Scritto il: 07/05/10
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La tela di Penelope dell’arbitrato delle opere pubbliche. Il Decreto Legislativo 20 marzo 2010 n.53: Ulisse non è ancora giunto ad Itaca!

 

[Intervento tenuto il 7 maggio 2010 nel corso di perfezionamento organizzato dall’Università di Bari, dalla Facoltà di Giurisprudenza, sede di Taranto, dalla Sezione Puglia de la Cour Européenne d’Arbitrage de Strasbourg, dal CEDICLO, dalla Scuola Forense dell’Ordine degli Avvocati di Taranto, dalla Provincia di Taranto e dal Comune di Taranto sul macrotema Dignità dell’uomo: migrazione, mediazione, arbitrati]

Sommario:
1. Premesse
2. Considerazioni sul carattere generalizzato dell’arbitrato nell’ambito della giurisdizione amministrativa
3. L’arbitrato e la materia delle OO.PP.
4. L’arbitrato nella Merloni
5. L’arbitrato facoltativo nelle previsioni della Merloni
6. L’ambito oggettivo delle controversie deferibili ad arbitri
7. La disciplina della Camera arbitrale per i LL.PP.
8. L’intervento del Consiglio di Stato
9. La disciplina postulata dall’art. 5, commi 16-sexies e 16-septies della L. 14.5.2005 n°80 e dall’art.1, commi 70 e 71 della L. 23.12.2005 n°266
10. Il regime previsto dal D.Lgs 12.4.2006 n°163 dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
11. Il divieto (assurdo) per le P.A. di far ricorso all’istituto arbitrale ed il suo superamento.
12. Il D.Lgs 20.3.2010 n°53 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici e la sua forza razionalizzatrice nei confronti dell’arbitrato. Le nuove disposizioni in materia di arbitrato

1. Premesse

L’odierno argomento è per me, da tempo, oggetto di un interesse che ho, peraltro, rappresentato in precedenti scritti[1].

In entrambe quelle occasioni di riflessione ho cercato di evidenziare come l’arbitrato nella materia dei LL.PP., ancorché da più di un secolo si sia connotato come soluzione ampiamente praticata per la risoluzione delle controversie tra P.A. ed appaltatori, costituisce ancor oggi il nodo focale di una vicenda particolarmente travagliata che soltanto con l’introduzione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, di lavori e forniture[2] era sembrato avviarsi a più razionale soluzione, anche se non sono mancate spinte oscurantiste tendenti a ridimensionare la funzione ed il ruolo che il codice “de Lise” ha inteso conferire all’istituto; spinte negative che, per fortuna, il D.Lgs. n°53/10, ha obiettivamente contrastato con l’introduzione[3] di norme, seppure oggettivamente non risolutive del problema, comunque tendenzialmente votate ad infondere maggior coerenza logica all’arbitrato.

2. Considerazioni sul carattere generalizzato dell’arbitrato nell’ambito della giurisdizione amministrativa

L’art. 6, 2° comma, della L. n°205/00 – ponendo ragionevolmente fine ad un lungo e tormentato dibattito dottrinario e sulla scorta di due semplici ma efficaci considerazioni secondo le quali l’art. 806 c.p.c. non contiene alcuna preclusione sulla compromettibilità di controversie affidate alla giurisdizione di un giudice diverso da quello ordinario e sulla assoluta inesistenza di qualsivoglia indisponibilità dell’interesse pubblico a risolvere in via alternativa a quella giustiziale situazioni di diritto soggettivo in cui la P.A. si trova ad agire nel contesto di rapporti paritetici – introduce l’importante novità rappresentata dal fatto che “le controversie concernenti diritti soggettivi (disponibili) devoluti alla giurisdizione esclusiva del G.A. possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto” che si svolge con le regole del c.p.c. per ciò che riguarda il compromesso (ossia la decisione ormai vietata di deferire ad arbitri una lite già insorta) o la clausola compromissoria, le controversie arbitrabili[4], le modalità di nomina degli arbitri ed il procedimento che gli arbitri stessi sono tenuti ad osservare.

In ordine a siffata novità, costituita dall’introduzione della facoltà di ricorso all’istituto dell’arbitrato, la giurisprudenza del Consiglio di Stato[5] si è subito espressa nel senso di ammettere la compromissibilità in arbitri di quelle vertenze il cui oggetto è ravvisabile nel danno patrimoniale che il titolare assume di aver subito, in conseguenza dell’ accertata illegittimità dell’ esercizio della funzione pubblica, ovvero in quelle nelle quali le pretese patrimoniali nascano da un rapporto convenzionale del quale non si contesta la legittimità, ma si reclama la pretesa di una sua corretta esecuzione.

In applicazione del disposto normativo testè enunciato, nell’ambito di controversie relative a diritti soggettivi ed in presenza di compromesso (oggi vietato) o di clausola compromissoria che richieda un arbitrato rituale di diritto, e sempreché sia ritualmente posta la relativa eccezione, il G. A. non può fare altro che declinare la propria competenza in favore di quella degli arbitri.

Infatti allorquando le parti in causa eccepiscano la sussistenza di un accordo per la devoluzione della controversia ad arbitrato rituale, sono tenuti a formulare una formale eccezione di incompetenza del G.A., che per il carattere relativo e derogabile di cui è connotata, va tassativamente proposta in limine litis, non potendo essere, in alcun caso, rilevata di ufficio né rilevata per la prima volta in appello.

Nessun obbligo di devoluzione agli arbitri della vicenda contenziosa sorge, invece, nel G.A. a seguito di eccezione che fa leva sulla pattuizione di un arbitrato irrituale, non essendo quest’ultima idonea ad inibire l’esercizio della funzione giurisdizionale.

La distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale va definita avuto riguardo al contenuto oggettivo del compromesso (come si è detto oggi ormai vietato) o della clausola compromissoria ed alla volontà delle parti nel senso che deve ritenersi che le parti medesime abbiano voluto far ricorso ad un arbitrato rituale laddove si possa evincere che le stesse hanno inteso attribuire agli arbitri una funzione sostitutiva a quella del giudice, mentre, invece, si ritiene che detta volontà sia indirizzata verso l’arbitrato irrituale quando è palese la loro intenzione di demandare agli arbitri il compito di dare contenuto ad un accordo transattivo sottoscritto dalle parti.

Non è inutile riferire che ove permangano dubbi sulla natura dell’arbitrato – in considerazione della eccezionalità che l’arbitrato rituale riveste nel sistema della giurisdizione pubblica, di cui costituisce palese momento di deroga – si deve concludere nel senso che le parti abbiano voluto dar vita ad un arbitrato irrituale.

In ordine alle modalità per lo svolgimento dell’eccezione, la competenza degli arbitri va sollevata mediante l’atto di costituzione in giudizio o con memoria.

Con espresso riferimento all’individuazione del giudice competente a ricevere la impugnazione del lodo si è oggi ormai consolidato il principio, anche in forza della lettera della legge[6], che esso sia la Corte di Appello competente per territorio.

In verità non appare questa la soluzione più corretta, ma piuttosto quella individuata da non secondaria dottrina[7] e da autorevole giurisprudenza del G.A[8] secondo la quale, nelle materie oggetto di giurisdizione esclusiva, va inteso quale organo giustiziale competente per l’appello, il Consiglio di Stato, non essendo revocabile in dubbio che il lodo arbitrale debba essere equiparato ad una sentenza di primo grado e che non possono, le relative controversie, che essere definite, in sede di impugnazione all’interno della giurisdizione amministrativa non risultando di alcuna logicità modificare le regole sul riparto della giurisdizione.

La diversa soluzione scelta dal legislatore di attribuire, a seguito dell’impugnazione del lodo, la risoluzione della controversia al giudice ordinario piuttosto che al giudice amministrativo lascia significativi dubbi sulla costituzionalità della indicazione normativa rispetto al criterio postulato dalla Carta in ordine al riparto della giurisdizione, atteso che la devoluzione ad arbitri determina non soltanto la scelta delle parti di utilizzazione di una modalità di risoluzione delle controversie alternativa alla giurisdizione statuale, ma anche un ingiustificato spostamento dall’uno all’altro giudice, in deroga al criterio normativo del riparto.

Analoghi problemi sorgono tanto in relazione all’esecuzione del lodo arbitrale che in ordine all’adattamento delle disposizioni dettate per l’arbitrato rituale dal c.p.c. nei confronti dell’arbitrato avente ad oggetto materie della giurisdizione esclusiva del G.A.

Va ancora detto che per quanto attiene al regime transitorio relativo alla validità delle clausole arbitrali – nelle materie oggetto di giurisdizione esclusiva – stipulate prima dell’entrata in vigore della L.n°205/00, la giurisprudenza[9] ha ritenuto che siffatte clausole, ancorché all’epoca nulle, devono ritenersi sanate e valide per effetto dell’intervenuto art.6 della L.n°205/00.

3. L’arbitrato e la materia delle opere pubbliche

L’istituto in parola, ancorché per più di un secolo abbia rappresentato una soluzione ampiamente praticata per la risoluzione delle controversie tra P.A. ed appaltatori di OO.PP., al contrario dell’arbitrato di diritto comune, che ha trovato nella disciplina del c.p.c. compiuta ed articolata organizzazione sistematica, sino al tentativo determinatosi a seguito dell’entrata in vigore della legge Merloni e del successivo regolamento di attuazione, non ha mai avuto una regolazione di pari armonica organicità.

La riprova di siffatta rilevata assenza di definita organicità la si riscontra ricostruendo le vicende dell’istituto nel settore delle OO.PP.[10]

Invero se si va indietro nel tempo si può riscontrare come prima del 1865 le vertenze nella materia, risultavano appannaggio della cognizione dei Tribunali del contenzioso amministrativo.

Successivamente la L.20.3.1865 n°2248 che con l’art.2, all. E affidava la cognizione delle riferite controversie al giudice ordinario, ha stabilito, con l’art.349 all. F, che nei capitolati di appalto si potesse prevedere che “… le questioni tra l’Amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri” .

Sicchè per la diffidenza che la P.A. ha avuto sempre nei confronti del giudice ordinario – tant’è che siffatta situazione di sospetto ha storicamente originato la figura dell’interesse legittimo, come ambito di azione sottratto al sindacato dell’A.G.O. – la previsione del ricorso all’istituto arbitrale in materia di OO.PP., quale sistema alternativo alla giurisdizione ordinaria, non costituisce altro che la conferma di tale atteggiamento di sfiducia verso una giurisdizione che ancora oggi essa P.A. continua a non sentire come sua.

La norma che ha consentito di adire all’istituto arbitrale è stata introdotta prima nei capitolati speciali e poi in quello generale del Ministero dei LL.PP. del 1889 e del 1895.

Successivamente l’istituto arbitrale ha trovato spazio e collocazione pure nel settore dei servizi pubblici anche se, per vero, la sua connotazione peculiare in quell’epoca è stata quella di risultare apparentemente come libera convenzione fra le parti, ma, in realtà, essere un obbligo “… imposto forzatamente dallo Stato a chi contrae con le sue Amministrazioni”.

Il D.P.R. 16.7.1962 n°1063, che pure con l’art.43 ha disposto che “… tutte le controversie tra la P.A. e l’appaltatore … che non si sono potute definire in via amministrativa …sono deferite … al giudizio di cinque arbitri”, con il successivo art.47, ha, tuttavia, attenuato il rappresentato carattere, ha previsto per entrambe le parti la possibilità di derogare alla competenza arbitrale: per l’attore attraverso la proposizione di azione diretta davanti al giudice ordinario; mentre, per il convenuto, ha disposto l’esclusione di detta competenza con la notifica di apposita “declinatoria” nel termine di trenta giorni dalla proposizione della domanda.

Il riferito facoltativo quadro previsionale, però, è stato successivamente intaccato dalla statuizione dell’art.16 della L.10.12.1981 n°741, secondo la quale “la competenza arbitrale può essere esclusa soltanto con apposita clausola inserita nel bando o nell’invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata”.

Siffatta proposizione normativa dimostra viepiù il favore del legislatore dell’epoca nei confronti della procedura arbitrale.

In buona sostanza l’adozione di detta procedura si determinava come obbligatoria per il privato, atteso che la stessa poteva essere evitata unicamente dalla stazione appaltante e soltanto nella fase inziale della gara.

La ricordata disposizione dell’art.47, così come sostituito dall’art.16 della ricordata L. n°741/81 è stata dichiarata incostituzionale dal giudice delle leggi[11], il quale ha ritenuto che siffatta disposizione, attribuendo di fatto soltanto alla P.A. la possibilità di scegliere di ricorrere alla competenza arbitrale, escludendo, invece, tale facoltà di scelta, abbia introdotto un arbitrato sostanzialmente obbligatorio.

In ragione di ciò, infatti, al cospetto di un arbitrato sostanzialmente obbligatorio, la Consulta si è pronunciata nel senso di definire costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui non ha previsto l’esercizio della deroga alla competenza arbitrale per entrambe le parti.

4. L’arbitrato nella Merloni

L’analisi della legge quadro sui LL.PP.[12] rileva uno ondivago atteggiamento del legislatore il quale passa da una espressa volontà di rifiuto dell’istituto arbitrale[13] alla

delineazione di un arbitrato c.d. “amministrato” la cui disciplina è stata regolata dall’art.32 della Merloni, così come modificato dall’art.10 della L.18.11.1998 n°415, dagli artt. 149, 150 e 151 del regolamento (approvato con D.P.R. 21.12.1999 n°554), dagli articoli che vanno dall’1 al 12 del regolamento di procedura del giudizio arbitrale (D.M. della Giustizia del 2.12.2000 n°398), dagli artt.32, 33 e 34 del capitolato generale d’appalto dei LL.PP. (D.M. LL.PP. 19.4.2000 n°145), dall’art. 5, commi 16-sexies e 16-septies della L.14.5.2005 n°80 e dall’art. 1, commi 70 e 71 della L.23.12.2005 n°266.

Il complesso di siffatte riferite previsioni sostituendo in radice l’originaria formulazione dell’art.32 della Merloni, in stretta aderenza al principio della facoltatività più volte richiamato, ha stabilito che tutte le controversie derivanti dalla mancata esecuzione del contratto, ivi comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario può ben essere deferito agli arbitri.

In buona sostanza in presenza di situazioni conflittuali generati dalla esecuzione del contratto non sussiste più alcun limite alla possibilità di ricorso all’istituto dell’arbitrato.

5. L’arbitrato facoltativo nelle previsioni della Merloni

L’art.32 della Merloni-ter esplicita in maniera inequivoca e definitiva il carattere facoltativo dell’arbitrato allorché dispone che le controversie discendenti dall’esecuzione dell’appalto “possono essere deferite ad arbitri”.

Alla luce della prefata disposizione e dell’art.150 del regolamento di attuazione approvato con D.P.R. n°554/99[14], la disciplina per lo svolgimento dell’arbitrato risulta essere quella propria del c.p.c., poiché la forma di arbitrato prevista dalla legge quadro si fonda sulla concorde volontà delle parti di devolvere la risoluzione delle controversie che dovessero insorgere tra la stazione appaltante e l’appaltatore nella interpretazione e nella esecuzione del contratto ad arbitri, mediante la previsione di una clausola compromissoria, ovvero la stipula di un compromesso (oggi vietato) a controversia già insorta.

Anche se la legge parla di “atti contrattuali” non è escluso che la possibilità di adire all’arbitrato sia contenuta anche nel bando di gara o nella lettera di invito o nel capitolato, ma tale possibilità deve necessariamente essere completata nel senso che in detti atti deve essere palesemente riferito che l’arbitrato è facoltativo e che a tale espressione l’appaltatore deve dare il proprio consenso attraverso l’inserimento della clausola compromissoria nel contratto di appalto, ovvero la stipula di compromesso (oggi vietato) a controversia già insorta.

Di talchè non appare condivisibile quanto stabilito dall’Autorità per la vigilanza sui LL. PP. allorquando negli schemi da essa predisposti affidava, in maniera apodittica alla scelta unilaterale della P.A., il deferimento o meno delle controversie ad arbitri[15].

Fra l’altro l’operato della ricordata Autorità di assegnare alla unilaterale scelta della stazione appaltante la possibilità del ricorso all’istituto arbitrale, cozza con la già richiamata decisione n°152/96 del giudice delle leggi, la quale, proprio con espresso riferimento al problema delle clausole compromissorie imposte dai bandi di gara, nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla P.A., ha espressamente concluso che è, in ogni caso, necessario garantire il rispetto del “principio essenziale della effettiva e libera volontà di ciascuna parte sulla scelta della competenza”.

Ne consegue che ben può la P.A. dichiarare di non voler accedere alla procedura arbitrale, poiché per adire alla stessa occorre la volontà espressa di entrambi i contraenti, ma se vuole accedere è necessario avere il consenso dell’appaltatore per poter inserire apposita clausola per deferire ad arbitri le eventuali controversie derivanti dall’esecuzione dell’appalto.

Va da sé che una volta riportato l’arbitrato nella materia dei LL.PP. nell’alveo dello schema logico postulato dal c.p.c. ed alla alternativa tra clausola compromissoria contenuta negli atti contrattuali e compromesso (oggi vietato) stipulato a controversia già insorta, viene meno – sia sul piano dogmatico che su quello pratico – ogni giustificazione ed utilità di declinazione della competenza arbitrale.

Invero, come è stato giustamente rilevato in dottrina, per rendere effettiva la facoltà del ricorso all’istituto arbitrale, occorre inserire la clausola compromissoria nel contratto e non già negli atti di gara e che la stessa, ai sensi dell’art.1341, 2° comma, c.c., venga espressamente sottoscritta dall’appaltatore, analogamente a quanto avviene allorquando tra sfere soggettive private il contratto sia predisposto da uno soltanto dei contraenti.

6. Ambito oggettivo delle controversie deferibili ad arbitri

L’art.32 della Merloni-ter ha chiarito che possono costituire oggetto di arbitrato, tutte le controversie, sia di carattere tecnico che giuridico, relative alla interpretazione ed alla esecuzione del rapporto contrattuale di appalto, ivi comprese quelle relative alla dichiarazione di risoluzione del contratto anche nel caso in cui le rate di acconto non pagate raggiungano il quarto dell’importo netto contrattuale, e dalla mancata esecuzione dello stesso per comportamento inadempiente di una delle parti[16], nonché quelle derivanti dal mancato raggiungimento dell’accordo bonario.

Quanto alla giurisdizione, poiché l’art. 6 della L. n°205/00 ha sancito l’arbitrato per le controversie su diritti soggettivi devolute al sindacato esclusivo del G.A., non appare revocabile in dubbio che rientra nella competenza di quest’ultimo giudice anche la cognizione delle controversie sul risarcimento del danno conseguente alla mancata illegittima aggiudicazione dell’appalto.

Ne discende che l’arbitrato – in tali situazioni – trovando la sua fonte esegetica appunto nel richiamato art.6 della L.n°205/00 e non già nella normativa quadro sui LL.PP. e nel suo relativo regolamento di attuazione, si connota come esclusivamente “rituale” a cui vanno in toto applicate le regole del c.p.c..

Inoltre l’art.31-bis della L.n°109/94 e successive modificazioni ed integrazioni che ha equiparato le concessioni di LL.PP. agli appalti e l’art.6 della L.n°205/00, consentono che possano essere deferite ad arbitri anche le controversie derivanti dalla esecuzione di concessioni di OO.PP. ribaltando il precedente orientamento giurisprudenziale.

7. La disciplina della Camera arbitrale per i LL.PP.

Come in precedenza rilevato la Merloni-ter ha disegnato un arbitrato c.d. “amministrato”, atteso che con la Camera arbitrale per i LL.PP. (istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui LL.PP., peraltro come struttura autonoma e del tutto svincolata rispetto alla ricordata Autorità, risultando il funzionamento della stessa disciplinato direttamente dalla legge quadro e dal suo regolamento di attuazione), il legislatore ha prefigurato – sia pure in maniera un poco pasticciata – l’offerta di un organismo per la disciplina della funzione arbitrale.

Sono organi della succitata Camera, nominati dall’Autorità per la vigilanza sui LL.PP., il Presidente ed il Consiglio composto da cinque membri di provata esperienza in materia, sui quali (Presidente e componenti del Consiglio) gravano le incompatibilità postulate dal regolamento[17].

Per l’espletamento dei compiti propri dell’ufficio di segreteria la Camera arbitrale si avvale di personale della più volte citata Autorità.

I compiti portanti della Camera arbitrale sono quelli di curare la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri, la redazione del codice deontologico degli arbitri camerali, gli adempimenti utili alla costituzione ed al funzionamento del collegio arbitrale, la determinazione del compenso degli arbitri, la tenuta dell’Albo dei periti, nonché la rilevazione annuale dei dati emergenti dal contenzioso in materia di LL.PP. da trasmettere all’Autorità ed all’Osservatorio.

Va rilevato che l’iscrizione all’Albo degli arbitri preclude, per il triennio di operatività, la possibilità di essere mai, in alcuna circostanza, anche in materia diversa da quella dei LL.PP., arbitro di parte o svolgere compiti di assistenza o consulenza

professionale in favore delle parti degli arbitrati da essi decisi, anche se, per vero, la normativa in essere non prevede alcuna sanzione in caso di inosservanza del regime delle incompatibilità.

L’art.32, 3° comma, della Merloni-ter affida al regolamento la disciplina dei criteri di nomina degli arbitri.

La ratio che ha presieduto all’operazione legislativa di predeterminare la composizione del Collegio arbitrale, si fonda sulla supposta rilevazione che spesso i collegi arbitrali in subiecta materia non hanno dato sufficienti garanzie di imparzialità

Tale opzione normativa di predeterminazione, però, pone più di un problema con riferimento al già descritto connotato di facoltatività proprio dell’istituto nella materia dei LL.PP., riflettendosi in sostanza in un malcelato soffocamento della volontà delle parti, anche se non è mancato un indirizzo giustiziale che tale conflitto non ha rilevato[18] sul presupposto della constatazione che il profilo volontaristico sconta i suoi effetti esclusivamente nel momento in cui le parti liberamente decidono di accedere o meno ad un procedimento la cui predeterminata disciplina di regolazione è conosciuta ed accettata sin dal momento in cui viene operata la scelta.

8. L’intervento del Consiglio di Stato

Tale indirizzo giurisprudenziale a sostegno del postulato dettato dell’art.150, 3° comma D.P.R. n°554/99 che toglieva alla libera scelta delle parti la facoltà di nomina del terzo arbitro con funzioni di Presidente del Collegio, assegnandolo alla Camera arbitrale, però, è stato sovvertito dal Consiglio di Stato il quale, con una invero opportuna decisione[19] ha dichiarato la disposizione illegittima e di conseguenza pronunciato l’annullamento della stessa con conseguente venir meno delle norme[20] del medesimo regolamento relative alla predisposizione dell’Albo degli arbitri della Camera.

Non è inutile riferire che tale significativa pronuncia giustiziale incide anche sul disposto dell’art. 3 del D.M. 2.12.2000 n°398 che il ricordato art.150, 3° comma del D.P.R. n°554/99, integralmente richiama[21].

Il ricordato Organo di secondo grado di giustizia amministrativa ha rilevato, nelle disposizioni cassate, una indiscutibile, esiziale alterazione della natura assolutamente volontaristica dell’istituto arbitrale. Caratterizzazione che si esprime con la libertà delle parti di scegliere o non scegliere la strada dell’arbitrato, così come con la possibilità di nomina degli arbitri, residuando all’istituzione (Camera arbitrale) solo il potere surrogatorio di nomina del terzo arbitro nell’eventualità di insorgenza di disaccordo tra le parti.

I punti fondanti della decisione di dichiarare illegittime le norme oggetto del sindacato giustiziale in questione possono essere sinteticamente così riassunti.

A) L’art.32 della legge quadro non contiene alcuna previsione che possa autorizzare l’ipotesi di assegnare al regolamento di attuazione il compito della determinazione dei criteri per giungere alla composizione dei Collegi e di conseguenza di sottrarre alle parti la possibilità di nominare, di intesa, il terzo arbitro.

B) In secondo luogo la normativa regolamentare su cui è intervenuto il decisum del Consiglio di Stato si pone in aperto conflitto con i principi informatori degli artt.809 e ss. c.p.c.; disposizioni queste ultime che, in quanto espressione di arbitrato rituale, assegnano alle parti la prerogativa di nomina degli arbitri.

Unico limite, nell’esercizio di tale facoltà, la non contrarietà con norme imperative e di ordine pubblico.

C) Infine l’arbitrato per essere tale deve connotarsi come libera scelta delle parti alternativa ai rimedi ordinari, sicché l’alterazione dello schema di scelta volontaria, più volte ricordato, si è, in buona sostanza, risolto nella illegittima creazione di un organo di giurisdizione speciale giustamente inciso dalla sentenza in oggetto.

Il rilevo giustiziale è tanto più corretto ove si consideri che la Camera arbitrale, ancorché agisca in piena autonomia ed indipendenza è pur sempre un organo della P.A., cioè di quei pubblici poteri che in subiecta materia sono costantemente parte in causa.

Senza sottacere, poi, dei problemi che tale normativa avrebbe procurato in sede comunitaria sotto il profilo della effettiva terzietà degli arbitri.

La più volte ricordata sentenza del Consiglio di Stato – che si ribadisce, ha caducato oltre che l’art.150, 3° comma, anche i commi 5°, 7° e 8° del successivo art.151 del D.P.R. n°554/99 – ha sostanzialmente decretato la fine dell’ipotesi di arbitrato amministrato delineato dall’art.32 della legge quadro.

Non è inutile segnalare che, ancor prima della ricordata decisione giustiziale non sono mancate, in passato, autorevoli voci della dottrina[22] che hanno severamente criticato la possibilità, attraverso il regolamento di consentire che la scelta del terzo arbitro venisse sottratta alla volontà delle parti, viepiù che per espresso dettato normativo (art.32 Merloni-ter), al succitato regolamento di attuazione era assegnato unicamente il compito di definire la composizione e le modalità di funzionamento della Camera arbitrale ed i requisiti soggettivi necessari per essere arbitri, ma non certo la potestà di sottrarre – in un contesto, fra l’altro, informato ai principi della ritualità dell’arbitrato – alla volontà delle parti la scelta del terzo arbitro con funzioni di Presidente.

In verità detto indirizzo dottrinario ha criticato anche la disposizione regolamentare[23] che indica (tassativamente nel numero di tre) i componenti del Collegio arbitrale sul presupposto, oggettivamente non esatto, della non sussistenza nella fattispecie del giusto mix tra giuristi e tecnici.

La questione è in verità di non grossa rilevanza atteso che, indipendentemente da ogni altra considerazione, anche nell’ipotesi di un Collegio a tre membri la volontà delle parti resta comunque ampiamente salvaguardata, tenuto conto altresì della possibilità che hanno gli arbitri di avvalersi dell’ausilio di consulenti tecnici, un cui Albo è pure previsto debba essere tenuto dalla Camera arbitrale.

A distanza di non molti giorni dalla riferita sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato (n°6335/03) e precisamente in data 29.10.2003, la Camera arbitrale per i LL.PP. è intervenuta contestando con una propria deliberazione la correttezza della decisione del ricordato organo di giustizia amministrativa e sollevato alcune questioni connesse al giudicato, anche se per vero non condivisibili, almeno a mio avviso.

Innanzi tutto la ricordata Camera ha lamentato che la sentenza n°6335/03 è stata pronunciata in assenza di partecipazione al processo sia della Camera stessa che dell’Autorità di Vigilanza.

In secondo luogo che la dichiarata illegittimità in parte qua dell’art.151 del D.P.R. n°554/99 che ha determinato l’abolizione dell’albo degli arbitri, ha posto in non cale la previsione del 3° comma dell’art.32 della legge quadro, il quale richiede la determinazione, da parte del regolamento di quali debbano essere i requisiti soggettivi e professionali del terzo arbitro.

Ancora se la Camera arbitrale non ha perso la possibilità di nomina del terzo arbitro, ha comunque definitivamente perso ogni ragione di esistere in quanto la stessa non avrebbe più alcun compito da esperire essendosi trasformato l’arbitrato in subiecta materia da amministrato in arbitrato di diritto comune.

Infine che la disposta abolizione dell’Albo di cui al D.P.R. n°554/99 si pone in aperto conflitto con l’art.12 del D.Lgs. 20.8.2002 n°190, il quale – nell’espungere dalla disciplina della Merloni gli appalti relativi alle infrastrutture ed agli insediamenti produttivi di interesse nazionale – ha attribuito esclusivamente alla Camera arbitrale la nomina del terzo arbitro in caso di disaccordo tra le parti.

In verità il sopraevidenziato ragionamento svolto dalla Camera arbitrale non è apparso dei più convincenti e felici.

Innanzi tutto perché non corrisponde al vero che il fondamento della esistenza della Camera arbitrale si radica soltanto sulla possibilità di nomina del terzo arbitro e ciò perché, comunque in tutti gli arbitrati amministrati la Camera interviene soltanto in via surrogatoria, laddove le parti non abbiano raggiunto l’accordo.

Non corrisponde ancora al vero che la Camera arbitrale possa essere considerata in una situazione di indifferenza rispetto agli interessi in gioco in quanto è pur sempre un organo di quella P.A. che nella pluralità di situazioni è parte nel giudizio arbitrale.

Non è, inoltre, esatto sostenere che la più volte ricordata decisione n°6335/03 del Consiglio di Stato, abbia mutato l’arbitrato disciplinato dalla L. n°109/94, da amministrato in arbitrato di diritto comune.

Al di là di quanto impropriamente sostenuto dalla deliberazione del 29.10.2003 della Camera arbitrale, un dato è apparso, sin da subito, irrefutabile: la situazione si era connotata piuttosto pasticciata con la conseguenza che, avendo con il comunicato n°148/03 il Presidente della Camera sospeso tutte le nomine di terzo arbitro e di ammissione all’Albo degli arbitri, si era venuto a determinare il fermo di tutte le attività della Camera stessa.

9. La disciplina postulata dall’art. 5, commi 16-sexies e 16-septies, della L.14.5.2005 n°80 e dall’art.1, commi 70 e 71 della L.23.12.2005 n°266

A rimuovere lo stallo dianzi rappresentato sono intervenute la L.14.5.2005 n°80 e la L. 23.12.2005 n°266 che rispettivamente all’art. 5, comma 16-sexies e 16-septies, ed all’art.1 commi 70 e 71, novellando ancora una volta l’art.32 della Merloni, hanno, sostituito il 2° comma del testo in vigore, ed aggiunto altri due nuovi commi, il 2-bis ed il 2-ter, ed hanno affermato che ai giudizi arbitrali in subiecta materia si applicano le disposizioni del c.p.c. con due salvezze: l’applicazione di quanto previsto dall’art.9, 4° comma del regolamento (deposito del lodo presso la camera arbitrale) e l’obbligo per il Collegio arbitrale di attenersi alle tariffe previste nell’allegato al predetto regolamento.

Le ricordate norme, disponendo la integrale rinnovazione dell’art.32, 2° comma della legge quadro, hanno determinato la sostanziale e pressoché globale riforma della disciplina dell’istituto.

Con esse sono state previste due forme di arbitrato, la prima delle quali regolata interamente dalle disposizioni processual-civilistiche con il rispetto, però, delle tre seguenti regole:

- il deposito del lodo presso la Camera arbitrale nel termine di dieci giorni dalla sottoscrizione dello stesso;

- l’applicazione delle tariffe previste dal D.M. n°398/00 ad opera degli arbitri i quali formulano, a loro discrezione nell’ambito dei minimi e dei massimi prestabiliti, la proposta di loro onorario; proposta giuridica che nel caso non venga accettata dalle parti sarà determinata dal Presidente del Tribunale competente;

- il versamento, da parte degli arbitri, all’Autorità per la vigilanza sui LL.PP., di una somma – come si è già avuto modo di riferire – pari all’1/1000 del valore della controversia, alla Camera arbitrale.

Non è inutile ricordare che siffatta procedura viene seguita esclusivamente in caso di accordo tra le parti circa la nomina del terzo arbitro con funzione di Presidente.

Se, invece, non vi è accordo tra le parti, alla nomina del Presidente provvede la Camera arbitrale ed il relativo giudizio si svolgerà con le regole previste dal D.M. n°398/00.

In buona sostanza con la ricordata normazione, in caso di accordo tra le parti, viene, in subiecta materia, reintrodotto l’arbitrato ad hoc e ripristinato il potere di nomina congiunta del terzo arbitro[24].

Nel caso in cui, invece, tale intesa non venga raggiunta la parte più diligente deve rivolgersi alla ricordata Camera arbitrale che provvede a disporre la nomina medesima attingendo all’Albo appositamente istituito, con l’ulteriore conseguenza che l’arbitrato si svolge nella forma dell’arbitrato amministrato e ad esso sono applicate tutte le disposizioni del D.P.R. n°554/99 e del D.M. n°398/00.

Se è vero che la previsione dell’art.5, comma 16-septies, si presenta sufficientemente esaustiva nell’ottica di sanare i procedimenti arbitrali conclusi o in corso di definizione nel periodo successivo alla più volte richiamata sentenza n°6335/03 del Consiglio di Stato, è purtuttavia altrettanto reale rilevare che detto intervento legislativo (n°80/05) non si è posto come soluzione ottimale al problema, e perché sono insorte non poche difficoltà a dare allo stesso corretta e funzionale attuazione, considerato che non è stato e non è facile riproporre un Albo che assicuri adeguate garanzie di competenza e di spessore degli arbitri ad esso iscritti, attesa l’alta aleatorietà delle nomine e le non poche incompatibilità che la registrazione all’Albo medesimo comporta a fronte di una residuale e bassissima percentuale di probabilità che gli iscritti hanno di essere nominati quale terzo arbitro, e perché, infine in caso di ricorso alla Camera arbitrale continuano a permanere le regole dell’arbitrato amministrato proprie della Camera, quali l’impossibilità di modifica delle domande avanzate con l’atto introduttivo e la necessità di dover utilizzare i servizi ed il personale della Camera, nonché il dato fattuale che il lodo non si perfeziona con la sottoscrizione degli arbitri, ma con il deposito presso la Camera stessa.

A ciò aggiungasi che non appare chiara – nell’ipotesi di arbitrato secondo le regole del rito processual-civilistico – la funzione del deposito del lodo presso la Camera arbitrale, posto, tra l’altro, l’oggettiva considerazione che il richiamo dell’art.5, comma 16-septies, della L. n°80/05 all’art.9 del D.M. n°398/00 non postula l’applicazione del primo comma dello stesso art.9 che testualmente recita: “il lodo deve essere pronunciato dal collegio arbitrale entro centottanta giorni dalla data di costituzione. Il lodo si ha per pronunciato con il suo deposito presso la Camera arbitrale per i lavori pubblici”, bensì quelle di cui al 4° comma del medesimo articolo (il deposito del lodo presso la Camera arbitrale è effettuato, entro dieci giorni dalla data dell’ultima sottoscrizione, a cura del segretario del collegio in tanti originali quante sono le parti, oltre ad uno per il fasciolo d’ufficio. Resta fermo, ai fini dell’esecutività, il disposto dell’art.825 c.p.c. ……), di guisa che appare non privo di importanza affermare che il lodo debba essere ritenuto come pronunziato con la sottoscrizione da parte degli arbitri.

Ancora nebuloso, anche alla luce della normativa novellata, rimane il profilo relativo all’applicabilità anche all’arbitrato amministrato del disposto dell’art.825 c.p.c. che pone a carico degli arbitri la consegna del lodo alle parti, ovvero se, invece, spetti alla Camera arbitrale dare alle stesse comunicazione.

Tale dubbio che possa spettare, per ciò che attiene all’arbitrato ad hoc, agli arbitri o al segretario del collegio il compito di trasmettere alle parti il lodo nasce dalla non peregrina considerazione che l’art. 9, 4° comma, del D.P.R. n°398/00 si limita a riferire che ai fini dell’esecutività del lodo sono applicabili, anche nel caso di arbitrato amministrato le norme sull’omologazione del lodo.

Non dà, invece, adito a dubbio alcuno il fatto che il termine annuale previsto dall’art. 828 c.p.c. decorre dalla sottoscrizione del lodo, mentre, per il termine breve, la parte che ritiene di dover notificare il lodo dovrà richiedere alla Camera arbitrale, organismo presso il quale deve essere depositato il lodo, il rilascio delle copie necessarie allo scopo, ai sensi di quanto, poi, opportunamente previsto dall’art. 241, 9° comma del D.Lgs 12.4.2006 n°163 (codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

Alla luce di tale dato di imputazione normativa il deposito assume, dunque, la connotazione di strumento con il quale si assoggettano le parti ad un’imposizione secca (1/1000 del valore della controversia), preordinata al mantenimento della Camera arbitrale e, per di più del tutto avulsa da qualsivoglia servizio reso da tale organismo alle parti medesime.

E’ questa, una scelta legislativa forte, che viene successivamente ripresa dall’art. 241, 9° comma, del ricordato D.Lgs n°163/06, che può obiettivamente, però, dare adito a possibili e non peregrini rilievi di costituzionalità sotto il profilo della violazione dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza, dal momento che il mancato accordo fra le parti determina l’obbligatorio ricorso alla procedura dell’arbitrato amministrato che è retto, rispetto all’arbitrato ad hoc da regole di disciplina nettamente diverse, e certamente meno liberali, che impongono, tra l’altro, che le domande e le eccezioni non rilevabili d’ufficio vadano tutte contemplate nell’atto introduttivo senza possibilità di innovare o modificare le domande stesse in tempo successivo.

10. Il regime previsto dal D.Lgs 12.4.2006 n°163 codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Con tale D.Lgs n°163/06, il legislatore, all’art.241, dispone che “ le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’art.240” possono formare oggetto di giudizio arbitrale disciplinato secondo le regole del codice di rito salvo quanto disposto dalle norme del già ricordato D.Lgs. n°163/06.

La prefata normazione prevede che il Collegio arbitrale sia composto da tre membri e che ciascuna delle parti, con la domanda di arbitrato e con la memoria di resistenza nomini il proprio arbitro.
Il Presidente viene scelto, di comune accordo, dalle parti o su loro mandato dagli arbitri di parte.
Il D.Lgs n°163/06 individua, in aggiunta ai casi di astensione previsti dal c.p.c. che non possano essere nominati arbitri i progettisti o i soggetti che hanno dato parere sul progetto medesimo, ovvero coloro i quali hanno diretto, sorvegliato o collaudato i lavori i servizi le forniture cui fanno riferimento le controversie né chi in qualsiasi modo abbia espresso giudizi o pareri sugli oggetti delle controversie medesime.

Nei giudizi arbitrali regolati dalla prefata normativa sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c. ad eccezione, dice la norma “del giuramento in tutte le sue forme”.

Il lodo si considera pronunziato con il suo deposito presso la Camera arbitrale per i contratti pubblici; deposito che va effettuato entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione a cura del segretario del Collegio stesso in tanti originali quanto sono le parti, più uno per il fascicolo di ufficio. Viene altresì confermato che “resta ferma, ai fini dell’esecutività del lodo”, la disciplina postulata dal c.p.c.

All’atto del deposito del lodo gli arbitri versano direttamente all’Autorità, una somma pari all’1/1000 del valore della controversia determinato, dagli arbitri stessi, secondo i criteri fissati dal D.M. n°398/00 con l’applicazione delle tariffe previste e determinate nell’importo in detto D.M.
Il Collegio dispone altresì la liquidazione degli onorari e delle spese dell’eventuale consulenza tecnica in conformità ai criteri dettati dal D.P.R. 30.5.2002 n°115 per gli ausiliari del magistrato.

Le parti sono solidalmente obbligate, salvo rivalsa tra di loro, al pagamento del compenso dovuto agli arbitri, delle spese relative al Collegio ed al giudizio arbitrale.

L’ordinanza con la quale viene disposta la liquidazione del compenso, delle spese arbitrali e della eventuale consulenza tecnica “costituisce titolo esecutivo”.

Per i giudizi arbitrali in cui il Presidente è nominato dalla Camera arbitrale sui lavori (disaccordo tra le parti sulla nomina del terzo arbitro) il nuovo codice, approvato con il D.Lgs. del 12.4.2006 n°163[25] dispone – in aggiunta alle previsioni contenute nel sopra ricordato art. 241 – che la domanda di arbitrato e la memoria di resistenza e le eventuali controdeduzioni vadano trasmesse alla Camera arbitrale per consentire la nomina del terzo arbitro.

La sede del Collegio arbitrale, che può essere individuata anche presso le sezioni regionali dell’Osservatorio, è stabilita dalle parti.

Nel caso, invece, non vi sia indicazione della sede ovvero accordo fra le parti, essa deve intendersi come determinata in Roma presso la sede della Camera arbitrale.

Nel caso dell’arbitrato amministrato gli arbitri possono essere ricusati oltre che per le ragioni previste dall’art. 51 del c.p.c., anche per violazione dell’art. 242, 9° comma, atteso che l’appartenenza all’Albo degli arbitri è incompatibile con gli incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.

All’atto della nomina del terzo arbitro con funzioni di Presidente, il quale a sua volta provvede alla nomina del segretario in conformità a quanto disposto dall’art.242, 10° comma, la Camera comunica alle parti la misura e la modalità dell’acconto sul compenso da corrispondere agli arbitri. Il saldo, è versato, sempre dalle parti, nella misura liquidata dalla Camera arbitrale nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del lodo.

La stessa Camera arbitrale provvede a liquidare gli onorari e le spese della eventuale consulenza tecnica disposta.

Il corrispettivo dovuto dalle parti è stabilito dalla Camera arbitrale, su proposta formulata dal Collegio, in ragione della tariffa allegata al D.M. n°398/00.

Gli importi di detti corrispettivi devono essere versati dalle parti direttamente presso l’Autorità.
La ricordata nuova normativa, almeno nelle intenzioni, tende a completare un discorso che si è dipanato nel tempo, a partire dalla ormai storica decisione della Sez. IV del Consiglio di Stato n°6335/03 che oggettivamente ha dato vita ed impulso ad una più ragionata e ragionevole disciplina dell’istituto.

In verità la preoccupazione della coesistenza di due regimi confliggenti che – come ho già avuto modo di riferire in altra parte di questa ormai lunga nota – possono, per la loro contraddittorietà dare adito a possibili e non peregrini rilievi di costituzionalità sotto il profilo della violazione dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza, dal momento che il mancato accordo fra le parti determina l’obbligatorio ricorso alla procedura dell’arbitrato amministrato che è retto, rispetto all’arbitrato ad hoc da regole di disciplina nettamente diverse, e certamente meno liberali, va letta ed interpretata nel senso che se – come ritengo – appare più logico consentire alla parti di ricorrere alla procedura arbitrale secondo le regole di diritto comune, piuttosto che all’ingessato sistema previsto per l’arbitrato amministrato della Camera arbitrale, non si giustifica più la presenza della ricordata struttura pubblica viepiù che l’unica funzione ormai residuata alla medesima è quella della nomina del terzo arbitro in caso di disaccordo tra le parti.

In realtà la sola spiegazione della riproposizione, nella normativa del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di questo doppio regime, a mio avviso, consiste nella malcelata volontà del legislatore di comunque legittimare il perdurare della istituzione Camera arbitrale che sinceramente non mi pare abbia più, obiettive ragioni sostanziali e giuridiche di continuare ad esistere, considerato, tra l’altro, che la legge obiettivo[26], ed il successivo D.Lgs. n°190/02 di attuazione della legge medesima, all’art.12 disciplinano in via autonoma l’arbitrato che ha per oggetto le vertenze derivanti dall’esecuzione di contratti di concessione di costruzione e gestione, nonché quelle relative all’affidamento unitario a general contractor.

Per queste ultime controversie – che, tra l’altro, ove abbiano per oggetto diritti soggettivi, e rientrano per l’effetto nella giurisdizione esclusiva del G.A. e che, come si è già detto in altra parte di questa ormai lunga nota è pur sempre possibile attivare l’arbitrato ex art. 6 della L. n°205/00 – la ricordata normazione di attuazione[27] detta una disciplina dell’arbitrato, distinta da quella dell’arbitrato amministrato, che può essere così riassunta.

Anche qui è previsto un Collegio arbitrale composto da tre membri, la figura di un segretario istituzionalizzata, la possibilità di nomina, da parte del Collegio, di un consulente tecnico da espungere dall’apposito Albo istituito presso la Camera arbitrale.

Non trova, invece, applicazione il regolamento di procedura approvato con D.M. n°398/00 e viene introdotta la novità di un ritorno all’antico, e cioè che il terzo arbitro, con funzioni di Presidente, sia nominato dalle parti, e soltanto, in caso di disaccordo, dalla Camera arbitrale.

Tale terzo arbitro va scelto tra i magistrati amministrativi o contabili, ovvero nel caso in cui l’Avvocatura dello Stato non sia impegnata nell’affaire quale arbitro di parte o difensore, anche da avvocati dello Stato.

Il processo evolutivo che, comunque, aveva conferito un assetto di un certo equilibrio all’istituto, subisce una brusca battuta d’arresto a distanza di pochi mesi dall’entrata in vigore del codice “de Lise”

11. Il divieto (assurdo) per le P.A. del ricorso all’istituto arbitrale ed il suo superamento

Alle ragioni di speranza in ordine alla valorizzazione definitiva dell’istituto in subiecta materia che la nuova frontiera delineata dal D.Lgs n°163/06 aveva alimentato, o quantomeno lasciato intravedere, è seguito un tempo nefasto ispirato dalle medesime forze che durante l’oscuro periodo influenzato dalla psicosi di “mani pulite” avevano insistito per l’abrogazione dell’istituto; movimenti di non esaltante qualità che, invece di prendere atto che l’istituto arbitrale è sinonimo di garanzia di celerità nonché di assicurazione, nella ragion del contendere, della presenza di giudici specialistici, ha preferito esaltare la non lineare osservazione che spesso le procedure arbitrali si risolvono con la soccombenza delle Amministrazioni e l’altrettanto non commendevole considerazione che l’istituto – a loro inesatto dire – sostanzialmente svolgerebbe l’impropria funzione di camera di compensazione per i massimi ribassi disposti dalle imprese.

A tale non esaltante modo di ragionare è facile opporre che se il legislatore si decidesse, una volta per tutte, ad abbandonare il veramente esecrabile principio rappresentato dal massimo ribasso per procedere a valorizzare la più consona ed acconcia idea dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si raggiungerebbe lo scopo, questo si altamente commendevole, di maggiormente contenere gli abusi e di limitare, attraverso l’introduzione di parametri stabili le incontrollabili oscillazioni discrezionali attualmente proprie del sistema degli appalti.

L’applicazione di tale principio, in virtù del dato oggettivo di utilizzare criteri e parametri di valutazione predeterminati, obbliga le P.A. a rendere noto ex ante le regole di leale concorrenza ed i meccanismi di valutazione, sicché si verrebbe a conferire al settore degli appalti pubblici un notevole grado di trasparenza ed a ridurre sensibilmente i margini di apprezzamento discrezionale delle Commissioni di gara, considerato, fra l’altro, che, attraverso l’utilizzazione di tale metodologia, l’attività valutativa rimane naturaliter contenuta nell’alveo delle applicazioni indicate e sancite dal bando di gara.

L’obiettivo vero, dunque, non sta nell’ottenere il prezzo più basso a tutti i costi, bensì quello di conseguire il migliore rapporto possibile tra prezzo e risultato e ciò va perseguito con la valorizzazione del principio di sana concorrenza non inquinato da ribassi assurdi ed impossibili da correlare ad una corretta esecuzione delle opere.

Nello svolgimento dell’analisi in parola va, comunque, evidenziato che l’innaturale divieto di arbitrato nel nostro ordinamento per fortuna non si è mai operativamente concretizzato.

Infatti la battuta d’arresto che la originaria previsione del codice “de Lise” ha subito ad opera del comma 13° dell’art. 3 della legge finanziaria del 2008 che aveva imposto a tutte le pubbliche amministrazioni, nonché alle società a partecipazione pubblica (totale o maggioritaria) ed agli enti pubblici economici il divieto di sottoscrizione di contratti di lavori, di forniture o servizi in cui si prevedessero compromessi (oggi, come si è già avuto modo di ricordare, vietati) e clausole compromissorie i quali, se sottoscritti, avrebbero determinato non soltanto ipotesi di nullità degli stessi ma persino responsabilità erariale a carico dei responsabili dei relativi procedimenti, nonché quella del successivo 21° comma che aveva disposto che per i contratti già sottoscritti dalle P.A. alla data di entrata in vigore della richiamata legge finanziaria del 2008, e per le vertenze in relazione alle quali i collegi arbitrali, alla data del 30.9.2007, non risultassero già costituiti, dovesse intervenire – ad opera dei soggetti sopra indicati – l’obbligo espresso di declinare la competenza arbitrale con devoluzione delle eventuali controversie, a far tempo dalla comunicazione della declinatoria, alla competenza esclusiva della giurisdizione ordinaria non ha mai trovato concreta attuazione.

Invero va subito detto che con l’art. 15 del D.L. n°248/07 tale perentorietà di divieto del ricorso al procedimento arbitrale ha subito un primo stop mediante il differimento del divieto stesso al tempo necessario che presso l’A.G.O. si venissero a formare sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale.

A tale ricordata disposizione è seguita quella dell’art.8 del D.L. n°113/08, poi convertito nella L. n°129/08, che ha differito l’applicazione dei termini richiamati dal prefato art. 15 del D.L. n°248/07 al 31.12.2008.

Siffatto termine è stato ulteriormente prorogato al 30.3.2009 in forza dell’art. 1-ter del D.L n°162/08 ed ancora al 31.12.2009 ad opera dell’art. 29, 1° comma-quinquiesdecies, lett. A) del D.L. n°207/09, convertito nella L. n°14/09.

L’ultima proroga è stata disposta con l’art.5, 4° comma del D.L. n°194/09 ed il termine è stato differito al 30.6.2010, ridotto al 30.4.2010 in sede di conversione in legge, non più e non già per predisporre l’attivazione delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale, ma per dare attuazione alla direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per ciò che attiene al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti.

Di tanto si fa portatore il D.Lgs. 20.3.2010 n°53, che, fra l’altro, con la sua entrata in vigore (27.4.2010) introduce, con riferimento all’arbitrato, sostanziali modifiche agli artt. 241 e 243 del D.Lgs n°163/06.

In buona sostanza la nuova disciplina pone fine alla vicenda del divieto dell’arbitrato per le P.A. che peraltro non ha mai, giusta quanto evidenziato, trovato operatività nel nostro ordinamento giuridico.

La rimozione di tale innaturale divieto da parte del legislatore appare ampiamente condivisibile ove si faccia mente all’indiscussa funzione propria dell’arbitrato di strumento di esercizio di azione, alternativo alla giurisdizione statuale[28], il cui connotato caratterizzante è quello di assicurare una giustizia tempestiva, efficace e soprattutto non declinabile per una seria e corretta tutela degli interessi pubblici e privati naturalmente in gioco nella realizzazione delle OO.PP.

12. Il D.Lgs 20.3.2010 n°53 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Le nuove disposizioni in materia di arbitrato.

Il ricordato D.Lgs n°53/10, in coerente sintonia con la giurisprudenza costituzionale[29] consente, sia pure in via facoltativa, il ricorso all’arbitrato e si fa portatore di norme significativamente innovative che confermano l’arbitrato medesimo quale sistema alternativo alla giurisdizione statuale per la risoluzione delle controversie in subiecta materia e che contribuiscono a conferire maggiore razionalità all’istituto.

L’art. 5 della ricordata novella riconosce l’applicabilità della disciplina dell’arbitrato dettata dalle norme del codice di rito alla materia delle opere pubbliche e nel contempo rende più intellegibile il procedimento teso alla decisione di assoggettare o meno la vertenza al giudizio arbitrale.

In particolare il 1° comma del prefato articolo, prevede, modificando ed integrando gli artt. 241 – 243 del codice “de Lise”, la facoltà di deferire in arbitrato le vertenze riguardanti l’esecuzione dei contratti di lavori, di forniture e servizi, i concorsi di progettazione e di idee nonché le ipotesi in cui le querelles non abbiano trovato composizione in sede di accordo bonario.

Inoltre sussiste la previsione[30] che già in sede di bando o di avviso di indizione di gara o di invito, in caso di procedure senza bando, le stazioni appaltanti possano contemplare l’ipotesi di inserimento, nel futuro contratto della clausola compromissoria (non il compromesso – ossia il negozio autonomo che deferisce in arbitri la controversia una volta insorta – che oggi è espressamente vietato); clausola che l’aggiudicatario potrà, poi, eventualmente ricusare comunicando alla stazione appaltante tale sua decisione declinatoria entro venti giorni dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione con conseguente sottoposizione della relativa controversia al sindacato del giudice ordinario sulla considerazione che la decisione attinente all’accettazione o alla ricusazione della clausola compromissoria esige il massimo grado di volontarietà per il pieno esercizio del potere di una compiuta valutazione da parte dell’aggiudicatario.

In ordine a siffatta determinazione ritengo che il legislatore, con il termine aggiudicazione abbia inteso riferirsi alla ipotesi di aggiudicazione definitiva.

In buona sostanza la norma riconosce, nel termine breve sopra indicato, all’aggiudicatario il potere di decidere se accettare o meno di sottoporsi al giudizio arbitrale.

Se non fosse questa la corretta ermenusi, si corre l’innegabile rischio di provocare l’alterazione dell’elemento cardine proprio delle gare d’appalto rappresentato dalla necessità di garantire la par condicio fra i concorrenti, atteso che si giungerebbe all’assurda situazione di dover ritenere che la ricusazione abbia come paradigma di riferimento una clausola compromissoria posta negli atti con i quali si dà l’avvio al confronto concorrenziale.

Non è altresì inutile ricordare che il potere di ricusazione si trasferisce come integra facoltà non soltanto all’originario aggiudicatario, ma anche ai successivi eventuali aggiudicatari a seguito di annullamento giustiziale o in autotutela dell’aggiudicazione primigenia.

La norma in parola dispone altresì che il Collegio arbitrale sia composto da tre membri, scelti fra soggetti in possesso di specifici requisiti di indipendenza e di particolare esperienza nella materia del contratto oggetto di arbitrato, due dei quali nominati da ciascuna delle parti ed il terzo, con funzioni di Presidente, indicato dalle parti o su loro mandato dagli arbitri di parte e, quest’ultimo va scelto tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali a meno che l’esercizio della difesa non costituisca adempimento di dovere d’ufficio per il difensore dipendente pubblico come ad esempio può essere un Avvocato dello Stato.

Altra causa ostativa all’assunzione del ruolo di arbitro, sotto il profilo della incompatibilità, è individuata dal legislatore nella pregressa partecipazione dell’eligendo soggetto, in qualità di Presidente o di membro, alla commissione per l’accordo bonario.

La nomina del Presidente del Collegio, che venga determinata in violazione alle riferite prescrizioni comporta l’effetto sanzionatorio della nullità del lodo ex art. 241, 5° comma.

Qualora le parti non giungano all’accordo per la nomina del terzo arbitro con funzioni di Presidente è onere della Camera Arbitrale per i contratti pubblici procedere alla nomina su istanza della parte più diligente.

L’art. 5, 2° comma, va ad incidere in senso modificativo sull’art.243 del D.Lgs n°163/06 . Detta norma, conformando il suo contenuto all’innovato art. 241, dispone che la nomina del Segretario del Collegio arbitrale va fatta ad opera del Presidente del Collegio stesso solo se necessario.

Va ancora evidenziato che, anche alla luce dell’ultima normativa, nei giudizi arbitrali sono considerati ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c., eccezion fatta per il giuramento in tutte le sue forme.

Ai sensi della nuova formulazione normativa[31] – che innova sul punto la disciplina del D.Lgs n°163/06 – il lodo si considera pronunciato con l’ultima sottoscrizione e diventa efficace con il suo deposito presso la ricordata Camera arbitrale per i contratti pubblici.

Non appare pleonastico ricordare che siffatta nuova disposizione presenta un sostanziale spaccato di differenziazione rispetto alla disciplina dell’arbitrato prevista dal codice di rito, che, invece, contempla che il lodo consegua efficacia di sentenza a far tempo dall’utima sua sottoscrizione[32].

Quanto al deposito, ai sensi e per gli effetti dell’art.825 c.p.c., del lodo, esso adempimento, va effettuato mediante consegna dello stesso presso la Camera arbitrale senza previsione di termine, mentre nel vecchio testo era indicato il termine di dieci giorni dall’ultima delle sottoscrizioni.

Va ancora posto nel giusto risalto che il deposito presso il Tribunale competente per territorio del lodo, allo scopo della sua esecuzione sul territorio dello Stato, deve necessariamente essere preceduto dal deposito del medesimo davanti alla Camera arbitrale per i contratti pubblici con l’ulteriore specificazione che tale adempimento va fatto a cura degli arbitri e non già come in precedenza avveniva dal segretario del Collegio che come visto può non essere figura necessaria dell’arbitrato in subiecta materia.

Va ancora ulteriormente precisato che nei quindici giorni successivi alla pronuncia del lodo ed entro essi, è obbligatorio versare all’autorità, a cura degli arbitri ed a carico delle parti, una somma pari all’1/1000 del valore della controversia.

In ragione dell’indirizzo dettato dalla legge delega di contenimento dei costi del giudizio arbitrale, il legislatore delegato, nel disporre che il valore della controversia ed il compenso degli arbitri sono determinati, ai sensi del D.M. n°398/00, dal collegio medesimo in sede di lodo definitivo o con separata ordinanza, ha altresì sancito che il corrispettivo complessivo da corrispondere al collegio non deve mai superare – ivi compreso il compenso per l’eventuale segretario – l’importo (soggetto a rivalutazione triennale sulla base degli indici ISTAT) di €100.000[33].

Non è, poi, di secondaria importanza evidenziare come questa disposizione non appare appropriata nè sufficientemente meditata, atteso che la medesima, così come pensata e posta, determina il non voluto e sicuramente non intenzionalmente cercato effetto boomerang di incidere negativamente e limitativamente sulle controversie di rilevante interesse economico e di, invece, favorire le vertenze di modesto valore in relazione alle quali gli arbitri ben possono procedere alla liquidazione dei loro compensi utilizzando i massimi indicati dal DM 398/00, ed eludendo, di fatto, gli intenti e le finalità moralizzatrici che hanno ispirato la scelta della individuazione del tetto massimo in € 100.000,00.

Va ancora evidenziato che alla luce della introdotta nuova normativa l’ordinanza di liquidazione delle spese arbitrali, del compenso e delle spese dell’eventuale CTU non costituisce più titolo esecutivo, bensì soltanto titolo per l’ingiunzione, pronunciata dal giudice ex art. 633 c.p.c..

La prefata, riferita soluzione dimostra come, l’attuale legislatore interno – che è poi quello che aveva tentato di realizzare l’innaturale divieto, poi abortito, di arbitrato – dimostra di avere un intento non propriamente di favore nei confronti del ruolo e della funzione degli arbitri; intento ispirato probabilmente da una ingiustificata, perché probabilmente inconscia, diffidenza nei confronti dell’istituto arbitrale in subiecta materia che, per fortuna l’Europa ha contribuito a scardinare.

Non è inutile ricordare che le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovuto agli arbitri e delle spese relative al collegio ed al giudizio arbitrale medesimo, salvo rivalsa tra di loro.

Il lodo emesso[34] è impugnabile, oltre che per motivi di nullità anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia nel termine di 90 giorni dalla data di notifica del lodo medesimo e comunque non oltre 180 giorni dalla data del suo deposito presso la Camera arbitrale per i contratti pubblici.

La portata della norma in questione non è di secondaria importanza perché provvede ad emendare gli effetti della riforma dell’arbitrato ordinario che aveva, in maniera poco accorta, ridotto il numero dei casi di impugnazione per nullità ed escluso il caso di violazione delle norme sostanziali applicate al giudizio.

La prefata norma così come formulata pone, per la parte che intenda appellare, il non irrilevante problema applicativo della conoscenza del momento di decorrenza del termine lungo di impugnazione nei non infrequenti casi di mancata comunicazione, da parte della Camera arbitrale, della decisione del Collegio.

Onde evitare l’assurdo ed irragionevole ricorso al controllo, da svolgere giorno per giorno presso la Camera dei contratti pubblici per la verifica del deposito del lodo da parte di chi ha interesse all’impugnazione, sin dal giorno seguente alla scadenza del termine per la pronuncia dello stesso, sarebbe auspicabile un intervento correttivo del medesimo legislatore che definitivamente provveda ad agganciare il ricordato termine lungo, piuttosto che al criterio della conoscenza tout court, al più ragionevole criterio della comunicazione della decisione arbitrale alle parti da effettuarsi sempre a cura della Camera arbitrale per i contratti pubblici.

Appare, invece, utile evidenziare il postulato secondo il quale con il D.Lgs n°53/10, trovano ingresso come motivi di impugnazione anche l’errata applicazione di normative afferenti al contratto ed al suo contenuto.

Anche al cospetto della nuova normazione è ammessa, su istanza di parte, la possibilità per la Corte di Appello competente per territorio di sospendere, con ordinanza, l’efficacia del lodo, per gravi e fondati motivi.

Nel medesimo giudizio di appello in cui si dispone la sospensione dell’efficacia, ovvero in quello in cui si conferma la sospensione disposta dal Presidente, il Collegio ha la facoltà di verificare la sussistenza della condizioni per la definizione della vertenza.

In tale evenienza può disporre la discussione orale e pronunciare la sentenza, oltre che la facoltà di disporre gli incombenti istruttori indispensabili per la decisione[35].

Lo stesso art. 15-ter si preoccupa di qualificare come snello il giudizio di appello sul lodo.

Va infine posto in risalto che le riferite innovazioni della novella in relazione all’arbitrato ordinario si riverberano nei confronti dei contratti afferenti alle c.d. infrastrutture strategiche, giacchè la nuova previsione si applica alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture stategiche e degli insediamente produttivi a cui fa espresso riferimento il Codice dei contratti[36] nella parte II, del titolo III, al capo IV[37].

13. Conclusioni

Le ragioni della necessità della valorizzazione – peraltro confermata sia pure con qualche ombra dal D.Lgs n°53/10 – dell’istituto arbitrale, anche nel settore delle opere pubbliche, ai fini della risoluzione delle relative controversie, risiedono nella evidenza che nel nostro tempo la sete di giustizia non risulta soddisfatta dall’andamento della giurisdizione statuale sempre più lontana, quanto meno sotto il profilo della tempestività e dell’adeguatezza, dall’esigenza di una concreta ed efficiente risposta che l’operatore economico, che ad essa si rivolge, si attende.

Le doglianze sui tempi biblici, sui costi, sulla rigidità e sull’incertezza dei risultati sono un dato ormai costante ed emblematico della disaffezione e della scarsa fiducia che aleggia nei confronti dell’ordinamento giudiziario, viepiù che il bisogno stesso di giustizia è indissolubilmente correlato all’idea di avere la garanzia funzionale di massima tesaurizzazione del fattore tempo.

Nella realtà ormai propria del mondo economico e dell’organizzazione degli interessi, soprattutto con riferimento a quelli peculiari degli appalti è sempre più radicata la concezione che vuole ravvisare, nel soggetto che esercita la funzione giudicante, un organo indipendente ed imparziale che trova piena legittimazione nel proprio tessuto culturale, nella propria preparazione tecnico-professionale la quale consente al medesimo di essere in grado di fornire risposte corrette alle vicende sottoposte al suo esame ed alla sua valutazione ermeneutica[38].

Alla luce di queste riflessioni non appare revocabile in dubbio che l’arbitrato in genere ed in subiecta materia in particolare si sostanzia quale strumento efficiente, veloce, dinamico e flessibile, perfettamente in grado di coniugare tempi rapidi e capacità di giudizio a cui si aggiunge il dato di non secondaria importanza dell’indiscutibile vantaggio, rappresentato dal fatto oggettivo, che gli arbitri chiamati a giudicare la controversia sottoposta al loro esame sono sempre delle persone esperte della materia delle opere pubbliche.

In tal senso, dunque, l’istituto arbitrale nel settore non è soltanto un’alternativa ad una giustizia obiettivamente in crisi, bensì un quid pluris: l’evidente espressione della realtà di un sistema di regole procedurali che garantisce riservatezza e soprattutto elevata specializzazione ed esperienza da parte dei soggetti che svolgono la funzione di juris dicere propria degli arbitri[39].

Bene ha, dunque, fatto la nuova normativa[40], ancorché su espressa sollecitazione della Europa, a mortificare l’improprio tentativo di far abortire l’istituto arbitrale nella materia delle OO.PP. e ad insistere sul dato logico e paradigmatico di garantire la decisione delle controversie in subiecta materia in tempi di gran lunga più affidabili ed in linea con le esigenze del mondo economico e della realtà produttiva rispetto a quelli ormai biblici della giurisdizione statuale e di certo più in assonanza con il principio costituzionale del giusto processo[41] e con quello non meno significativo postulato dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Piuttosto è da sottolineare che, purtroppo, anche con il D.Lgs.n°53/10, rimangono inalterate le preoccupazioni e le perplessità espresse[42] in ordine al permanere della coesistenza di due regimi di arbitrato confliggenti che possono, per la loro contraddittorietà dare adito a possibili e non peregrini rilievi di costituzionalità sotto il profilo della violazione dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza, dal momento che il mancato accordo fra le parti determina l’obbligatorio ricorso alla procedura dell’arbitrato amministrato – retto, rispetto all’arbitrato ad hoc, da regole di disciplina nettamente diverse, e certamente meno liberali – le quali vanno lette ed interpretate nel senso che se – come evidente – appare più logico consentire ai contendenti di ricorrere alla procedura arbitrale secondo le regole di diritto comune, piuttosto che all’ingessato sistema previsto per l’arbitrato amministrato della Camera arbitrale, non si giustifica più la presenza della ricordata struttura pubblica viepiù che l’unica funzione ormai residuata alla medesima è quella della nomina del terzo arbitro in caso di disaccordo tra le parti.

In realtà la sola spiegazione della riproposizione, nella normativa del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e nel D.Lgs n°53/10, di questo doppio regime, a mio avviso, consiste nella malcelata volontà del legislatore di comunque legittimare il perdurare della istituzione Camera arbitrale che sinceramente non mi pare, per le motivazioni espresse, abbia più, obiettive ragioni sostanziali e giuridiche di continuare ad esistere.

A questo aggiungasi che la soluzione scelta dal legislatore di attribuire, a seguito dell’impugnazione del lodo, la risoluzione della controversia al giudice ordinario piuttosto che al giudice amministrativo lascia significativi dubbi sulla costituzionalità della indicazione normativa rispetto al criterio postulato dalla Carta in ordine al riparto della giurisdizione, atteso che la devoluzione ad arbitri determina non soltanto la scelta delle parti di utilizzazione di una modalità di risoluzione delle controversie alternativa alla giurisdizione statuale, ma anche un ingiustificato spostamento del sindacato giustiziale dall’uno all’altro giudice, in deroga al criterio normativo del riparto.

L’anomalia segnalata è tanto più significativa ove si consideri l’obiettiva evidenza che con il D.Lgs n°53/10 sono state attribuite alla cognizione del G.A. non già unicamente le controversie riguardanti gli atti di gara, bensì anche quelle attinenti alla sorte del contratto in conseguenza dell’aggiudicazione.

Il prefato nuovo assetto indiscutibilmente viene a qualificare il G.A. come giudice naturale degli appalti di OO.P., ancorché, in verità, non si possa ad oggi considerare compiutamente definito l’intero assetto di regolazione dell’istituto e si evidenzi ancora la necessità di non secondari accomodamenti disciplinari, fra l’altro, finalizzati anche all’ormai prossima entrata in vigore dell’importante novità rappresentata dal codice del processo amministrativo.

Orbene se si è concretizzato l’indirizzo di affidare l’intero contenzioso degli appalti al sindacato del G.A., non si riesce a percepire perché mai, proprio in relazione all’impugnazione del lodo arbitrale, in subiecta materia debba valere il principio di deroga al criterio normativo del riparto della giurisdizione.

Anche sulla scorta dei ricordati rilievi appare, dunque, opportuno ed auspicabile che il legislatore si decida a consentire ad Ulisse di giungere finalmente ad Itaca così da permettere finalmente a Penelope di non aver più alcuna preoccupazione di dover ordire tessiture di sorta.

[1] L.M. Delfino La nuova frontiera dell’arbitrato nella disciplina dei LL.PP in Responsabilità Civile e Previdenza, 2006, fasc. X pagg. 1755 e segg.; L.M. Delfino L’arbitrato nella disciplina dei LL.PP. in atti del Convegno tenutosi a Taranto il 12 maggio 2006 ad iniziativa della Sezione Puglia della C.E.A. su Crisi della Giustizia e nuovi riti arbitrali, Laruffa Editore 2007, pagg. 49 e segg.

[2] D.lgs n°163/2006

[3] Art. 5 Dlgs n°53/2010

[4] Luiso F.P., Arbitrato ex art. 6 L. 205/00 e giurisdizione in www.judicium.it

[5] Cons. St., Sez. V, 19.6.2003 n°3655

[6] D.lgs. n°163/06 e D.Lgs. n°53/10

[7] de Lise, Verso il nuovo processo amministrativo,commento alla legge 21 luglio2000 n°205, TO,2000

[8] Cons. St. Sez. V, 19.6.2003 n°3655 cit.

[9] T.A.R. Veneto Sez. I, 1.3.2003 n°1583

[10] Basilico La risoluzione arbitrale in materia di pubblici appalti: dagli arbitrati obbligatori agli arbitrati amministrati in Giust. Civ., 2000, II, 37 e segg.

[11] Corte Cost. 9.5.1998 n°152

[12] L. n° 109/94

[13] L’art. 32 della legge quadro sui LL.PP. nella prima stesura, influenzata dal clima, dalle vicende e dalla psicosi di “mani pulite” aveva espressamente escluso, in subiecta materia, il ricorso all’arbitrato imponendo ai capitolati il divieto di previsione della clausola compromissoria e, quindi, di utilizzare detto istituto. In forza di tale, per vero, non esaltante orientamento l’art.32 aveva previsto che la risoluzione delle controversie che eventualmente fossero insorte venisse deferita e sindacata dal giudice ordinario, con il rito speciale previsto per il processo del lavoro. Addirittura in detto articolo veniva testualmente sancito che “…nei capitolati generali o speciali non può essere previsto che la soluzione delle controversie sia deferita ad un collegio arbitrale ai sensi degli artt. 806 e segg. del c.p.c.”.

[14] L’art.150 del D.P.R. n°554/99 sancisce che “ nel caso in cui gli atti contrattuali o apposito compromesso prevedono che le eventuali controversie insorte tra la stazione appaltante e l’appaltatore siano decise da arbitri, il giudizio è demandato ad un collegio……”

[15] cfr. G.U. 28.1.2002, parte I, n°18 (n°1 lett. n e n°2 lett.o)

14 Spagnolo A., La riforma dell’arbitrato delle OO.PP., in Urb. Ed Appalti, 2001, 947

[16] Cass. SS.UU. 4.1.1993 n°2; Cass. SS.UU. 27.11.1996 n°10525

[17] Art. 151 commi 3°, 8° e 9°

[18] T.A.R Lazio, III, 7.6.2002 n°5302

[19] Cons. St., IV, 17.10.2003 n°6335

[20] Art. 151, commi %° e 7° D.P.R. n°554/99 cit.

[21] Luiso F.P. Il Consiglio di Stato interviene sull’arbitrato dei LLPP. in Riv. Arb. 2003, 743 e segg.; Gentili C.- Montedoro G., Il futuro dell’arbitrato in materia di LL.PP. fra interventi della giurisprudenza e lacune della normazione, in Dir. Proc. Amm., 2005, 538 e segg.

[22] Spagnolo A. La nuova normativa in tema di arbitrato delle opere pubbliche ex art. 10 L. n°415/98, in Corr. Giur., 1999, pagg. 947, 948 e 951

[23] Art. 150, 2° comma, D.P.R. n°554/99

[24] Verde G. L’Arbitrato in materia di OO.PP. alla luce dell’art. 5, comma 16-sexies L. n°80/05 in Riv. Arbitr. 2005, 223 e segg.

[25] Art. 243

[26] Art. 1 L. n°443/01

[27] Art. 12, 1° comma

[28] L.M. Delfino Nel rapporto tra arbitrato e giurisdizione ancora nessuna novità all’orizzonte! in www.filordiritto.com, 2009, pag.5

[29] Corte Cost. 8.6.2005 n°221

[30] Art. 5, comma 1-bis

[31] Art. 5, 9° comma

[32] Art. 241, 9° comma

[33] Art. 241, 12° comma

[34] Art. 241, comma15-bis

[35] Art. 241, comma 15-ter

[36] D.lgs n°163/06

[37] Art. 246, 1° comma

[38] L.M.Delfino Nel rapporto tra arbitrato e giurisdizione ancora nessuna novità all’orizzonte! in www.filodiritto.com cit. pagg. 3 e 4

[39] L.M. Delfino Nel rapporto tra arbitrato e giurisdizione ancora nessuna novità all’orizzonte! in www.filodiritto.com cit. pag. 6

[40] DLgs n°53/10

[41] Art. 111 della Carta

[42] L.M. Delfino La nuova frontiera dell’arbitrato nella disciplina dei lavori pubblici in Responsabilità Civile e Previdenza, 2006, fasc. X , cit. pag. 1766


Pubblicato su filodiritto il 8/06/10 in Articoli Filodiritto Articolo Diritto amministrativo Diritto degli appalti Diritto dei servizi pubblici Diritto dell’arbitrato e della mediazione Diritto processuale civile Diritto pubblico dottrina

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