Provvedimenti amministrativi nulli - dopo la riforma della legge n. 15 del 2005 - e lesioni possessorie tutelate dal giudice amministrativo

La tutela giudiziaria delle situazioni possessorie lese dalla P.A., con le connesse questioni restitutorie e risarcitorie, presenta aspetti problematici derivanti dall’incerta qualificazione della fonte delle lesioni - e dunque della conseguente individuazione del giudice competente a conoscere dell’azione: la cognizione può riguardare provvedimenti o comportamenti, variamente ricollegati ad opera della giurisprudenza amministrativa , ad un atto di esercizio del potere amministrativo ; le lesioni pongono ulteriormente problemi di qualificazione dell’interesse inciso, non sempre declinato in termini di interesse oppositivo.

Se la giurisprudenza tradizionalmente riteneva senz’altro ammissibile avanti al giudice ordinario la tutela possessoria nei confronti della P.A. in presenza di lesioni derivanti dall’attività materiale o di carattere privatistico o esecutiva di un provvedimento da considerarsi giuridicamente inesistente (Cass. 21.11.1997, n. 11620, RFI 1997; Cass. 27.10.1995, n. 11170, RFI 1995; Cass. 25.1.1995, n. 891, RFI 1996; Cass. 17.2.1995, n. 1713, Giust. civ., 1996, I, 2392; Cass. 7.11.1994, n. 9206, RFI 1994; Cass. 29.5.1992, n. 6477, RFI 1993; Cass. 23.6.1989, n. 2994, FI, 1990, I, 153), le cose si sono complicate con l’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, che ha introdotto nella disciplina della l. n. 241 del 1990, sul procedimento, varie ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.

Il legislatore ha aggiunto allo strumento della tutela demolitoria quello della tutela dichiarativa (anche se i giudici amministrativi si limitano generalmente a pronunciare l’annullamento dell’atto nullo : TAR Puglia - Bari, Sez. III, sent. 26.10.2005), graduando le sanzioni di invalidità in tre tipologie: nullità, per i casi più gravi (art. 21 septies), annullabilità e o irregolarità , per i casi meno gravi (innovazione che, disposta dall’art. 21 opties, recide alla radice le questioni risarcitorie collegate, per i provvedimenti vincolati, alle lesioni procedurali di – ormai irrilevanti - interessi legittimi).

L’istituto della nullità viene traslato dal diritto civile, nel cui ambito l’atto nullo è inefficace di diritto, e la nullità corrisponde alla più grave sanzione, collegata alla violazione di interessi protetti da norme imperative.

Nel diritto civile la nullità opera ipso iure, senza bisogno (teoricamente, giacché l’atto nullo può produrre vari effetti pratici, determinando fatti produttivi di effetti giuridici) dell’intervento del giudice.

Per cui, in linea di principio, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessita di interventi di secondo grado.

Un rilevante effetto della traslatio nel processo avanti al Giudice Amministrativo dell’istituto civilistico in questione si ha in relazione alla preclusione da decadenza, istituto incompatibile con la (imprescrittibile) nullità.

Un problema ulteriore è quello di contemperare la nullità degli atti adottati con i rimedi che la giurisprudenza aveva ritenuto applicabili - in relazione ai provvedimenti favorevoli per il privato – in base al principio dell’affidamento (Cass. Civ. s.u., 6.2.1995, n. 1381, FI, 1995, I, 3324).

Altri aspetti da indagare riguardano la legittimazione e la rilevabilità d’ufficio della nullità.

La legittimazione processuale spetta (regola generale della nullità) a “chiunque vi ha interesse” (art. 99 c.p.c.) e cioè a tutti i soggetti, pure diversi dai destinatari indicati dall’atto, che il provvedimento é suscettibile di ledere.

Il principio della rilevabilità di ufficio della nullità va rapportato ad un giudizio nel quale si agisce in genere per l’annullamento ed in cui il ricorrente potrebbe non sapere sino all’esito dello stesso se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità: per cui, da un punto di vista pratico, accadrà che i ricorrenti lamenteranno entrambi i vizi, in sede di ricorso, demandando al giudice l’indagine circa l’esatta qualificazione dello stesso.

La riforma, recependo gli approdi del supremo consesso, senza tuttavia meglio specificarli - quanto a contenuto e ad effetti - ha disposto che é “nullo” il provvedimento amministrativo privo “degli elementi essenziali”, oppure “viziato da difetto assoluto di attribuzione”, o, ancora, oltre che “negli altri casi espressamente previsti dalla legge”, se sia stato “adottato in violazione o elusione del giudicato, (art. 21-septies l. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, l. 11.2.2005, n. 15).

L’art. 21 septies sulla scorta degli artt. 1325 c.c. (requisiti del contratto) e 1418 c.c. (conseguenze della mancanza o illiceità dei requisiti), stabilisce quattro tipologie di nullità del provvedimento amministrativo:

La prima è quella della nullità strutturale, prevista per il caso di mancanza di requisiti essenziali dell’atto.

Tra i requisiti essenziali deve rientrare certamente il soggetto dell’atto, che manca se il provvedimento é emesso da chi non appartiene alla p.a., ma anche nel caso di incompetenza assoluta (atto invasivo degli altri poteri o della sfera di attribuzione di un settore completamente diverso).

Altre ipotesi di assenza di requisiti essenziali potrebbero verificarsi nel caso di difetto di forma o di sottoscrizione, di usurpazione di pubbliche funzioni ed di oggetto impossibile. In relazione agli atti adottati dal funzionario di fatto - funzionario il cui atto di investitura nell’ufficio é viziato o manca – si pone il problema di verificare se sia ancora applicabile il principio dell’invalidità viziante e cioè se gli atti adottati siano affetti da illegittimità derivata o se invece gli atti stessi siano da ritenersi - a seguito dell’annullamento retroattivo dell’atto di investitura – inficiati da vizio proprio, e cioè nulli per difetto strutturale per mancanza di volontà: in quest’ultima ipotesi nei confronti degli atti consequenziali, si configurano soltanto effetti caducanti e dunque non occorrerebbe proporre un’apposita impugnativa).

Seconda tipologia di nullità è quella della nullità testuale, che corrisponde alle ipotesi delle cause di nullità previste dalla legge.

Terzo caso, il difetto assoluto di attribuzione (difetto del potere in senso assoluto o incompetenza assoluta, non rientrando nel concetto l’incompetenza relativa e neppure il difetto semplice di attribuzione, che si ha quando il potere spetta ad una amministrazione diversa da quella che ha emanato l’atto);

Infine, ultima ipotesi è quella della violazione o elusione del giudicato: ipotesi nelle quali ai sensi del comma 2 dell’art 21 septies della legge n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005) si ha la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nelle altre ipotesi di nullità – tra cui quella di difetto di attribuzioni (carenza di potere in astratto) - tale riserva non opera.

L’effetto della riforma, in materia possessoria, è la riconduzione della cognizione di alcuni casi di lesioni cagionate da provvedimenti amministrativi nulli al giudice amministrativo (lesioni possessorie cagionate da provvedimenti emessi in violazione o in elusione del giudicato, rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Ciò in quanto ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica” – e dunque anche attraverso la reintegrazione possessoria - “il risarcimento del danno ingiusto”: Alla categoria dei provvedimenti potenzialmente lesivi appartengono anche le manifestazioni di volontà di carattere negativo (provvedimenti espressi o impliciti: silenzio-rifiuto o rigetto o inadempimento; art. 3, co. 6 ter d.l. n. 35/2005) e le altre ipotesi di inerzia legislativamente qualificata (generalizzata è la figura del silenzio assenso): l’attribuzione di valore legale tipico impedisce di configurare queste ipotesi come comportamenti, riconducendole nell’ambito provvedimentale.

L’ipotesi della nullità del provvedimento (anche negativo) elusivo del giudicato viene così ad aggiungersi ad altre tipologie ritenute idonee dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a radicare la giurisdizione esclusiva; sono noti i casi in cui, essendo possibile individuare un legame tra la lesione ed un previo provvedimento la lesione non avrebbe fonte meramente comportamentale (e non rileverebbe in senso contrario il fatto che il provvedimento sia stato annullato); in questa logica viene ricondotta all’esplicazione del pubblico potere ogni lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate, in area urbanistica, dalla esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia ex lege (come accade nell’occupazione appropriativa, in cui all’occupazione di urgenza non fa seguito l’emanazione del decreto di esproprio entro il termine).

Negli altri casi di nullità – diversi da quelli della violazione o elusione del giudicato: mancanza di requisiti essenziali dell’atto, nullità testuale e difetto assoluto di attribuzioni: art. 21-septies l. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, l. 11.2.2005, n. 15 - il sindacato permane invece in capo al giudice ordinario.

In questo senso si sono già pronunciati il TAR Sicilia (sez. I, 20.7.2005, n. 1271) ed il TAR Lombardia (sez. II Milano, 22.4.2005, n. 855): gli atti sono da considerare “non annullabili, ma nulli per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione invertita; di tale nullità è chiamato a conoscere il giudice civile, ex art. 21-septies legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 legge 11.2.2005 n. 15, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione od elusione del giudicato”.

Per le ipotesi di giurisdizione amministrativa, quali sono i presupposti necessari per ottenere la tutela possessoria? Si tratta degli stessi presupposti comuni a quelli dell’azione proposta avanti al g.o., per cui occorre dimostrare l’effettivo esercizio del potere di fatto sulla cosa (non basta invece esibire il titolo di acquisto della proprietà o di un altro diritto reale in quanto si tratta di un elemento utile solo a confermare la prova di un possesso già accertato (Cass. 11.10.1989, n. 4057, MGI, 1989): il giudice, sulla semplice notorietà del fatto deve ordinare la reintegrazione ex art. 1168 c.c.

La P.A. convenuta può invece dimostrare che il suo comportamento é l’esplicazione degli effetti di un atto adottato legittimamente e con effetti diretti sul possesso.

Quanto agli strumenti utilizzabili dal giudice amministrativo, l’art. 35 del decreto n. 80/98 – che pure attribuisce al G.A. la facoltà di disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento - non contiene disposizioni processuali da applicare, a differenza di quanto disposto in materia ingiuntiva (ove opera l’esplicito rinvio di cui all’art. 8 della legge n. 205/2000, per le controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale).

A questo proposito sono emersi due principali posizioni: la prima deduce, dall’art. 3 della legge n. 205/2000 (disposizioni generali sul processo cautelare) un rinvio alle norme del codice di procedura civile, considerando che il giudice amministrativo può emettere le misure cautelari “che appaiono ... più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso” (art. 3 legge n. 205/2000), fra le quali “vanno comprese quelle a tutela del possesso (art. 703 c.p.c.) nei modi di cui agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c.” (così, in giurisprudenza T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, decr. Pres. 2.3.2001, n. 513, www.giust.it, 2001, n. 3).

Ne segue che il giudice amministrativo deve avvalersi della struttura processuale cautelare del codice di procedura civile, ai sensi del rinvio, disposto dall’art. 703 c.p.c., alle norme che regolano il procedimento cautelare uniforme: “il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti, in quanto compatibili (art. 703 co. 2 c.p.c., sostituito dall’art. 2, co. 3, lett. e-bis), d.l. 14.3.2005, n. 35, conv. in l. 14.5.2005, n. 80, efficace a decorrere dal 1° marzo 2006, ai sensi di quanto previsto in un primo tempo dal co. 3-quater dell’art. 2 stesso, come sostituito dall’art. 8 del d.l. 30.6.2005, n. 115, conv. in l. 17.8.2005, n. 168 e poi dall’art. 1 del d.l. n. 271 del 30.12.2005, decreto decaduto ma le cui disposizioni sono state trasfuse nella legge di conversione del decreto n. 273/2005 e cioè nell’art. 24 quater della legge n. 51 del 2006).

Quando l’esecuzione del provvedimento amministrativo determina una lesione del possesso il giudice amministrativo può quindi accordare la tutela sommaria e cautelare dopo aver accertato il requisito del fumus boni iuris, senza necessità di accertare l’esistenza di uno specifico periculum in mora, secondo i principi espressi dall’art. 1168 c.c. (così Cons. St. sez. V, ord. 6.3.2001, n. 1456, UA, 2001, 415).

Ad avviso di un diverso orientamento non vi è invece bisogno di ricorrere all’art. 703 c.pc., giacché si può ottenere una tutela pienamente equivalente grazie alle forme proprie del giudizio amministrativo, “mediante un ricorso nel quale (nell’ambito della giurisdizione esclusiva) si chiede al giudice, in via principale, di accertare (nel merito) l’illegittimità dell’occupazione, e in via incidentale e cautelare di ordinare la restituzione del bene, sino all’esito del giudizio. La restituzione non può essere chiesta, neppure a titolo cautelare, se non in quanto il ricorrente assuma che l’occupazione è illegittima (vuoi perché sine titulo, vuoi perché eseguita in base ad un decreto viziato e del quale si chieda dunque l’annullamento) ma in ciò non si deve ravvisare alcuna deminutio di tutela rispetto all’azione possessoria in sede civile, sicché è confermata l’inutilità di mutuare l’istituto della tutela possessoria” (così T.A.R. Umbria, 28.8/4.9.2002 n. 652, www.giustizia-amministrativa.it). La tutela giudiziaria delle situazioni possessorie lese dalla P.A., con le connesse questioni restitutorie e risarcitorie, presenta aspetti problematici derivanti dall’incerta qualificazione della fonte delle lesioni - e dunque della conseguente individuazione del giudice competente a conoscere dell’azione: la cognizione può riguardare provvedimenti o comportamenti, variamente ricollegati ad opera della giurisprudenza amministrativa , ad un atto di esercizio del potere amministrativo ; le lesioni pongono ulteriormente problemi di qualificazione dell’interesse inciso, non sempre declinato in termini di interesse oppositivo.

Se la giurisprudenza tradizionalmente riteneva senz’altro ammissibile avanti al giudice ordinario la tutela possessoria nei confronti della P.A. in presenza di lesioni derivanti dall’attività materiale o di carattere privatistico o esecutiva di un provvedimento da considerarsi giuridicamente inesistente (Cass. 21.11.1997, n. 11620, RFI 1997; Cass. 27.10.1995, n. 11170, RFI 1995; Cass. 25.1.1995, n. 891, RFI 1996; Cass. 17.2.1995, n. 1713, Giust. civ., 1996, I, 2392; Cass. 7.11.1994, n. 9206, RFI 1994; Cass. 29.5.1992, n. 6477, RFI 1993; Cass. 23.6.1989, n. 2994, FI, 1990, I, 153), le cose si sono complicate con l’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, che ha introdotto nella disciplina della l. n. 241 del 1990, sul procedimento, varie ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.

Il legislatore ha aggiunto allo strumento della tutela demolitoria quello della tutela dichiarativa (anche se i giudici amministrativi si limitano generalmente a pronunciare l’annullamento dell’atto nullo : TAR Puglia - Bari, Sez. III, sent. 26.10.2005), graduando le sanzioni di invalidità in tre tipologie: nullità, per i casi più gravi (art. 21 septies), annullabilità e o irregolarità , per i casi meno gravi (innovazione che, disposta dall’art. 21 opties, recide alla radice le questioni risarcitorie collegate, per i provvedimenti vincolati, alle lesioni procedurali di – ormai irrilevanti - interessi legittimi).

L’istituto della nullità viene traslato dal diritto civile, nel cui ambito l’atto nullo è inefficace di diritto, e la nullità corrisponde alla più grave sanzione, collegata alla violazione di interessi protetti da norme imperative.

Nel diritto civile la nullità opera ipso iure, senza bisogno (teoricamente, giacché l’atto nullo può produrre vari effetti pratici, determinando fatti produttivi di effetti giuridici) dell’intervento del giudice.

Per cui, in linea di principio, l’atto nullo, dal punto di vista sostanziale, non necessita di interventi di secondo grado.

Un rilevante effetto della traslatio nel processo avanti al Giudice Amministrativo dell’istituto civilistico in questione si ha in relazione alla preclusione da decadenza, istituto incompatibile con la (imprescrittibile) nullità.

Un problema ulteriore è quello di contemperare la nullità degli atti adottati con i rimedi che la giurisprudenza aveva ritenuto applicabili - in relazione ai provvedimenti favorevoli per il privato – in base al principio dell’affidamento (Cass. Civ. s.u., 6.2.1995, n. 1381, FI, 1995, I, 3324).

Altri aspetti da indagare riguardano la legittimazione e la rilevabilità d’ufficio della nullità.

La legittimazione processuale spetta (regola generale della nullità) a “chiunque vi ha interesse” (art. 99 c.p.c.) e cioè a tutti i soggetti, pure diversi dai destinatari indicati dall’atto, che il provvedimento é suscettibile di ledere.

Il principio della rilevabilità di ufficio della nullità va rapportato ad un giudizio nel quale si agisce in genere per l’annullamento ed in cui il ricorrente potrebbe non sapere sino all’esito dello stesso se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o alla annullabilità: per cui, da un punto di vista pratico, accadrà che i ricorrenti lamenteranno entrambi i vizi, in sede di ricorso, demandando al giudice l’indagine circa l’esatta qualificazione dello stesso.

La riforma, recependo gli approdi del supremo consesso, senza tuttavia meglio specificarli - quanto a contenuto e ad effetti - ha disposto che é “nullo” il provvedimento amministrativo privo “degli elementi essenziali”, oppure “viziato da difetto assoluto di attribuzione”, o, ancora, oltre che “negli altri casi espressamente previsti dalla legge”, se sia stato “adottato in violazione o elusione del giudicato, (art. 21-septies l. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, l. 11.2.2005, n. 15).

L’art. 21 septies sulla scorta degli artt. 1325 c.c. (requisiti del contratto) e 1418 c.c. (conseguenze della mancanza o illiceità dei requisiti), stabilisce quattro tipologie di nullità del provvedimento amministrativo:

La prima è quella della nullità strutturale, prevista per il caso di mancanza di requisiti essenziali dell’atto.

Tra i requisiti essenziali deve rientrare certamente il soggetto dell’atto, che manca se il provvedimento é emesso da chi non appartiene alla p.a., ma anche nel caso di incompetenza assoluta (atto invasivo degli altri poteri o della sfera di attribuzione di un settore completamente diverso).

Altre ipotesi di assenza di requisiti essenziali potrebbero verificarsi nel caso di difetto di forma o di sottoscrizione, di usurpazione di pubbliche funzioni ed di oggetto impossibile. In relazione agli atti adottati dal funzionario di fatto - funzionario il cui atto di investitura nell’ufficio é viziato o manca – si pone il problema di verificare se sia ancora applicabile il principio dell’invalidità viziante e cioè se gli atti adottati siano affetti da illegittimità derivata o se invece gli atti stessi siano da ritenersi - a seguito dell’annullamento retroattivo dell’atto di investitura – inficiati da vizio proprio, e cioè nulli per difetto strutturale per mancanza di volontà: in quest’ultima ipotesi nei confronti degli atti consequenziali, si configurano soltanto effetti caducanti e dunque non occorrerebbe proporre un’apposita impugnativa).

Seconda tipologia di nullità è quella della nullità testuale, che corrisponde alle ipotesi delle cause di nullità previste dalla legge.

Terzo caso, il difetto assoluto di attribuzione (difetto del potere in senso assoluto o incompetenza assoluta, non rientrando nel concetto l’incompetenza relativa e neppure il difetto semplice di attribuzione, che si ha quando il potere spetta ad una amministrazione diversa da quella che ha emanato l’atto);

Infine, ultima ipotesi è quella della violazione o elusione del giudicato: ipotesi nelle quali ai sensi del comma 2 dell’art 21 septies della legge n. 241/1990 (introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005) si ha la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nelle altre ipotesi di nullità – tra cui quella di difetto di attribuzioni (carenza di potere in astratto) - tale riserva non opera.

L’effetto della riforma, in materia possessoria, è la riconduzione della cognizione di alcuni casi di lesioni cagionate da provvedimenti amministrativi nulli al giudice amministrativo (lesioni possessorie cagionate da provvedimenti emessi in violazione o in elusione del giudicato, rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Ciò in quanto ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica” – e dunque anche attraverso la reintegrazione possessoria - “il risarcimento del danno ingiusto”: Alla categoria dei provvedimenti potenzialmente lesivi appartengono anche le manifestazioni di volontà di carattere negativo (provvedimenti espressi o impliciti: silenzio-rifiuto o rigetto o inadempimento; art. 3, co. 6 ter d.l. n. 35/2005) e le altre ipotesi di inerzia legislativamente qualificata (generalizzata è la figura del silenzio assenso): l’attribuzione di valore legale tipico impedisce di configurare queste ipotesi come comportamenti, riconducendole nell’ambito provvedimentale.

L’ipotesi della nullità del provvedimento (anche negativo) elusivo del giudicato viene così ad aggiungersi ad altre tipologie ritenute idonee dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a radicare la giurisdizione esclusiva; sono noti i casi in cui, essendo possibile individuare un legame tra la lesione ed un previo provvedimento la lesione non avrebbe fonte meramente comportamentale (e non rileverebbe in senso contrario il fatto che il provvedimento sia stato annullato); in questa logica viene ricondotta all’esplicazione del pubblico potere ogni lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate, in area urbanistica, dalla esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia ex lege (come accade nell’occupazione appropriativa, in cui all’occupazione di urgenza non fa seguito l’emanazione del decreto di esproprio entro il termine).

Negli altri casi di nullità – diversi da quelli della violazione o elusione del giudicato: mancanza di requisiti essenziali dell’atto, nullità testuale e difetto assoluto di attribuzioni: art. 21-septies l. 7.8.1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, l. 11.2.2005, n. 15 - il sindacato permane invece in capo al giudice ordinario.

In questo senso si sono già pronunciati il TAR Sicilia (sez. I, 20.7.2005, n. 1271) ed il TAR Lombardia (sez. II Milano, 22.4.2005, n. 855): gli atti sono da considerare “non annullabili, ma nulli per carenza di oggetto, siccome incidenti su area già acquisita alla mano pubblica per accessione invertita; di tale nullità è chiamato a conoscere il giudice civile, ex art. 21-septies legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 legge 11.2.2005 n. 15, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione od elusione del giudicato”.

Per le ipotesi di giurisdizione amministrativa, quali sono i presupposti necessari per ottenere la tutela possessoria? Si tratta degli stessi presupposti comuni a quelli dell’azione proposta avanti al g.o., per cui occorre dimostrare l’effettivo esercizio del potere di fatto sulla cosa (non basta invece esibire il titolo di acquisto della proprietà o di un altro diritto reale in quanto si tratta di un elemento utile solo a confermare la prova di un possesso già accertato (Cass. 11.10.1989, n. 4057, MGI, 1989): il giudice, sulla semplice notorietà del fatto deve ordinare la reintegrazione ex art. 1168 c.c.

La P.A. convenuta può invece dimostrare che il suo comportamento é l’esplicazione degli effetti di un atto adottato legittimamente e con effetti diretti sul possesso.

Quanto agli strumenti utilizzabili dal giudice amministrativo, l’art. 35 del decreto n. 80/98 – che pure attribuisce al G.A. la facoltà di disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento - non contiene disposizioni processuali da applicare, a differenza di quanto disposto in materia ingiuntiva (ove opera l’esplicito rinvio di cui all’art. 8 della legge n. 205/2000, per le controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale).

A questo proposito sono emersi due principali posizioni: la prima deduce, dall’art. 3 della legge n. 205/2000 (disposizioni generali sul processo cautelare) un rinvio alle norme del codice di procedura civile, considerando che il giudice amministrativo può emettere le misure cautelari “che appaiono ... più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso” (art. 3 legge n. 205/2000), fra le quali “vanno comprese quelle a tutela del possesso (art. 703 c.p.c.) nei modi di cui agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c.” (così, in giurisprudenza T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, decr. Pres. 2.3.2001, n. 513, www.giust.it, 2001, n. 3).

Ne segue che il giudice amministrativo deve avvalersi della struttura processuale cautelare del codice di procedura civile, ai sensi del rinvio, disposto dall’art. 703 c.p.c., alle norme che regolano il procedimento cautelare uniforme: “il giudice provvede ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti, in quanto compatibili (art. 703 co. 2 c.p.c., sostituito dall’art. 2, co. 3, lett. e-bis), d.l. 14.3.2005, n. 35, conv. in l. 14.5.2005, n. 80, efficace a decorrere dal 1° marzo 2006, ai sensi di quanto previsto in un primo tempo dal co. 3-quater dell’art. 2 stesso, come sostituito dall’art. 8 del d.l. 30.6.2005, n. 115, conv. in l. 17.8.2005, n. 168 e poi dall’art. 1 del d.l. n. 271 del 30.12.2005, decreto decaduto ma le cui disposizioni sono state trasfuse nella legge di conversione del decreto n. 273/2005 e cioè nell’art. 24 quater della legge n. 51 del 2006).

Quando l’esecuzione del provvedimento amministrativo determina una lesione del possesso il giudice amministrativo può quindi accordare la tutela sommaria e cautelare dopo aver accertato il requisito del fumus boni iuris, senza necessità di accertare l’esistenza di uno specifico periculum in mora, secondo i principi espressi dall’art. 1168 c.c. (così Cons. St. sez. V, ord. 6.3.2001, n. 1456, UA, 2001, 415).

Ad avviso di un diverso orientamento non vi è invece bisogno di ricorrere all’art. 703 c.pc., giacché si può ottenere una tutela pienamente equivalente grazie alle forme proprie del giudizio amministrativo, “mediante un ricorso nel quale (nell’ambito della giurisdizione esclusiva) si chiede al giudice, in via principale, di accertare (nel merito) l’illegittimità dell’occupazione, e in via incidentale e cautelare di ordinare la restituzione del bene, sino all’esito del giudizio. La restituzione non può essere chiesta, neppure a titolo cautelare, se non in quanto il ricorrente assuma che l’occupazione è illegittima (vuoi perché sine titulo, vuoi perché eseguita in base ad un decreto viziato e del quale si chieda dunque l’annullamento) ma in ciò non si deve ravvisare alcuna deminutio di tutela rispetto all’azione possessoria in sede civile, sicché è confermata l’inutilità di mutuare l’istituto della tutela possessoria” (così T.A.R. Umbria, 28.8/4.9.2002 n. 652, www.giustizia-amministrativa.it).