Rifiuto della deposizione testimoniale o della prestazione del giuramento

I

Il codice di procedura penale della RFT prevede ancora la Vereidigung (giuramento) dei testi, anche se alla stessa si fa luogo soltanto se il giudice reputa che la deposizione testimoniale sia di importanza determinante o se la Vereidigung, secondo una valutazione rimessa alla discrezionalità del giudice, sia necessaria – come ultima ratio – per ottenere una testimonianza veritiera.

Il motivo per il quale si procede alla Zeugenvereidigung non deve essere indicato nel verbale di udienza, se il teste viene esaminato nel corso del dibattimento; diversamente non possono omettersi i motivi. La Zeugenvereidigung avviene – nel dibattimento – dopo la deposizione (Nacheid).

II

Fino al primo settembre 2004 (entrata in vigore dello Justizmodernisierungsgesetz del 24 agosto 2004), il giuramento del teste costituiva la regola e il giudice – salvo i casi espressamente previsti dal codice di procedura penale (vale a dire se sussisteva un divieto o un Ausnahmegrund) – aveva il dovere di procedervi.

È stato detto che con questa Legge, il Legislatore (come risulta dalla relazione allegata al disegno di Legge) ha adeguato il “geschriebenes Recht alla Rechtswirklichkeit” nel senso che, già prima del 2004, il ricorso al giuramento dei testi era avvenuto sempre meno frequentemente e si era fatto ampio uso delle disposizioni che già allora consentivano, in via di eccezione, di prescindere dal giuramento dei testi.

In sostanza, il Gesetzgeber, con la novella del 24 agosto 2004, ha introdotto nel codice di procedura penale norme che venivano già applicate da tempo in altri procedimenti, non disciplinati dalla StPO (ad esempio in materia di procedimento tributario) e si è passati da una “routinehaften Vereidigung” ad una “routinehaften Nichtvereidigung der Zeugen”.

Al giuramento del teste si procede – post riforma del 2004 – soltanto, come sopra già accennato, se la deposizione è di importanza determinante (“ ist von ausschlaggebender Bedeutung”), vale a dire se essa costituisce la (sola) prova per la dimostrazione di un fatto di rilevanza risolutiva per la decisione, se la prova va considerata “das Züglein an der Waage”, come ha osservato il BGHSt (16, 99, 103).

Un altro caso nel quale il giudice può procedere alla Zeugenvereidigung è quello in cui viene fatto ricorso alla stessa al fine di ottenere una deposizione veritiera (“zur Herbeiführung einer wahren Aussage”). Quando il giudice, dunque, al termine della deposizione del teste, ha fondati motivi per ritenere che questi non abbia riferito fatti veri, ma è convinto che questi, assumendosi la responsabilità, oltre che morale, anche penale (§ 154 StGB) che deriverebbe da una deposizione falsa, riferirà la verità.

Alla Eidespflicht (tutt'ora sancita dalla StPO e che si sostanzia nell'obbligo del teste “seine Aussage zu beschwören”) sono state mosse obiezioni tutt'altro che trascurabili, anche se non può esser sottaciuto il fatto che eidliche Vernehmungen possono avvenire, di regola, soltanto dinanzi al giudice e che, al giorno d'oggi, si ricorre alle stesse soltanto raramente (“sie kommen in der heutigen Rechtswirklichkeit nur noch selten vor”).

Lo staatlicher Eideszwang e, in particolare, il religiöser Eid (previsto dal § 64, 1° c., StPO e non ritenuto incostituzionale dal Bundesverfassungsgerichtshof di Karlsruhe), è parso ad alcuni “problematico” in uno Stato secolarizzato quale è la RFT (nella quale gli articoli 3 e 4 della Costituzione federale sanciscono la “weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates”), Stato che fa ricorso al “religiösen Gewissenszwang” per far valere i suoi “interessi profani”, anche se non deve essere sottaciuto che la StPO della RFT prevede, accanto all'Eid vero e proprio, la eidesgleiche Bekräftigung (§ 65 StPO), parificata all'Eidesleistung (nelle due forme di cui al § 64 StPO).

III

L'Eidespflicht è disciplinata in modo differente a seconda della fase processuale nella quale deve essere adempiuto a questo dovere. Nel corso delle indagini preliminari, all'Eidessleistung si ricorre, se vi è pericolo nel ritardo, se è prevedibile che il teste possa essere impedito a comparire al dibattimento e se il giudice reputa che la deposizione sia di importanza decisiva; inoltre, nel corso della cosiddetta kommissarischen Vernehmung (§ 63 StPO).

Nel dibattimento il giudice procede alla Vereidigung, se sussistono i presupposti di cui al § 59, 1°c., StPO e a patto che al teste non spetti un Eidesverweigerungsrecht ( ex § 61 StPO) oppure sussista un Vereidigungsverbot (sancito dal § 60 StPO). Coloro, in favore dei quali e´ previsto l´ Eidesverweigerungsrecht dal § 61 StPO, devono essere resi edotti di questo loro diritto “mit gesondeter Belehrung”, la cui omissione puo´ costituire motivo per proporre Revision (impugnazione), come ha statuito il BGHSt 87, 531.

IV

La Aussagepflicht è sancita dal § 48 StPO, 1°c. e il rifiuto di adempiere a tal dovere è legittimo esclusivamente nei casi in cui il teste possa invocare “eine vom Gesetz zugelassene Ausnahme”.

La StPO distingue tra “uneigeschränktem und begrenztem Zeugnisverweigerungsrecht“. Il primo è sancito dal § 52 in favore dei prossimi congiunti (ed equiparati ad essi i Lebenspartner), mentre del secondo possono avvalersi determinate persone (previste dal § 53) in ragione della professione da loro esercitata. Le persone contemplate nel § 52 devono essere avvertite del loro diritto di astenersi tutte le volte che compaiono; questo diritto di astenersi dal deporre spetta anche se anteriormente al dibattimento abbiano già reso dichiarazioni.

Per i dipendenti pubblici vige, inoltre, un “bedingtes Aussageverbot” (o la “Aussageverweigerungspflicht”) con riferimento a circostanze in relazione alle quali vi è “Amtsverschwiegenheitspflicht” (segreto d'ufficio).

Possono deporre soltanto se sono stati autorizzati dai loro superiori gerarchici in base ad un'apposita “Aussagegenehmigung”, contro la quale, trattandosi di un provvedimento amministrativo, l'imputato è legittimato a proporre “Verpflichtungsklage” dinanzi alla giurisdizione amministrativa. Il pubblico dipendente che depone senza essere autorizzato, è passibile di sanzione penale ai sensi del § 353b StGB, ma la sua deposizione è utilizzabile ai fini della decisione.

V

Il § 55 StPO sancisce l'Auskunftsverweigerungsrecht in favore di ogni teste in relazione a domande, la risposta alle quali esporrebbe esso teste o un suo prossimo congiunto a condanna penale o (anche soltanto) a sanzione amministrativa per una Ordnungswidrigkeit. Se il teste si è avvalso del suo Aussageverweigerungsrecht, questo fatto non può essere valutata a disfavore di questa persona se essa, con riferimento allo stesso fatto, viene successivamente tratta a giudizio; altrimenti si verificherebbe una “Umgehung seines Schweigerechtes” (verrebbe “aggirato”, eluso, il diritto al silenzio), come ha statuito il BGHSt 38, 302.

L'attuale disciplina dello Zeugnisverweigerungsrecht è stata soggetta a ripetute critiche. È stato osservato che le disposizioni di cui ai paragrafi 52 e segg. StPO contrastano in modo evidente con il “Verfahrensziel der materiellen Wahrheit”, con lo scopo (del procedimento penale) dell'accertamento della verita materiale); ciò in quanto la cerchia delle persone in favore delle quali la StPO riconosce lo Zeugnisverweigerungsrecht è troppo estesa se paragonata con la normativa dettata, sul punto, da altri codici di rito europei.

Tuttavia, una riforma dei paragrafi 52 e segg. StPO non pare profilarsi all'orizzonte dato che disegni di Legge modificativi del 1996 e del 2002 sono rimasti, almeno fino ad oggi, “nel cassetto”.

Dichiarazioni testimoniali rese dallo Zeugnisverweigerungsberechtigten, senza l'avviso di cui al § 52, 3°c., StPO, non sono utilizzabili ai fini della decisione, a meno che il teste non fosse a conoscenza del suo Verweigerunsrecht.

La stessa cosa vale per la deposizione resa dal teste al quale è riconosciuto soltanto l'Aussageverweigerungsrecht di cui al § 55 StPO, dato che questa norma è posta a tutela soltanto del teste (e non anche dell'imputato, nel cui interesse è dettato anche il disposto del § 52 StPO).

La norma di cui al § 55 StPO persegue il fine di tutelare il testimone dallo “Zwang zur Selbstbelastung”, ha quindi uno Schutzzweck differente da quello previsto dal § 52 StPO, teso a prevenire situazioni di conflitto nell'ambito familiare (“familiären Konfliktsituationen vorzubeugen”).

VI

A carico del teste che – “ohne gesetzlichen Grund”, vale a dire, senza che ricorrano le condizioni previste dalla StPO (§§ 52 e segg.) per la facoltà di astenersi dalla deposizione (che possono essere di carattere personale oppure essere inerenti alla professione esercitata dal teste) – si rifiuta di deporre o rifiuta la Eidesleistung, vengono poste le spese conseguenti a questo rifiuto. Inoltre si procede all'inflizione di una sanzione amministrativa pecuniaria, di un cosiddetto Ordnungsgeld dell'ammontare da 5 a 1000 Euro. Qualora la stessa non possa essere riscossa, è prevista una sanzione detentiva che può avere una durata da un giorno a sei settimane).

Alla detenzione (c.d. Beugehaft) il giudice può ricorrere al fine di costringere il teste a rendere la deposizione testimoniale (§ 70, 1°c., StPO); tuttavia questa detenzione deve cessare una volta conclusa la fase del procedimento, nel quale è stata disposta e, in ogni caso, non può protrarsi oltre sei mesi.

Competente ad irrogare le Maßregeln ora elencate è anche il giudice durante il Vorverfahren nonché il beauftragte e l'ersuchte Richter (giudice delegato). Applicate tutte le Maßregeln, alle medesime non può più farsi ricorso nell'ambito dello stesso procedimento o in un altro procedimento per lo stesso fatto.

VII

Evidente è la ratio del § 70 StPO. Con questa norma s'intende garantire l'adempimento del dovere di rendere testimonianza e di prestare il giuramento qualora questo venga richiesto dall'autorità giudiziaria. Viola questo paragrafo anche il teste che si rifiuta di rispondere a singole domande (ved. BGHSt 9, 362, 364) o quello che simula di non ricordare, venendo meno, in tal modo, in parte, al proprio dovere di riferire tutto quanto è di sua conoscenza.

Identica, sul punto, è pure la formulazione del § 65 StPO che prevede la eidesgleiche Bekräftigung per coloro che, per motivi religiosi o di coscienza, dichiarano di non voler prestare giuramento. In questo caso, il teste risponde alla domanda del giudice con un semplice “sì”. Le persone che giurano il falso (o che si dichiarano disposti a giurare il falso) sono – non di rado – di un livello culturale (e morale) alquanto basso. Vi sono poi quelle che lo fanno per denaro; infine c'è chi ritiene: “Simu o non simu cumpari?”

Va rilevato che il codice penale della RFT distingue tra “falsche une idliche Aussage” (§ 153 StGB) e “Meineid” (§ 154 StGB); la prima è punita con al reclusione da tre mesi a cinque anni, mentre per il secondo è prevista la pena detentiva da un anno a cinque anni, a meno che non sia ravvisabile un “minder schwerer Fall”, nel qual caso la pena minima è di sei mesi.

L'applicabilita´ del § 70 StPO presuppone – ovviamente – l'imputabilità (la Schuldfähigkeit) del teste, per cui né gli Ordnungsmittel né la Beugehaft di cui sopra possono essere disposti – oltre che nei confronti di chi, a causa di infermità non è in grado di comprendere l'essenza ed il significato (“Wesen und Bedeutung”) del giuramento – anche nei confronti dei minori di anni 18 per i quali, del resto, il § 60, primo comma, StPO, prevede comunque “ein striktes Vereidigungsverbot”.

L'errore del teste circa la sussistenza del proprio diritto di rifiuto a prestare giuramento è giustificabile soltanto se è inevitabile (“unvermeidbar”); ciò in applicazione del § 17 StGB (cod. pen.) che prevede il cosiddeto Verbotsirrtum (“wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte”).

È giurisprudenza consolidata che l'Unvermeidbarkeit dell'errore (“Rechtsirrtum”) non può essere invocata qualora il giudice abbia espressamente avvertito il teste circa l'inammissibilità del suo rifiuto.

VIII

Il rifiuto di deporre o quello di prestare il giuramento avvengono “ohne gesetzlichen Grund” in tutti i casi cui la StPO non riconosce al teste lo Zeugnisverweigerungsrecht ai sensi dei paragrafi 52 e seguenti 61 o l´Auskunftsverweigerungsrecht, relativamente a singole domande ex § 55 StPO.

Ovviamente il rifiuto di prestare giuramento è giustitficato altresì nei casi in cui vi è un Vereidigunsverbot ex § 60 StPO.

Rifiuta legittimamente di deporre il pubblico dipendente il quale non ha ottenuto l'Aussagegenehmigung di cui al § 54 StPO.

Giustificata è infine l'Aussageverweigerung, se al teste si chiede di deporre in violazione del § 169 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz cioè l'ordinamento giudiziario); questo paragrafo vieta riprese audio e audio-visive destinate ad essere pubblicate.

La Rechtswidrigkeit è esclusa e lecita è l´Aussageverweigerung se ricorre l'esimente prevista dal § 34 StGB (rechtfertigender Notstand).

In caso di unzulässiger Aussageverweigerung del teste, a suo carico devono essere poste necessariamente le spese originate da questo suo comportamento contra ius e in proposito al giudice non è riconosciuta discrezionalità alcuna. Obbligatoria è inoltre l'inflizione di una sanzione amministrativa (c.d. Ordnungsgeld) che può essere determinata tra 5 e 1000 euro, tenuto conto dell'importanza del procedimento nel quale è stata disposta l'ammissione della testimonianza e delle condizioni economico-patrimoniali del “recalcitrante”; l'imposizione dell'Ordnungsgeld non può essere reiterata anche se essa è stata disposta dal PM e pure nel caso in cui l'imposizione non è avvenuta nella misura massima (di euro 1000), ma per un ammontare inferiore. Non si procede alla revoca della sanzione amministrativa pecuniaria anche se il teste, dopo l'inflizione della stessa, rende la deposizione. Per quanto concerne l'Ordnungshaft (da non confondersi con la Beugehaft), la durata di essa può spaziare tra un giorno e 42 giorni.

IX

Facoltativa è invece la Beugehaft a carico del teste che rifiuta di deporre o di prestare il giuramento (ovvero l'impegno sostitutivo dello stesso, cioè la eidesgleiche Bekräftigungung).

È stato ritenuto ammissibile che contemporaneamente all'inflizione della sanzione amministrativa pecuniaria possa essere disposta anche la Beugehaft (sanzione detentiva). Inammissibile è invece il ricorso a quest'ultima prima della comminazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Il giudice, nella decisione, discrezionale, circa l'imporre o meno la Beugehaft, valuta, da un lato “das bestehende Aufklärungsinteresse” (l'interesse all'accertamento dei fatti) e dall'altro lato tiene conto del principio della Verhältnismäßigkeit (in questo senso ved. BGH 51, 140, 143). Costituendo la Beugehaft, il ricorso alla medesima viene ritenuto giustificato soltanto se l'adozione di questa misura si rende necessaria “zur Aufklärung einer nicht unbedeutenden Straftat” (per l'accertamento di un reato di rilevanza non trascurabile); la decisione, come ha statuito il BGH, “ist dezidiert zu begründen” (occorre, cioè, una motivazione puntuale). In sede di adozione della Beugehaft, va debitamente tenuto conto altresì´(BVerfG 15, 223) della libertà di stampa.

La revoca della Beugehaft deve essere disposta se: 1) il teste adempie ai suoi obblighi, 2) il teste rilascia una dichiarazione dalla quale risulta il serio intento dello stesso di adempiere ai suoi obblighi 3) la deposizione del teste, nel corso del procedimento è diventata non più rilevante ai fini della decisione, 4) scade il termine massimo di sei mesi, 5) è esaurita la fase procedimentale, durante la quale la Beugehaft è stata disposta.

Qualora il giudice abbia fondato motivo di ritenere che la Beugehaft (da non confondere con la Ordnungshaft di cui sopra) non avrà effetti (“dass der Zeuge durch die Haft nicht gebeugt werden wird”), questa misura coercitiva non va imposta. Non così se vi è invece soltanto il dubbio che questa misura possa produrre effetti o meno.

Come già accennato, la durata massima della Beugehaft, detta anche Erzwingungshaft, non può eccedere i sei mesi. Nella determinazione della durata della stessa da parte del giudice, questi valuterà principalmente l'importanza della deposizione per la decisione (in questo senso il BGH ha deciso con la sua nota sentenza del 2005).

A differenza di quanto vale per l'imposizione della sanzione amministrativa pecuniaria (Ordnungshaft), il Wiederholungsverbot (divieto di reiterazione) non trova applicazione per la Beugehaft nel senso che quest'ultima può essere disposta più volte anche se la sua durata complessiva non può eccedere i sei mesi.

X

Le misure contemplate dal § 70 della StPO vengono disposte dal giudice con ordinanza, previo avvertimento al teste in ordine all'insussistenza di un Weigerungsgrund in suo favore e alle conseguenze del suo rifiuto (ved. BGHSt 28, 240, 259). Qualora il ricorso ad una delle predette misure avvenga nel corso del dibattimento, devono essere sentite tutte le parti del procedimento (ciò in ossequio al disposto del § 33, primo comma, StPO).

Il PM non viene invece sentito se ad applicare una delle predette Maßregeln è il giudice delle indagini preliminari. Se l'imposizione di una Maßregel è avvenuta da parte dell'ersuchten Richter (giudice delegato, il quale, in mancanza di una espressa disposizione da parte del giudice delegante, non è obbligato ad imporre Maßregeln), la decisione di quest'ultimo ha carattere provvisorio, spettando l'imposizione definitiva della Maßregel al giudice delegante che deve essere tempestivamente avvisato da parte del giudice delegato dell'avvenuta Maßregelverhängung. Soltanto se è certa la sussistenza di un Weigerungsgrund, il giudice, d'ufficio, dispone la revoca. Concluso il dibattimento, l'imposizione di Maßregeln non è più ammissibile.

XI

L'esecuzione degli Ordnungsmittel è di competenza del PM (ai sensi del § 36, secondo comma, prima parte, StPO), mentre quella della Beugehaft compete al giudice, fatta eccezione per il caso in cui il rifiuto si è verificato in occasione di una Vernehmung dinanzi al PM. L'Ordnungshaft va eseguita prima della Beugehaft. Le spese inerenti all'esecuzione delle Maßregeln vanno poste a carico del teste inadempiente ai suoi obblighi.

Contro l'ordinanza impositiva della Beugehaft, il teste è legittimato a proporre Beschwerde ai sensi del § 304, 2°c., StPO. L'imputato ha invece diritto di proporre Beschwerde, qualora a carico del teste – che si rifiuta di deporre o di prestare giuramento – non siano state poste le spese originate dall'inadempimento al dovere di testimoniare.

Se viene impugnata l'ordinanza emessa da un ersuchten Richter (giudice delegato), competente a decidere su quest'impugnazione è l'ersuchende Gericht (giudice delegante).

Non impugnabili sono le ordinanze emesse dal BGH ed inoltre quelle emanate dalle Corti d'appello nei casi in cui giudicano in primo grado (§ 120 GVG).

Ordnungs-und Beugehaft possono essere disposte anche nei confronti di deputati (parlamentari); tuttavia la loro esecuzione è soggetta ad autorizzazione da parte dell'organo di appartenenza.

All'imputato, secondo la dottrina dominante, non compete il diritto di dolersi per l'avvenuta emissione o per la mancata emissione, a carico del teste inadempiente, di un'ordinanza impositiva di un Ordnungsmittel o di un Beugemittel.

Una corrente minoritaria dottrinale propugna la tesi secondo quale, in caso di mancata imposizione, sarebbe ravvisabile una violazione dell'Aufklärungspflicht da parte dell'autorità giudiziaria procedente. Questa violazione potrebbe essere dedotta mediante Aufklärungsrüge in sede di Revision (impugnazione), come ha statuito il BGH GA 1968, 305. Le misure di cui al § 70 StPO non sono applicabili nei confronti di testi non soggetti alla giurisdizione della RFT (vedi § 18 del GVG (Gerichtsverfassungs- gesetz, ordinamento giudiziario).

I

Il codice di procedura penale della RFT prevede ancora la Vereidigung (giuramento) dei testi, anche se alla stessa si fa luogo soltanto se il giudice reputa che la deposizione testimoniale sia di importanza determinante o se la Vereidigung, secondo una valutazione rimessa alla discrezionalità del giudice, sia necessaria – come ultima ratio – per ottenere una testimonianza veritiera.

Il motivo per il quale si procede alla Zeugenvereidigung non deve essere indicato nel verbale di udienza, se il teste viene esaminato nel corso del dibattimento; diversamente non possono omettersi i motivi. La Zeugenvereidigung avviene – nel dibattimento – dopo la deposizione (Nacheid).

II

Fino al primo settembre 2004 (entrata in vigore dello Justizmodernisierungsgesetz del 24 agosto 2004), il giuramento del teste costituiva la regola e il giudice – salvo i casi espressamente previsti dal codice di procedura penale (vale a dire se sussisteva un divieto o un Ausnahmegrund) – aveva il dovere di procedervi.

È stato detto che con questa Legge, il Legislatore (come risulta dalla relazione allegata al disegno di Legge) ha adeguato il “geschriebenes Recht alla Rechtswirklichkeit” nel senso che, già prima del 2004, il ricorso al giuramento dei testi era avvenuto sempre meno frequentemente e si era fatto ampio uso delle disposizioni che già allora consentivano, in via di eccezione, di prescindere dal giuramento dei testi.

In sostanza, il Gesetzgeber, con la novella del 24 agosto 2004, ha introdotto nel codice di procedura penale norme che venivano già applicate da tempo in altri procedimenti, non disciplinati dalla StPO (ad esempio in materia di procedimento tributario) e si è passati da una “routinehaften Vereidigung” ad una “routinehaften Nichtvereidigung der Zeugen”.

Al giuramento del teste si procede – post riforma del 2004 – soltanto, come sopra già accennato, se la deposizione è di importanza determinante (“ ist von ausschlaggebender Bedeutung”), vale a dire se essa costituisce la (sola) prova per la dimostrazione di un fatto di rilevanza risolutiva per la decisione, se la prova va considerata “das Züglein an der Waage”, come ha osservato il BGHSt (16, 99, 103).

Un altro caso nel quale il giudice può procedere alla Zeugenvereidigung è quello in cui viene fatto ricorso alla stessa al fine di ottenere una deposizione veritiera (“zur Herbeiführung einer wahren Aussage”). Quando il giudice, dunque, al termine della deposizione del teste, ha fondati motivi per ritenere che questi non abbia riferito fatti veri, ma è convinto che questi, assumendosi la responsabilità, oltre che morale, anche penale (§ 154 StGB) che deriverebbe da una deposizione falsa, riferirà la verità.

Alla Eidespflicht (tutt'ora sancita dalla StPO e che si sostanzia nell'obbligo del teste “seine Aussage zu beschwören”) sono state mosse obiezioni tutt'altro che trascurabili, anche se non può esser sottaciuto il fatto che eidliche Vernehmungen possono avvenire, di regola, soltanto dinanzi al giudice e che, al giorno d'oggi, si ricorre alle stesse soltanto raramente (“sie kommen in der heutigen Rechtswirklichkeit nur noch selten vor”).

Lo staatlicher Eideszwang e, in particolare, il religiöser Eid (previsto dal § 64, 1° c., StPO e non ritenuto incostituzionale dal Bundesverfassungsgerichtshof di Karlsruhe), è parso ad alcuni “problematico” in uno Stato secolarizzato quale è la RFT (nella quale gli articoli 3 e 4 della Costituzione federale sanciscono la “weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates”), Stato che fa ricorso al “religiösen Gewissenszwang” per far valere i suoi “interessi profani”, anche se non deve essere sottaciuto che la StPO della RFT prevede, accanto all'Eid vero e proprio, la eidesgleiche Bekräftigung (§ 65 StPO), parificata all'Eidesleistung (nelle due forme di cui al § 64 StPO).

III

L'Eidespflicht è disciplinata in modo differente a seconda della fase processuale nella quale deve essere adempiuto a questo dovere. Nel corso delle indagini preliminari, all'Eidessleistung si ricorre, se vi è pericolo nel ritardo, se è prevedibile che il teste possa essere impedito a comparire al dibattimento e se il giudice reputa che la deposizione sia di importanza decisiva; inoltre, nel corso della cosiddetta kommissarischen Vernehmung (§ 63 StPO).

Nel dibattimento il giudice procede alla Vereidigung, se sussistono i presupposti di cui al § 59, 1°c., StPO e a patto che al teste non spetti un Eidesverweigerungsrecht ( ex § 61 StPO) oppure sussista un Vereidigungsverbot (sancito dal § 60 StPO). Coloro, in favore dei quali e´ previsto l´ Eidesverweigerungsrecht dal § 61 StPO, devono essere resi edotti di questo loro diritto “mit gesondeter Belehrung”, la cui omissione puo´ costituire motivo per proporre Revision (impugnazione), come ha statuito il BGHSt 87, 531.

IV

La Aussagepflicht è sancita dal § 48 StPO, 1°c. e il rifiuto di adempiere a tal dovere è legittimo esclusivamente nei casi in cui il teste possa invocare “eine vom Gesetz zugelassene Ausnahme”.

La StPO distingue tra “uneigeschränktem und begrenztem Zeugnisverweigerungsrecht“. Il primo è sancito dal § 52 in favore dei prossimi congiunti (ed equiparati ad essi i Lebenspartner), mentre del secondo possono avvalersi determinate persone (previste dal § 53) in ragione della professione da loro esercitata. Le persone contemplate nel § 52 devono essere avvertite del loro diritto di astenersi tutte le volte che compaiono; questo diritto di astenersi dal deporre spetta anche se anteriormente al dibattimento abbiano già reso dichiarazioni.

Per i dipendenti pubblici vige, inoltre, un “bedingtes Aussageverbot” (o la “Aussageverweigerungspflicht”) con riferimento a circostanze in relazione alle quali vi è “Amtsverschwiegenheitspflicht” (segreto d'ufficio).

Possono deporre soltanto se sono stati autorizzati dai loro superiori gerarchici in base ad un'apposita “Aussagegenehmigung”, contro la quale, trattandosi di un provvedimento amministrativo, l'imputato è legittimato a proporre “Verpflichtungsklage” dinanzi alla giurisdizione amministrativa. Il pubblico dipendente che depone senza essere autorizzato, è passibile di sanzione penale ai sensi del § 353b StGB, ma la sua deposizione è utilizzabile ai fini della decisione.

V

Il § 55 StPO sancisce l'Auskunftsverweigerungsrecht in favore di ogni teste in relazione a domande, la risposta alle quali esporrebbe esso teste o un suo prossimo congiunto a condanna penale o (anche soltanto) a sanzione amministrativa per una Ordnungswidrigkeit. Se il teste si è avvalso del suo Aussageverweigerungsrecht, questo fatto non può essere valutata a disfavore di questa persona se essa, con riferimento allo stesso fatto, viene successivamente tratta a giudizio; altrimenti si verificherebbe una “Umgehung seines Schweigerechtes” (verrebbe “aggirato”, eluso, il diritto al silenzio), come ha statuito il BGHSt 38, 302.

L'attuale disciplina dello Zeugnisverweigerungsrecht è stata soggetta a ripetute critiche. È stato osservato che le disposizioni di cui ai paragrafi 52 e segg. StPO contrastano in modo evidente con il “Verfahrensziel der materiellen Wahrheit”, con lo scopo (del procedimento penale) dell'accertamento della verita materiale); ciò in quanto la cerchia delle persone in favore delle quali la StPO riconosce lo Zeugnisverweigerungsrecht è troppo estesa se paragonata con la normativa dettata, sul punto, da altri codici di rito europei.

Tuttavia, una riforma dei paragrafi 52 e segg. StPO non pare profilarsi all'orizzonte dato che disegni di Legge modificativi del 1996 e del 2002 sono rimasti, almeno fino ad oggi, “nel cassetto”.

Dichiarazioni testimoniali rese dallo Zeugnisverweigerungsberechtigten, senza l'avviso di cui al § 52, 3°c., StPO, non sono utilizzabili ai fini della decisione, a meno che il teste non fosse a conoscenza del suo Verweigerunsrecht.

La stessa cosa vale per la deposizione resa dal teste al quale è riconosciuto soltanto l'Aussageverweigerungsrecht di cui al § 55 StPO, dato che questa norma è posta a tutela soltanto del teste (e non anche dell'imputato, nel cui interesse è dettato anche il disposto del § 52 StPO).

La norma di cui al § 55 StPO persegue il fine di tutelare il testimone dallo “Zwang zur Selbstbelastung”, ha quindi uno Schutzzweck differente da quello previsto dal § 52 StPO, teso a prevenire situazioni di conflitto nell'ambito familiare (“familiären Konfliktsituationen vorzubeugen”).

VI

A carico del teste che – “ohne gesetzlichen Grund”, vale a dire, senza che ricorrano le condizioni previste dalla StPO (§§ 52 e segg.) per la facoltà di astenersi dalla deposizione (che possono essere di carattere personale oppure essere inerenti alla professione esercitata dal teste) – si rifiuta di deporre o rifiuta la Eidesleistung, vengono poste le spese conseguenti a questo rifiuto. Inoltre si procede all'inflizione di una sanzione amministrativa pecuniaria, di un cosiddetto Ordnungsgeld dell'ammontare da 5 a 1000 Euro. Qualora la stessa non possa essere riscossa, è prevista una sanzione detentiva che può avere una durata da un giorno a sei settimane).

Alla detenzione (c.d. Beugehaft) il giudice può ricorrere al fine di costringere il teste a rendere la deposizione testimoniale (§ 70, 1°c., StPO); tuttavia questa detenzione deve cessare una volta conclusa la fase del procedimento, nel quale è stata disposta e, in ogni caso, non può protrarsi oltre sei mesi.

Competente ad irrogare le Maßregeln ora elencate è anche il giudice durante il Vorverfahren nonché il beauftragte e l'ersuchte Richter (giudice delegato). Applicate tutte le Maßregeln, alle medesime non può più farsi ricorso nell'ambito dello stesso procedimento o in un altro procedimento per lo stesso fatto.

VII

Evidente è la ratio del § 70 StPO. Con questa norma s'intende garantire l'adempimento del dovere di rendere testimonianza e di prestare il giuramento qualora questo venga richiesto dall'autorità giudiziaria. Viola questo paragrafo anche il teste che si rifiuta di rispondere a singole domande (ved. BGHSt 9, 362, 364) o quello che simula di non ricordare, venendo meno, in tal modo, in parte, al proprio dovere di riferire tutto quanto è di sua conoscenza.

Identica, sul punto, è pure la formulazione del § 65 StPO che prevede la eidesgleiche Bekräftigung per coloro che, per motivi religiosi o di coscienza, dichiarano di non voler prestare giuramento. In questo caso, il teste risponde alla domanda del giudice con un semplice “sì”. Le persone che giurano il falso (o che si dichiarano disposti a giurare il falso) sono – non di rado – di un livello culturale (e morale) alquanto basso. Vi sono poi quelle che lo fanno per denaro; infine c'è chi ritiene: “Simu o non simu cumpari?”

Va rilevato che il codice penale della RFT distingue tra “falsche une idliche Aussage” (§ 153 StGB) e “Meineid” (§ 154 StGB); la prima è punita con al reclusione da tre mesi a cinque anni, mentre per il secondo è prevista la pena detentiva da un anno a cinque anni, a meno che non sia ravvisabile un “minder schwerer Fall”, nel qual caso la pena minima è di sei mesi.

L'applicabilita´ del § 70 StPO presuppone – ovviamente – l'imputabilità (la Schuldfähigkeit) del teste, per cui né gli Ordnungsmittel né la Beugehaft di cui sopra possono essere disposti – oltre che nei confronti di chi, a causa di infermità non è in grado di comprendere l'essenza ed il significato (“Wesen und Bedeutung”) del giuramento – anche nei confronti dei minori di anni 18 per i quali, del resto, il § 60, primo comma, StPO, prevede comunque “ein striktes Vereidigungsverbot”.

L'errore del teste circa la sussistenza del proprio diritto di rifiuto a prestare giuramento è giustificabile soltanto se è inevitabile (“unvermeidbar”); ciò in applicazione del § 17 StGB (cod. pen.) che prevede il cosiddeto Verbotsirrtum (“wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte”).

È giurisprudenza consolidata che l'Unvermeidbarkeit dell'errore (“Rechtsirrtum”) non può essere invocata qualora il giudice abbia espressamente avvertito il teste circa l'inammissibilità del suo rifiuto.

VIII

Il rifiuto di deporre o quello di prestare il giuramento avvengono “ohne gesetzlichen Grund” in tutti i casi cui la StPO non riconosce al teste lo Zeugnisverweigerungsrecht ai sensi dei paragrafi 52 e seguenti 61 o l´Auskunftsverweigerungsrecht, relativamente a singole domande ex § 55 StPO.

Ovviamente il rifiuto di prestare giuramento è giustitficato altresì nei casi in cui vi è un Vereidigunsverbot ex § 60 StPO.

Rifiuta legittimamente di deporre il pubblico dipendente il quale non ha ottenuto l'Aussagegenehmigung di cui al § 54 StPO.

Giustificata è infine l'Aussageverweigerung, se al teste si chiede di deporre in violazione del § 169 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz cioè l'ordinamento giudiziario); questo paragrafo vieta riprese audio e audio-visive destinate ad essere pubblicate.

La Rechtswidrigkeit è esclusa e lecita è l´Aussageverweigerung se ricorre l'esimente prevista dal § 34 StGB (rechtfertigender Notstand).

In caso di unzulässiger Aussageverweigerung del teste, a suo carico devono essere poste necessariamente le spese originate da questo suo comportamento contra ius e in proposito al giudice non è riconosciuta discrezionalità alcuna. Obbligatoria è inoltre l'inflizione di una sanzione amministrativa (c.d. Ordnungsgeld) che può essere determinata tra 5 e 1000 euro, tenuto conto dell'importanza del procedimento nel quale è stata disposta l'ammissione della testimonianza e delle condizioni economico-patrimoniali del “recalcitrante”; l'imposizione dell'Ordnungsgeld non può essere reiterata anche se essa è stata disposta dal PM e pure nel caso in cui l'imposizione non è avvenuta nella misura massima (di euro 1000), ma per un ammontare inferiore. Non si procede alla revoca della sanzione amministrativa pecuniaria anche se il teste, dopo l'inflizione della stessa, rende la deposizione. Per quanto concerne l'Ordnungshaft (da non confondersi con la Beugehaft), la durata di essa può spaziare tra un giorno e 42 giorni.

IX

Facoltativa è invece la Beugehaft a carico del teste che rifiuta di deporre o di prestare il giuramento (ovvero l'impegno sostitutivo dello stesso, cioè la eidesgleiche Bekräftigungung).

È stato ritenuto ammissibile che contemporaneamente all'inflizione della sanzione amministrativa pecuniaria possa essere disposta anche la Beugehaft (sanzione detentiva). Inammissibile è invece il ricorso a quest'ultima prima della comminazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Il giudice, nella decisione, discrezionale, circa l'imporre o meno la Beugehaft, valuta, da un lato “das bestehende Aufklärungsinteresse” (l'interesse all'accertamento dei fatti) e dall'altro lato tiene conto del principio della Verhältnismäßigkeit (in questo senso ved. BGH 51, 140, 143). Costituendo la Beugehaft, il ricorso alla medesima viene ritenuto giustificato soltanto se l'adozione di questa misura si rende necessaria “zur Aufklärung einer nicht unbedeutenden Straftat” (per l'accertamento di un reato di rilevanza non trascurabile); la decisione, come ha statuito il BGH, “ist dezidiert zu begründen” (occorre, cioè, una motivazione puntuale). In sede di adozione della Beugehaft, va debitamente tenuto conto altresì´(BVerfG 15, 223) della libertà di stampa.

La revoca della Beugehaft deve essere disposta se: 1) il teste adempie ai suoi obblighi, 2) il teste rilascia una dichiarazione dalla quale risulta il serio intento dello stesso di adempiere ai suoi obblighi 3) la deposizione del teste, nel corso del procedimento è diventata non più rilevante ai fini della decisione, 4) scade il termine massimo di sei mesi, 5) è esaurita la fase procedimentale, durante la quale la Beugehaft è stata disposta.

Qualora il giudice abbia fondato motivo di ritenere che la Beugehaft (da non confondere con la Ordnungshaft di cui sopra) non avrà effetti (“dass der Zeuge durch die Haft nicht gebeugt werden wird”), questa misura coercitiva non va imposta. Non così se vi è invece soltanto il dubbio che questa misura possa produrre effetti o meno.

Come già accennato, la durata massima della Beugehaft, detta anche Erzwingungshaft, non può eccedere i sei mesi. Nella determinazione della durata della stessa da parte del giudice, questi valuterà principalmente l'importanza della deposizione per la decisione (in questo senso il BGH ha deciso con la sua nota sentenza del 2005).

A differenza di quanto vale per l'imposizione della sanzione amministrativa pecuniaria (Ordnungshaft), il Wiederholungsverbot (divieto di reiterazione) non trova applicazione per la Beugehaft nel senso che quest'ultima può essere disposta più volte anche se la sua durata complessiva non può eccedere i sei mesi.

X

Le misure contemplate dal § 70 della StPO vengono disposte dal giudice con ordinanza, previo avvertimento al teste in ordine all'insussistenza di un Weigerungsgrund in suo favore e alle conseguenze del suo rifiuto (ved. BGHSt 28, 240, 259). Qualora il ricorso ad una delle predette misure avvenga nel corso del dibattimento, devono essere sentite tutte le parti del procedimento (ciò in ossequio al disposto del § 33, primo comma, StPO).

Il PM non viene invece sentito se ad applicare una delle predette Maßregeln è il giudice delle indagini preliminari. Se l'imposizione di una Maßregel è avvenuta da parte dell'ersuchten Richter (giudice delegato, il quale, in mancanza di una espressa disposizione da parte del giudice delegante, non è obbligato ad imporre Maßregeln), la decisione di quest'ultimo ha carattere provvisorio, spettando l'imposizione definitiva della Maßregel al giudice delegante che deve essere tempestivamente avvisato da parte del giudice delegato dell'avvenuta Maßregelverhängung. Soltanto se è certa la sussistenza di un Weigerungsgrund, il giudice, d'ufficio, dispone la revoca. Concluso il dibattimento, l'imposizione di Maßregeln non è più ammissibile.

XI

L'esecuzione degli Ordnungsmittel è di competenza del PM (ai sensi del § 36, secondo comma, prima parte, StPO), mentre quella della Beugehaft compete al giudice, fatta eccezione per il caso in cui il rifiuto si è verificato in occasione di una Vernehmung dinanzi al PM. L'Ordnungshaft va eseguita prima della Beugehaft. Le spese inerenti all'esecuzione delle Maßregeln vanno poste a carico del teste inadempiente ai suoi obblighi.

Contro l'ordinanza impositiva della Beugehaft, il teste è legittimato a proporre Beschwerde ai sensi del § 304, 2°c., StPO. L'imputato ha invece diritto di proporre Beschwerde, qualora a carico del teste – che si rifiuta di deporre o di prestare giuramento – non siano state poste le spese originate dall'inadempimento al dovere di testimoniare.

Se viene impugnata l'ordinanza emessa da un ersuchten Richter (giudice delegato), competente a decidere su quest'impugnazione è l'ersuchende Gericht (giudice delegante).

Non impugnabili sono le ordinanze emesse dal BGH ed inoltre quelle emanate dalle Corti d'appello nei casi in cui giudicano in primo grado (§ 120 GVG).

Ordnungs-und Beugehaft possono essere disposte anche nei confronti di deputati (parlamentari); tuttavia la loro esecuzione è soggetta ad autorizzazione da parte dell'organo di appartenenza.

All'imputato, secondo la dottrina dominante, non compete il diritto di dolersi per l'avvenuta emissione o per la mancata emissione, a carico del teste inadempiente, di un'ordinanza impositiva di un Ordnungsmittel o di un Beugemittel.

Una corrente minoritaria dottrinale propugna la tesi secondo quale, in caso di mancata imposizione, sarebbe ravvisabile una violazione dell'Aufklärungspflicht da parte dell'autorità giudiziaria procedente. Questa violazione potrebbe essere dedotta mediante Aufklärungsrüge in sede di Revision (impugnazione), come ha statuito il BGH GA 1968, 305. Le misure di cui al § 70 StPO non sono applicabili nei confronti di testi non soggetti alla giurisdizione della RFT (vedi § 18 del GVG (Gerichtsverfassungs- gesetz, ordinamento giudiziario).