini peggiorativi la durata di successivi analoghi provvedimenti o comportare la revoca definitiva della licenza. Ecco perché i ricorsi vengono presentati ugualmente anche a “condanna” già interamente scontata, ossia dopo lo spirare degli effetti sospensivi dell’atto impugnato.

A ciò si aggiunga la possibilità di agire per il risarcimento dei danni patiti qualora il g.a. dichiari l’illegittimità della chiusura dell’esercizio. Danni che abitualmente vengono ricollegati ai mancati introiti per il periodo della chiusura (depurati delle spese di gestione) e alla lesione all’immagine del locale; lesione, quest’ultima, rilevante soprattutto, come sovente accade, quando la Questura comunica la notizia dell’avvenuta chiusura del locale agli organi d’informazione in modo roboante e con gran discredito per la gestione commerciale dell’attività.

E’ ovvio che spesso i motivi che possono portare alla declaratoria di illegittimità sono diversi da quello di incompetenza.

Nella prassi v’è da segnalare che non è mancato chi abbia invocato l’annullamento dell’atto lesivo per difetto della comunicazione di avvio del procedimento ex art.7 L.241/90, combinata con la mancata enunciazione delle particolari esigenze di celerità del procedimento che legittimavano detta omissione. Certo è che ai sensi del secondo comma dell’art.7 i provvedimenti a contenuto cautelare possono essere adottati anche prima della comunicazione di avvio del procedimento ma, in fin dei conti, é da censurare anche la superficialità dell’autorità che non si dilunga almeno un po’ nel tentativo di giustificare comunque l’esigenza di celerità, quasi sempre in re ipsa, dell’atto per mettersi al riparo da spiacevoli sorprese.

In altri casi, e con migliori esiti per i ricorrenti, i motivi di ricorso si sono appuntati sull’inadeguata descrizione delle circostanze di fatto per l’adozione del provvedimento o le ragioni di tutela dell’ordine, sicurezza, moralità (sic!) pubblica che lo supportavano.

Talaltra volta è censurata l’eccessiva durata del periodo di sospensione comminata o la scelta di disporre la revoca della licenza in assenza di precedenti situazioni analoghe riferibili all’esercizio pubblico.

E’ palese che la doglianza relativa all’incompetenza dell’autorità emanante può essere, invece, di volta in volta proposta con motivazione ambivalente, anche in modo prettamente utilitaristico. Se è stato il Questore a provvedere allora si invocherà il trapasso delle funzioni di polizia amministrativa avvenuto col dPR 616/77. Se, invece, è stato il Sindaco, si potrà comodamente affermare che ogni valutazione in tema di ordine e sicurezza pubblica spetta esclusivamente al Questore, il cui potere ex art.100 TULPS è rimasto a tutt’oggi intatto.

Le nostre conclusioni

Quest’ultima è certamente l’opzione interpretativa che noi prediligiamo.

Del resto le sentenze che affermano la competenza del Sindaco ad adottare i provvedimenti in questione si limitano ad affermare che “la potestà di sospensione ex art.100 Tulps deve intendersi trasferita alla competenza del Sindaco anche nel caso in cui l’adozione della misura si renda necessaria per ragioni di sicurezza pubblica”, in una col trasferimento delle funzioni amministrative relative alla materia “polizia locale urbana e rurale” (TAR Emilia Romagna – Parma – 17.12.2003, n°795) e che, pertanto, “è il Sindaco e non il Questore l’organo competente all’adozione della sospensione di una licenza di polizia per un pubblico esercizio, anche ove disposto per ragioni attinenti alla sicurezza ed alla moralità pubblica” (TAR Calabria– Catanzaro – 28.11.2000, n°1486). In un’altra circostanza era stato affermato che la ratio della riforma di cui alla legge 287/91 “…è chiaramente quella di evitare la intrusione delle Autorità Statali di P.S. nelle valutazioni riservate agli enti titolari delle funzioni amministrative…”, giungendo, così, al “punto fermo” secondo cui “…le incombenze di cui all’art.100 sono state trasferite dall’Ente Statale a quello locale” (TAR Sicilia – Catania, sez. III, 26.06.1995, n°1981 poi annullata da C.G.A., sez. giurisdizionale, 03.12.2001, n°619).

Da un punto di vista concettuale in queste sentenze non ci si è soffermati a ragionare sulla tradizionale distinzione tra polizia amministrativa e polizia di sicurezza che in questo modo viene sostanzialmente negata [2].

E’ agevole, infatti, rilevare che queste pronunce muovono da un assunto, assolutamente non condiviso dalla IV sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n°7777 del 25.11.2003, secondo cui i poteri in tema di revoca e sospensione delle licenze di commercio per motivi di ordine e sicurezza pubblica sarebbero stati assorbiti all’interno dei compiti di polizia amministrativa trasferiti alle Regioni ed ai Comuni ai sensi del dPR 616/77. Opinione analoga a quella dei giudici di Palazzo Spada è stata espressa recentemente dal TAR Lombardia – Milano – nella sentenza n°3719 del 09.09.2003.

Ed invece, anche a nostro modesto avviso le funzioni di polizia amministrativa locale e quelle in tema di ordine e sicurezza pubblica vanno necessariamente tenute distinte, con la conseguente permanenza in capo al Questore dei poteri ex art.100 TULPS.

Tale distinzione, secondo un insegnamento risalente [3] di cui occorre sottolineare l’estrema attualità alla luce delle definizioni contenute nel citato art.159 del D. Lgs. 112/98, si fonda non su caratteri distintivi materiali, ma sulla specialità dei vari rami della polizia amministrativa nei confronti di quella sicurezza: la polizia di sicurezza mira a tutelare la collettività contro i pericoli e le turbative generiche che minacciano l’ordine e la sicurezza pubblica, mentre la polizia amministrativa tende a tutelare la collettività in particolari settori della vita sociale, con la conseguenza che esistono tante branche della polizia amministrativa quanti sono i servizi e i beni che nell’interesse della collettività richiedono un’apposita tutela.

Vedremo che in base a questo principio sarà il potere normativo ad individuare l’ambito operativo della polizia amministrativa, ossia gli specifici settori della vita sociale attribuiti alle diverse competenze (dello Stato, delle Regioni, degli enti locali).

Ed infatti la nostra opinione sulla specifica questione oggetto della presente disamina, aldilà di considerazioni meramente teoriche, si fonda principalmente su alcuni dati normativi estremamente espliciti.

Partendo dall’alto nella gerarchia delle fonti, l’art.117 della Costituzione, cosi come novellato dalla legge costituzionale n°3/2001, attribuisce allo Stato la potestà legislativa esclusiva nella materia dell’ordine e sicurezza pubblica, ad esclusione della polizia amministrativa locale, distinguendo così nettamente le due materie.

Il D. Lgs. 31.03.1998, n°112, al titolo V attribuisce alle Regioni ed agli enti locali la titolarità delle funzioni e dei compiti di polizia amministrativa nelle materie ad essi rispettivamente trasferite o attribuite, oggetto di puntuale elencazione. Da tali funzioni sono espressamente distinti quelli relativi all’ordine ed alla sicurezza pubblica che sono riservati allo Stato.

Si potrebbe già concludere, pertanto, che se la materia dell’ordine e sicurezza pubblica, per volontà legislativa, viene separata da quella della polizia amministrativa locale e resta riservata allo Stato (escludendo la competenza degli enti locali) è ragionevole ritenere che il potere ex art.100 TULPS debba permanere in capo ad un organo statale, il Questore, Autorità locale di Pubblica Sicurezza.

Si badi, peraltro, che l’art.15 della legge 01.04.1981, n°121 (Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza) stabilisce che “sono autorità locali di pubblica sicurezza il questore nel capoluogo di provincia e i funzionari preposti ai commissariati di polizia aventi competenza negli altri comuni. Ove non siano istituiti commissariati di polizia, le attribuzioni di autorità locale di pubblica sicurezza sono esercitate dal sindaco quale ufficiale di Governo”. Di conseguenza appare difficile ammettere che il Sindaco del capoluogo di provincia o dei comuni ove ha sede un commissariato possa adottare provvedimenti in materia di ordine e sicurezza pubblica in sostituzione dell’autorità a ciò istituzionalmente preposta. Né appare una soluzione organica quella di attribuire solo ad alcuni sindaci, ossia quelli a cui sono conferite le attribuzioni di autorità locale di pubblica sicurezza in qualità di ufficiali di Governo, il potere di adottare i provvedimenti ex art.100 Tulps, che negli altri casi sarebbero, invece, emanati dal Questore.

Ma vi è di più. L’art.17-ter del TULPS, introdotto dall’art.3 del D. Lgs. 13.07.1994, n°480, disciplina, fra l’altro, la procedura volta ad ordinare la cessazione di un’attività soggetta a licenza svolta in difetto del titolo autorizzatorio.

Tale norma, nell’affermare il principio secondo cui l’ordine di cessazione deve essere adottato dalla stessa autorità competente al rilascio del titolo autorizzatorio mancante, tuttavia, al quarto comma testualmente dispone che “quando ricorrono le circostanze previste dall’art. 100, la cessazione dell’attività non autorizzata è ordinata immediatamente dal questore.”

Quindi, qualora un esercizio di somministrazione venga condotto senza autorizzazione, sarà l’organo comunale, originariamente competente al rilascio del titolo, ad ordinare la cessazione dell’attività. Laddove, però, ricorrano le circostanze di cui all’art.100 del TULPS, in deroga a questo principio generale, viene confermata la potestà questorile di disporre immediatamente la chiusura dell’esercizio anche se condotto in assenza della prescritta autorizzazione.

Da ultimo, l’art.110 TULPS in tema di apparecchi da intrattenimento e divertimento, novellato a cura della legge n°289 del 2002, all’undicesimo comma dispone che “oltre a quanto previsto dall’articolo 100, il questore, quando sono riscontrate violazioni alle disposizioni concernenti gli apparecchi di cui al presente articolo, può sospendere la licenza dell’autore degli illeciti, informandone l’autorità competente al rilascio, per un periodo non superiore a tre mesi. Il periodo di sospensione disposto a norma del presente comma è computato nell’esecuzione della sanzione accessoria”. Come chiarito anche dalla circolare n.557/B.2334.12001(1) del 03.03.2003 del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, anche in questo caso la facoltà del questore di provvedere alla sospensione immediata della licenza ha natura di misura cautelare.

L’incipit del legislatore del 2002 -“oltre a quanto previsto dall’articolo 100, il Questore…”- non sembra più lasciare molti dubbi in ordine alla sopravvivenza della competenza di quest’organo ai sensi della norma richiamata.

Ogni altra interpretazione, alla luce di tutte le norme esaminate, ci appare francamente incomprensibile. 

[1] Per TAR Veneto n°395/1980 i poteri riconosciuti al Questore dall’art.100 RD 18.06.1931, n°773 sono autonomi rispetto ai poteri attribuiti al Sindaco dal DPR 24.07.1977, n°616 in tema di licenza di pubblica sicurezza. Al contrario, secondo TAR Lombardia n°359/1985, dopo il trasferimento ai comuni dei poteri autorizzativi in materia di licenza di pubblica sicurezza, spetta al Sindaco, e non agli organi di polizia, disporre la revoca o la sospensione delle autorizzazioni, anche per le ragioni attinenti alla sicurezza e moralità pubblica.

[2] Si badi che in tutto l’ordinamento giuridico italiano, probabilmente solo nell’art.159 del D. Lgs. 112/98 sono contenute le definizioni di "polizia amministrativa" e "ordine e sicurezza pubblica".

Secondo tale norma "Le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla polizia amministrativa regionale e locale concernono le misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati ai soggetti giuridici ed alle cose nello svolgimento di attivita’ relative alle materie nelle quali vengono esercitate le competenze, anche delegate, delle regioni e degli enti locali, senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni e gli interessi tutelati in funzione dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica". Al contempo "le funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica (…) concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunita’ nazionale, nonche’ alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni".

[3] ] Virga, La potestà di polizia, Giuffrè, Milano, 1954, p.37.


Pubblicato su filodiritto il 2/03/06 in Articoli Filodiritto Articolo Diritto alimentare Diritto amministrativo Diritto penale Diritto pubblico dottrina

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