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Appalti - Governo: in house providing nel Decreto 50/2016

Il nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, Decreto Legislativo 50/2016, recependo le direttive nn. 23-24 e 25 del 2014, prevede una nuova disciplina in materia di in house providing, ovvero nell’ambito dell’affidamento in house.

Con il termine di in house providing, la dottrina delinea la fattispecie in cui un soggetto, tenuto all’obbligo dell’evidenza pubblica, derogando al principio di carattere generale dell’obbligo di indire una gara pubblica, provvede all’affidamento interno (ossia in house) dell’esecuzione di determinate prestazioni.

Nel dettaglio, la locuzione in house providing, presuppone una particolare situazione: ovvero il determinarsi di un legame strettissimo tra affidante e affidatario.

In tale situazione di legame, l’obbligo di indire una gara ad evidenza pubblica viene meno in quanto la Pubblica Amministrazione non affida un servizio ad un terzo, ma ad una propria articolazione interna, che pur assumendo una veste formale di soggetto terzo, rimane legata alla stazione appaltante.

In tali affidamenti, si palesa dunque come punto cardine il principio per il quale la Pubblica Amministrazione provvede da sé al perseguimento degli scopi pubblici.

Il meccanismo dell’in house, trova la sua origine in ambito comunitario.

È stata infatti la Giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia ad individuare i presupposti in ragione dei quali possa oggi parlarsi di soggetto unico tra soggetto affidante e soggetto affidatario.

Con la nota sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, la Corte di Giustizia ha specificato che, quando non si registra una differenza sostanziale tra l’ente affidante e quello affidatario, non è configurabile un appalto bensì una gestione in house compatibile con i principi del Trattato che impongono la non discriminazione degli operatori economici presenti sul mercato.

La Corte di giustizia aggiunge che, affinchè possa parlarsi di gestione in house (con deroga alle regole della concorrenza), sono necessari ed indefettibili due requisiti:

- l’ente pubblico deve svolgere sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

- il soggetto affidatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano.

Fino a prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo 50/2016, l’istituto dell’in house providing non aveva alcuna fonte nel diritto positivo, non erano infatti presenti nella nostra legislazione disposizioni che disciplinassero l’ambito di applicazione e le caratteristiche strutturali dell’istituto.

A partire dal 18 aprile 2016, con l’entrata in vigore del nuovo codice degli Appalti e Concessioni, il legislatore italiano recepisce e disciplina l’istituto agli articoli 5 e 192 del Decreto Legislativo 50/2016.

Nello specifico, l’articolo 5 del Decreto Legislativo 50/2016 definendo le tipologie di in house providing, specifica che:

Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Viene inoltre specificato ai commi 4 e 5 dell’articolo 5 del predetto Codice, il concetto di controllo congiunto, il quale secondo la nuova normativa del Decreto Legislativo 50/2016 si verifica quando contemporaneamente vengono soddisfatti i seguenti requisiti:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Inoltre, l’articolo 192 Decreto Legislativo 50/2016 prevede l’istituzione presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 5 Decreto Legislativo 50/2016. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto.

Il nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, Decreto Legislativo 50/2016, recependo le direttive nn. 23-24 e 25 del 2014, prevede una nuova disciplina in materia di in house providing, ovvero nell’ambito dell’affidamento in house.

Con il termine di in house providing, la dottrina delinea la fattispecie in cui un soggetto, tenuto all’obbligo dell’evidenza pubblica, derogando al principio di carattere generale dell’obbligo di indire una gara pubblica, provvede all’affidamento interno (ossia in house) dell’esecuzione di determinate prestazioni.

Nel dettaglio, la locuzione in house providing, presuppone una particolare situazione: ovvero il determinarsi di un legame strettissimo tra affidante e affidatario.

In tale situazione di legame, l’obbligo di indire una gara ad evidenza pubblica viene meno in quanto la Pubblica Amministrazione non affida un servizio ad un terzo, ma ad una propria articolazione interna, che pur assumendo una veste formale di soggetto terzo, rimane legata alla stazione appaltante.

In tali affidamenti, si palesa dunque come punto cardine il principio per il quale la Pubblica Amministrazione provvede da sé al perseguimento degli scopi pubblici.

Il meccanismo dell’in house, trova la sua origine in ambito comunitario.

È stata infatti la Giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia ad individuare i presupposti in ragione dei quali possa oggi parlarsi di soggetto unico tra soggetto affidante e soggetto affidatario.

Con la nota sentenza Teckal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, la Corte di Giustizia ha specificato che, quando non si registra una differenza sostanziale tra l’ente affidante e quello affidatario, non è configurabile un appalto bensì una gestione in house compatibile con i principi del Trattato che impongono la non discriminazione degli operatori economici presenti sul mercato.

La Corte di giustizia aggiunge che, affinchè possa parlarsi di gestione in house (con deroga alle regole della concorrenza), sono necessari ed indefettibili due requisiti:

- l’ente pubblico deve svolgere sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

- il soggetto affidatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano.

Fino a prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo 50/2016, l’istituto dell’in house providing non aveva alcuna fonte nel diritto positivo, non erano infatti presenti nella nostra legislazione disposizioni che disciplinassero l’ambito di applicazione e le caratteristiche strutturali dell’istituto.

A partire dal 18 aprile 2016, con l’entrata in vigore del nuovo codice degli Appalti e Concessioni, il legislatore italiano recepisce e disciplina l’istituto agli articoli 5 e 192 del Decreto Legislativo 50/2016.

Nello specifico, l’articolo 5 del Decreto Legislativo 50/2016 definendo le tipologie di in house providing, specifica che:

Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Viene inoltre specificato ai commi 4 e 5 dell’articolo 5 del predetto Codice, il concetto di controllo congiunto, il quale secondo la nuova normativa del Decreto Legislativo 50/2016 si verifica quando contemporaneamente vengono soddisfatti i seguenti requisiti:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Inoltre, l’articolo 192 Decreto Legislativo 50/2016 prevede l’istituzione presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 5 Decreto Legislativo 50/2016. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto.