Scritto il: 06/03/11
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Spese processuali nel procedimento di mediazione

Estratto da "La mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com

 

[Estratto da "La mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali" - Filodiritto Editore - 2011 - www.filodirittoeditore.com]

Capo II
DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Art.13
Spese processuali
1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.
2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.
3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

COMMENTO

L’articolo ci rappresenta le conseguenze in caso di rifiuto della proposta del mediatore.

Abbiamo visto che ai sensi dell’art. 11 c. 1 del decreto legislativo le parti possono chiedere congiuntamente ed in qualsiasi momento al mediatore di redigere una proposta ovvero, nel caso in cui non raggiungano l’accordo, il mediatore può ritenere di avere gli elementi per effettuare la proposta.

Tuttavia, se il mediatore ha lavorato correttamente in facilitativa, non può ragionevolmente avere pronta una proposta.

La legge, coerentemente con tale presupposto, prevede che, se viene richiesta la proposta, il mediatore la comunicherà alle parti per iscritto (quindi probabilmente in un momento successivo rispetto all’incontro di procedura) e le parti avranno sette giorni per aderire o non aderire: il silenzio è equiparato alla non accettazione.

Ai sensi del nuovo regolamento, un altro mediatore potrebbe effettuare la proposta sempre con le stesse modalità.

Se le parti aderiranno verrà redatto un processo verbale firmato anche dal mediatore, a cui verrà allegato l’accordo.

Se i medianti non aderiranno, la proposta verrà allegata al verbale di mancata conciliazione da cui risulteranno le loro posizioni con riferimento alla proposta stessa e il tutto sarà depositato in segreteria a disposizione delle parti, che hanno diritto di ottenerne copia .

In un futuro giudizio, se la sentenza del giudice non si identificherà nemmeno parzialmente con la proposta e/o il vincitore non sarà colui che ha rifiutato la proposta, il giudice liquiderà le spese con i criteri ordinari di cui agli artt. 91, 92 e 96 C.p.c.

Se la decisione si identificherà, invece, interamente con la proposta , il giudice escluderà (o meglio secondo la attuale interpretazione “potrà escludere”) il vincitore che abbia rifiutato la proposta del mediatore dalla ripetizione delle spese riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, lo condannerà (o potrà condannarlo) a pagare le spese di giudizio del perdente maturate nello stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il procedimento giudiziario.

Inoltre, sempre il vincitore che rifiuta l’accordo sarà condannato (o potrà esserlo) anche a rifondere al perdente le spese inerenti all’indennità corrisposta per la mediazione ed il compenso per il consulente che il mediatore abbia ritenuto eventualmente di nominare.

Tale impostazione, che il conciliatore post-unitario non avrebbe condiviso, trova invece puntuale riscontro nelle principali esperienze europee attuali, come si rileva, ad esempio, dal disposto del § 96 della ZPO tedesca, che prevede che "le spese per l’utilizzo infruttuoso di un mezzo di attacco o di difesa possono essere imputate alla parte che lo ha fatto valere anche se vittoriosa nel merito" e dall’"order of aggravated cost" previsto dall’ordinamento processuale inglese per il caso di irragionevole o immotivata mancata evasione di un "ADR order".

Già, peraltro, nel diritto processuale ateniese del periodo classico, l’attore che non avesse riportato in giudizio la quinta parte dei voti, in molte cause private, era condannato a pagare la sesta parte di quel denaro che aveva preteso.

L’art. 13 c. 1 del nuovo decreto aggiunge che resta “ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile: ciò dovrebbe scoraggiare comportamenti delle parti contrari alla buona fede, alla correttezza e alla verità dei fatti.

L’art. 40 c. 5 del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5 prevedeva, invece, che la decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura civile, dipendesse dalla mancata comparizione di una delle parti e dalle posizioni assunte dinanzi al conciliatore: oggi invece la mancata comparizione non si riverbera direttamente sul regime delle spese, ma su quello probatorio.

Sempre l’art. 40 c. 5 del decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 5 aggiungeva che il giudice, “valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente”.

Quindi non si richiedeva per l’applicazione della norma il parametro della corrispondenza totale del contenuto tra sentenza e proposta; il regime appariva meno penalizzante con riferimento alle voci non ripetibili, visto che al vincitore rifiutante non si imponeva né di pagare una somma commisurata al contributo unificato, né di far fronte alle spese di mediazione; tuttavia c’era un unico regime delle spese per tutto il giudizio, il che poteva essere davvero penalizzante.

Più correttamente l’art. 13 sembra distinguere tra il periodo ante ed il periodo post mediazione, anche se ciò porta forse ad una certa complessità nel conteggio delle spese.

Se il giudizio viene introdotto a seguito del fallimento della mediazione non si opererà alcun distinguo, ma se la mediazione intervenisse a giudizio in corso (ad esempio nel caso di sollecitazione del giudice) le spese sino alla formulazione della proposta andranno calcolate secondo gli ordinari criteri di cui agli articoli 91,92 e 96 C.p.c e solo per quelle successive potrà scattare l’art. 13, fermo il rispetto del 92 e del 96 C.p.c.

In tale ultimo caso il richiamo all’art. 92 C.p.c pare pertinente nel caso concorrano gravi ed eccezionali ragioni , esplicitamente indicate nella motivazione: in tal caso il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.

L’art. 96 inerisce invece al risarcimento danni per la responsabilità aggravata a carico del soccombente. Appare di più agevole applicazione il terzo comma nel quale si prevede che il giudice possa condannare la parte soccombente “al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata”.

Il tribunale di Terni in una recentissima sentenza del 17 maggio 2010 ci spiega che la fattispecie di responsabilità in esame “si colloca nel medesimo alveo logico della regolamentazione delle spese processuali prevista dall’art. 91, primo comma, seconda parte, C.P.C e dall’art. 13 del D. Lgs. n. 28 del 2010, in materia di mediazione civile, per il caso di ingiustificato rifiuto della proposta conciliativa”.

Secondo la dottrina per l’applicazione ex officio della norma sarebbe necessaria la colpa grave del soccombente: il tribunale dissente sostenendo che è sufficiente la colpa semplice che integri violazione dell’art. 88 C.p.c, il quale pone alle parti e ai loro difensori l’obbligo di comportarsi con lealtà e probità. Inoltre il pregiudizio da valutare consisterebbe nell’indebito coinvolgimento in un processo, evitabile con la diligenza processuale imposta dal predetto art. 88 C.P.C.

La valutazione in via equitativa deve tener conto del valore della causa, del tipo di condotta processuale adottata dal soccombente e dalla consistenza economica dei contendenti, quale indice della loro capacità di sostenere il peso del tempo o comunque della lite.

Un consiglio che può essere dato alle parti che vogliano richiedere una proposta può essere quello di sfruttare al meglio il dettato dell’art. 11 c. 2 del decreto legislativo, laddove consente che le stesse possano autorizzare l’utilizzo di dichiarazioni o informazioni rese durante il corso della procedura.

Qualora, infatti, i medianti chiedano al mediatore di tenere il più possibile conto degli interessi espressi durante la procedura, ben difficilmente la sentenza potrà avere identico tenore rispetto alla proposta: ciò potrebbe vanificare perlomeno l’applicazione punitiva in capo al vincitore.

L’art. 13 c. 2 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 specifica poi che in caso di non totale identità tra sentenza e proposta, ove ricorrano gravi ed eccezionali ragioni, il giudice potrà addossare al vincitore, rifiutante o meno non importa, le spese della mediazione, adducendo naturalmente le ragioni in sentenza.

La sussistenza di gravi ed eccezionali ragioni non sembra di facilissima ricorrenza.

L’ultimo comma dell’art. 13 si preoccupa di evidenziare che, salvo diverso accordo, il regime delle spese previsto in precedenza non si applica nei procedimenti davanti agli arbitri: ciò perché l’arbitro è un giudice privato che non può avere il ruolo del giudice pubblico.

Un altro caso che verrà regolato dalla pratica riguarda la situazione in cui si venga a creare una “concorrenza” tra fallimento della mediazione ai sensi del decreto ed insuccesso di quella giudiziale: in questo caso ci si potrebbe chiedere che regime delle spese prevalga, se quello derivante dal fallimento della mediazione giudiziale espresso dall’art. 91 , ovvero quello dell’art. 13 del decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Si tenga ancora presente che la disciplina in tema di spese, quale essa sia, non dovrebbe coinvolgere gli onorari dell’avvocato, ove si applichi la giurisprudenza formatasi per la regolamentazione delle spese in sede di giudizio.


Pubblicato su filodiritto il 17/04/11 in Articoli Filodiritto Articolo Diritto dell’arbitrato e della mediazione Diritto processuale civile Diritto tributario dottrina

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