Caratteri e peculiarità del diritto civile dell’America Latina ed in particolare di quello brasiliano

2. Il diritto civile e le sue leggi.

3. Dottrina e giurisprudenza.

1. Caratteri e peculiarità.

Il diritto civile del continente latino americano si caratterizza innanzitutto, dal punto di vista sistematico, per il suo pluralismo giuridico, in virtù del quale vi sono diverse fonti di produzione del diritto che convivono all’interno di ciascun paese del continente.

In tale ambito si può già osservare un dualismo, in quanto diversa è la situazione del Brasile (america portoghese) rispetto a quella di tutti gli altri paesi dell’america latina (america spagnola), e tanto a causa delle diverse influenze esercitate dai differenti paesi colonizzatori e dalle rispettive culture.

Il pluralismo giuridico dei paesi dell’america latina, inoltre, si differenzia anche da quello dell’Africa, che ha invece subito la colonizzazione, in prevalenza, di Francia ed Inghilterra, riportando così le influenze delle relative culture giuridiche, il che ha prodotto un fenomeno – nell’ambito del sistema giuridico del paese – senza dubbio caratteristico quale quello della stratificazione delle culture giuridiche, per cui si osserva il sovrapporsi in ordine temporale di differenti culture del diritto a secondo del paese al momento dominante, il tutto però senza che venisse cancellata la cultura giuridica di origine, fondata su una tradizione orale!

Al contrario, nell’america latina i colonizzatori spagnoli e portoghesi hanno cancellato la cultura giuridica esistente – va ricordato che, per l’epoca e considerato il posto, esistevano una cultura avanzata ed un diritto alquanto sviluppato, almeno in termini di strutture della società – anche mediante la induzione in schiavitù della popolazione indigena, ma principalmente importando il loro diritto e la loro cultura ed adattandola – oltre che imponendola alla popolazione indigena – alle esigenze di vita dei colonizzatori ivi stabilitisi.

In tal modo hanno creato il c.d. diritto delle indie, un diritto speciale applicato solo in quella regione ove i colonizzatori si erano stabiliti.

Per gli spagnoli il fondamento della loro colonizzazione – e quindi la legittimazione a compierla – era la conversione delle popolazione indigene alla religione cattolica, quindi una applicazione del c.d. – ovviamente per loro – diritto divino ; i portoghesi hanno fatto più o meno lo stesso, ma senza il riferimento ad un diritto divino, ed anche la cultura ed il sistema giuridico degli indios brasiliani( alquanto avanzato in termini di scuola, famiglia e processo penale).

Per governare le popolazioni locali i portoghesi colonizzatori utilizzavano il sistema c.d. del <patronato>, costituito da una forma di negoziazione tra il potere del sovrano ed i privati, che ricevevano una parte del potere del sovrano in quel territorio, riconoscendo al sovrano portoghese, come corrispettivo, una quota di merci e denaro. Tale sistema – com’è intuibile – fu causa di grande confusione nell’amministrazione, anche della giustizia, e parimenti fonte di enorme corruzione, a tutti i livelli, e purtroppo in Brasile durò molto a lungo.

Quindi, con riferimento al pluralismo giuridico nella america latina, si può osservare innanzitutto come nei paesi di lingua spagnola vi fosse una convivenza tra il diritto per così dire originario, poi rispolverato dai discendenti degli indigeni, ed il diritto per cosi dire importato dai colonizzatori.

In proposito va subito detto che, in alcuni paesi di tale area di influenza, la costituzione ed il diritto statale riconoscono espressamente tale pluralismo, ed è ad esempio il caso della Colombia, in cui il pluralismo giuridico è molto forte.

In tali paesi il diritto c.d. originario si caratterizza per una estrema duttilità, per l’assenza di schemi e/o leggi scritte, presentando al contrario regole puramente orali che vengono adattate caso per caso alla fattispecie concreta; in particolare il diritto penale si segnala per una peculiarità, ovvero per il fatto che la pena non ha una finalità sanzionatoria, bensì di tutela della vittima; si pensi, ad esempio, che il soggetto entrato nell’abitazione di una famiglia per rubare, che scoperto dal capofamiglia uccida quest’ultimo, viene <condannato> a sposare la donna dell’ucciso ed a prendersi cura – sotto ogni aspetto – di lei e della famiglia ; ulteriore peculiarità è rappresentata dalla assenza di prigioni.

Diversa è la situazione in Brasile, in cui va detto innanzitutto che il pluralismo giuridico non è riconosciuto dallo stato ed è decisamente negato anche da molti studiosi del diritto, che non ne vogliono parlare ritenendo che la conoscenza di esso potrebbe danneggiare l’immagine del Brasile al cospetto dei paesi evoluti.

Le forme in cui esso si manifesta sono essenzialmente tre: 1) il diritto delle popolazioni autoctone (che vivono nei territori non raggiunti da bianchi, e sono davvero tante, in considerazione della vastità del territorio del Brasile); 2) il c.d. colonnellismo, inteso come diritto di produzione dei soggetti che detengono il potere negli sconfinati possedimenti terrieri esistenti in Brasile, quindi trattasi di produzione giuridica da parte dei proprietari terrieri, dei latifondisti, i quali esercitavano potere di vita e di morte su tutte le persone che vivevano nelle loro terre ed ancora oggi, se quanto meno tali soggetti non hanno più il potere di vita e di morte, comunque conservano un controllo totale dei loro possedimenti; 3) il diritto delle favelas, agglomerati di case formatisi ai margini delle grandi città, e tra cui si possono distinguere le favelas di periferia e le favelas di Rio de Janeiro; di queste ultime in particolare va detto che per lo stato ed il diritto ufficiale brasiliano esse non esistono dal punto di vista legale, visto che di esse non vi è traccia nella pianta della città di Rio de Janeiro.

Appare opportuno soffermarsi molto brevemente su queste ultime, per la peculiarità della loro situazione. Le favelas sono controllate da trafficanti, in prevalenza di droga, ed in esse vige una ferrea omertà ed un sistema imperniato sul do ut des, in cui gli abitanti ricevono da tali soggetti servizi come scuola, assistenza sanitaria, raccolta rifiuti, acqua, luce e gas, in cambio di totale devozione e assoluta impermeabilità all’esterno.

I padroni delle favelas per regolare la vita all’interno di esse utilizzano gli istituti del diritto statale trasformandoli per soddisfare le loro esigenze ; tutte le decisioni relative alla vita della comunità all’interno delle favelas, e che riguardino il diritto civile, sono adottate da una <assemblea> o <associazione> degli abitanti (il cui componente di riferimento è ovviamente controllato dal trafficante di turno), la cui decisione avviene secondo equità e non secondo diritto; al contrario tutto ciò che riguarda il diritto penale è di competenza esclusiva del signore-padrone della favela; va segnalato che, nell’ambito delle favelas, il diritto creato dai trafficanti deviando gli istituti del diritto statale si caratterizza per un ulteriore aspetto singolare, ovvero che in tema di successioni gli abitanti delle favelas non sono liberi di lasciare i propri beni(in particolare le abitazioni) a chi vogliono, e tanto si spiega con la volontà di chi comanda di mantenere un ferreo controllo sulla comunità ed i suoi abitanti, in quanto solo i trafficanti possono consentire l’ingresso nella favela di nuovi abitanti.

Per reagire a tale situazione di antigiuridicità, o meglio di giuridicità deviata, il governo brasiliano ha creato una nuova figura giudiziaria, il c.d. <giudice delle piccole controversie>, al fine – in gran parte raggiunto – di riavvicinare al diritto ufficiale gli abitanti delle favelas; tale giudice è un giudice speciale, che decide secondo equità e/o secondo le categorie e gli istituti giuridici propri del popolo delle favelas, purché non siano in contrasto con il diritto dello stato brasiliano.

2. Il diritto civile e le sue leggi.

Per quanto riguarda il diritto ufficiale, va segnalato che il primo codice civile brasiliano risale al 1916, e si è ispirato al codice napoleonico ed al BGB tedesco; va detto tuttavia che sussiste una notevole differenza tra il diritto formale e quello concretamente applicato, dal momento che vi sono delle prassi applicative che variano da regione a regione ed a volte contrastano anche con il diritto ufficiale. Il sistema giudiziario si caratterizza per una notevole complessità e prevede sia una giustizia a livello federale, sia quella di ogni singolo stato; non vi è, invece, una corte costituzionale come concepita nell’ordinamento italiano ed in quello tedesco, ed è sostituita dal Supremo Tribunale Federale.

Il federalismo brasiliano si colloca a metà strada tra quello degli U.S.A. e quello esistente in Russia prima della rivoluzione del 1917.

Il sistema del diritto civile brasiliano si caratterizza dal costante tentativo di adattare alle esigenze della realtà brasiliana gli istituti giuridici presi a modello dalle altre culture.

Finita la dittatura militare, nel 1985, dopo pochi anni, nel 1988 viene approvata la Costituzione brasiliana, che presenta tutte le caratteristiche di una costituzione post-dittatoriale, quali ad esempio la rigidità – a differenza della precedente – nonché un elenco ampio e specifico dei diritti fondamentali della persona, ma che tuttavia presenta anche una regolamentazione molto dettagliata di alcune materie specifiche – come gli interessi bancari – che non ci si aspetterebbe di trovare in una carta costituzionale; la costituzione brasiliana è l’evidente frutto di un compromesso politico, al punto che non risulta possibile individuare al suo interno la filosofia di fondo; va detto che essa ha posto al centro dell’ordinamento la dignità della persona umana, per rafforzare la posizione della persona medesima.

Ad esempio, va segnalato che, nel diritto brasiliano della responsabilità civile, il danno morale, introdotto con la costituzione del 1988, possiede innanzitutto una funzione punitiva (che lo avvicina ai dàmage punitivès del diritto francese nonché ai ben conosciuti danni punitivi del sistema giuridico nordamericano e di quello anglosassone) ed inoltre trova una applicazione vastissima, si potrebbe dire quasi illimitata – che si pone in diretto collegamento con l’esperienza storica della sofferenza subita dal popolo brasiliano durante i lunghissimi anni della dittatura militare e fino alla proclamazione della Repubblica) – anche per situazioni che potrebbero far sorridere gli appartenenti ad altre culture; ad esempio, è ben nota la vicenda di un avventore di un ristorante di una notissima catena di fast-food americana, in una grande città brasiliana, che avendo rinvenuto nel piatto della pietanza a lui servita un insetto, ha convenuto in giudizio la sede locale della multinazionale assumendo di aver subito un danno morale da tale evento, ed ha ottenuto un risarcimento in denaro elevatissimo; la così grande estensione dell’area di applicabilità del danno morale è causa di preoccupazione per le autorità, anche giudiziarie, brasiliane, che stanno in qualche modo cercando di porre un freno a tale situazione, a differenza di quanto, ad esempio, accade in Italia con riferimento al c.d. <danno esistenziale>, riguardo al quale è ben noto il contrasto interpretativo sorto in seno alla Cassazione, a seguito dei due orientamenti divergenti formatisi nella giurisprudenza del Supremo Collegio, l’uno tendente a riconoscere il danno esistenziale come autonoma voce di danno - così superando il tradizionale bipolarismo danno patrimoniale/danno non patrimoniale – e quello opposto che nega la sua autonoma configurabilità come tertium genus, ritenendolo una componente del danno biologico, per cui la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto.

Al codice civile del 1916 è seguito il c.d. nuovo codice civile brasiliano, nel 2002, nato da un progetto sorto nel 1960, poi abbandonato, successivamente ripreso e ripresentato nel 1975, in pieno regime militare, per cui anche se introdotto nel 2002 inevitabilmente risente della realtà ed ideologia di quell’epoca, i cui modelli ispiratori sono stati il codice civile italiano del 1942 ed il codice civile portoghese del 1966. Riguardo ad esso non può non evidenziarsi che lo stesso è nato già vecchio, appunto in quanto ispirato al progetto del 1975, anche se i suoi redattori comunque hanno tenuto conto dei cambiamenti introdotti con la costituzione del 1988, ad esempio stravolgendo il sistema del diritto di famiglia, soprattutto alla luce della riforma del diritto di famiglia italiano del 1975; tuttavia, anche se tale intento rappresentava un’apprezzabile tentativo di porre rimedio al fatto che il nuovo codice nasceva già vecchio, in concreto il risultato è consistito, in sostanza, in una involuzione, in quanto non sono stati presi nella dovuta considerazione gli sviluppi della dottrina e della giurisprudenza italiana dal 1975 al 2002 !

Il codice del 2002 è diviso in una parte generale (3 libri) ed in una parte speciale (5 libri); rispetto al codice del 1916, e mutuando l’esperienza fatta con la Costituzione del 1988, si possono osservare le seguenti innovazioni: 1) sono stati introdotti i diritti della personalità – non esistenti nel precedente codice - e tipizzati sulla falsariga del codice italiano del 1942; 2) unificazione delle obbligazioni civili e commerciali – ed anche qui il riferimento è il codice italiano del 1942, per cui il riferimento è la figura dell’imprenditore, mentre è assente una definizione di impresa; 3) con riguardo alla responsabilità civile, la stessa si fonda, come in precedenza, sempre su base colposa, ma maggiormente orientata verso il modello portoghese; tuttavia, è stata anche introdotta una clausola generale di responsabilità oggettiva legata al rischio della attività svolta.

Sulla scorta della Costituzione del 1988, che ha riconosciuto la funzione sociale della proprietà, il codice del 2002 ha ampliato tale nozione, introducendo sia la c.d. <funzione sociale del possesso e del contratto> sia la c.d. <usucapione collettiva>( che aveva come presupposti una estensione del terreno di 50 ettari ed una durata del possesso di 5 anni). La funzione sociale del contratto rispecchia la meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti(chiaramente ispirata all’art. 1322 C.C.)

Oltre al codice civile, vanno segnalate alcune leggi speciali di settore, quali: a) il codice a difesa del consumatore; b) lo statuto del fanciullo e dell’adolescente; c) lo statuto dell’anziano; d) lo statuto del tifoso (che si segnala per avere esteso la disciplina della tutela del consumatore alle attività sportive).

Inoltre, essendo quello della violenza contro le donne un problema molto sentito in Brasile, nel 2007 è stata approvata una importante legge a tutela delle donne, legge che innanzitutto agevola la donna nella presentazione della denunzia e produce l’effetto per cui, una volta presentata la denunzia, subito l’uomo e/o comunque l’autore della violenza viene allontanato dall’abitazione; tale legge si ispira alla legge italiana n. 154 del 04.04.2001, sui c.d. <ordini di protezione>; da quest’ultima la legge brasiliana del 2007 si differenzia perché è riservata esclusivamente alle donne – nel senso che solo queste ultime se ne possono avvalere – e per tale ragioni ha suscitato molte polemiche in Brasile dubitandosi della sua costituzionalità.

3. Dottrina e giurisprudenza.

Per concludere, occorre fare un brevissimo cenno alle tendenze dottrinarie e giurisprudenziali riscontrabili nel passaggio tra il codice del 1916 e quello del 2002, diviso – senza pretesa di esaustività – con riferimento ai settori di maggiore interesse:

1) in tema di teoria generale, si passa dall’individualismo che caratterizza il codice del 1916 al principio solidaristico, maggiormente orientato alla tutela della persona, e si assiste al riconoscimento di una tutela sempre più ampia della vita privata;

2) in tema di obbligazioni e contratti, si passa dall’autonomia privata, intesa come totale signoria della volontà, caratteristica del codice del 1916, all’introduzione della clausola generale di solidarietà e della buona fede oggettiva, con il codice del 2002, unitamente alla funzione sociale del contratto ed alla tutela dell’affidamento;

3) in tema di responsabilità civile, si passa da una concezione del danno patrimoniale basata esclusivamente sulla colpa, propria del codice del 1916, alla introduzione, nel 1988 e tramite la Carta Costituzionale, del danno morale e della c.d. <teoria del rischio> , ed il processo si conclude nel 2002 con l’introduzione della clausola generale di responsabilità oggettiva, che si affianca a quella della responsabilità fondata sulla colpa;

4) in tema di diritti fondamentali della persona, nel 2002 si assiste ad un loro riconoscimento sempre più ampio e dettagliato, sulla scia di quanto fatto con la Costituzione;

5) in tema di diritto commerciale, nel passaggio dal codice del 1850 e dalle leggi speciali, al codice del 2002, si assiste ad una regolamentazione globale della attività di impresa, che rinviene i suoi limiti, attraverso il mercato, nella sempre più marcata funzionalizzazione di essa alla realizzazione della persona umana(evidente è l’ispirazione alla Carta Costituzionale Italiana ed alla c.d. funzione sociale della proprietà e dell’attività economica da essa introdotta);

6) in tema di diritti reali, si passa da una concezione della proprietà, nel codice del 1916, come assoluta e senza limiti, al riconoscimento invece della funzione sociale della proprietà, da intendersi non come limite interno ma, sulla scia di una illustre dottrina italiana (Perlingieri) come limite interno, ovvero quale contenuto minimo di tale diritto; tanto nell’ottica di pervenire alla realizzazione di differenti statuti proprietari;

7) in tema di diritto di famiglia, nel 1916 la famiglia è considerata una istituzione; solo nel 1988 con la Costituzione viene introdotto il principio di uguaglianza morale e materiale tra i coniugi (evidentemente ispirato alla riforma italiana del diritto di famiglia nel 1975), per giungere, con il codice del 2002, alla concezione della famiglia come strumento di realizzazione della persona umana; oltre agli statuti del fanciullo e dell’adolescente e dell’anziano, attualmente i legislatore brasiliano lavora alla realizzazione di una statuto della famiglia;

8) infine, in tema di diritto successorio, nel 1916 il codice era caratterizzato dalla volontà assoluta del testatore; nel 1988 con la Costituzione si è introdotta la garanzia del diritto all’eredità; con il codice civile del 2002 è stato riconosciuto il diritto all’eredità in favore del coniuge, nonché il passaggio dal regime patrimoniale della comunione totale alla possibilità di optare per la comunione parziale, con l’obiettivo dichiarato del riconoscimento del diritto alla successione in favore del convivente.

2. Il diritto civile e le sue leggi.

3. Dottrina e giurisprudenza.

1. Caratteri e peculiarità.

Il diritto civile del continente latino americano si caratterizza innanzitutto, dal punto di vista sistematico, per il suo pluralismo giuridico, in virtù del quale vi sono diverse fonti di produzione del diritto che convivono all’interno di ciascun paese del continente.

In tale ambito si può già osservare un dualismo, in quanto diversa è la situazione del Brasile (america portoghese) rispetto a quella di tutti gli altri paesi dell’america latina (america spagnola), e tanto a causa delle diverse influenze esercitate dai differenti paesi colonizzatori e dalle rispettive culture.

Il pluralismo giuridico dei paesi dell’america latina, inoltre, si differenzia anche da quello dell’Africa, che ha invece subito la colonizzazione, in prevalenza, di Francia ed Inghilterra, riportando così le influenze delle relative culture giuridiche, il che ha prodotto un fenomeno – nell’ambito del sistema giuridico del paese – senza dubbio caratteristico quale quello della stratificazione delle culture giuridiche, per cui si osserva il sovrapporsi in ordine temporale di differenti culture del diritto a secondo del paese al momento dominante, il tutto però senza che venisse cancellata la cultura giuridica di origine, fondata su una tradizione orale!

Al contrario, nell’america latina i colonizzatori spagnoli e portoghesi hanno cancellato la cultura giuridica esistente – va ricordato che, per l’epoca e considerato il posto, esistevano una cultura avanzata ed un diritto alquanto sviluppato, almeno in termini di strutture della società – anche mediante la induzione in schiavitù della popolazione indigena, ma principalmente importando il loro diritto e la loro cultura ed adattandola – oltre che imponendola alla popolazione indigena – alle esigenze di vita dei colonizzatori ivi stabilitisi.

In tal modo hanno creato il c.d. diritto delle indie, un diritto speciale applicato solo in quella regione ove i colonizzatori si erano stabiliti.

Per gli spagnoli il fondamento della loro colonizzazione – e quindi la legittimazione a compierla – era la conversione delle popolazione indigene alla religione cattolica, quindi una applicazione del c.d. – ovviamente per loro – diritto divino ; i portoghesi hanno fatto più o meno lo stesso, ma senza il riferimento ad un diritto divino, ed anche la cultura ed il sistema giuridico degli indios brasiliani( alquanto avanzato in termini di scuola, famiglia e processo penale).

Per governare le popolazioni locali i portoghesi colonizzatori utilizzavano il sistema c.d. del <patronato>, costituito da una forma di negoziazione tra il potere del sovrano ed i privati, che ricevevano una parte del potere del sovrano in quel territorio, riconoscendo al sovrano portoghese, come corrispettivo, una quota di merci e denaro. Tale sistema – com’è intuibile – fu causa di grande confusione nell’amministrazione, anche della giustizia, e parimenti fonte di enorme corruzione, a tutti i livelli, e purtroppo in Brasile durò molto a lungo.

Quindi, con riferimento al pluralismo giuridico nella america latina, si può osservare innanzitutto come nei paesi di lingua spagnola vi fosse una convivenza tra il diritto per così dire originario, poi rispolverato dai discendenti degli indigeni, ed il diritto per cosi dire importato dai colonizzatori.

In proposito va subito detto che, in alcuni paesi di tale area di influenza, la costituzione ed il diritto statale riconoscono espressamente tale pluralismo, ed è ad esempio il caso della Colombia, in cui il pluralismo giuridico è molto forte.

In tali paesi il diritto c.d. originario si caratterizza per una estrema duttilità, per l’assenza di schemi e/o leggi scritte, presentando al contrario regole puramente orali che vengono adattate caso per caso alla fattispecie concreta; in particolare il diritto penale si segnala per una peculiarità, ovvero per il fatto che la pena non ha una finalità sanzionatoria, bensì di tutela della vittima; si pensi, ad esempio, che il soggetto entrato nell’abitazione di una famiglia per rubare, che scoperto dal capofamiglia uccida quest’ultimo, viene <condannato> a sposare la donna dell’ucciso ed a prendersi cura – sotto ogni aspetto – di lei e della famiglia ; ulteriore peculiarità è rappresentata dalla assenza di prigioni.

Diversa è la situazione in Brasile, in cui va detto innanzitutto che il pluralismo giuridico non è riconosciuto dallo stato ed è decisamente negato anche da molti studiosi del diritto, che non ne vogliono parlare ritenendo che la conoscenza di esso potrebbe danneggiare l’immagine del Brasile al cospetto dei paesi evoluti.

Le forme in cui esso si manifesta sono essenzialmente tre: 1) il diritto delle popolazioni autoctone (che vivono nei territori non raggiunti da bianchi, e sono davvero tante, in considerazione della vastità del territorio del Brasile); 2) il c.d. colonnellismo, inteso come diritto di produzione dei soggetti che detengono il potere negli sconfinati possedimenti terrieri esistenti in Brasile, quindi trattasi di produzione giuridica da parte dei proprietari terrieri, dei latifondisti, i quali esercitavano potere di vita e di morte su tutte le persone che vivevano nelle loro terre ed ancora oggi, se quanto meno tali soggetti non hanno più il potere di vita e di morte, comunque conservano un controllo totale dei loro possedimenti; 3) il diritto delle favelas, agglomerati di case formatisi ai margini delle grandi città, e tra cui si possono distinguere le favelas di periferia e le favelas di Rio de Janeiro; di queste ultime in particolare va detto che per lo stato ed il diritto ufficiale brasiliano esse non esistono dal punto di vista legale, visto che di esse non vi è traccia nella pianta della città di Rio de Janeiro.

Appare opportuno soffermarsi molto brevemente su queste ultime, per la peculiarità della loro situazione. Le favelas sono controllate da trafficanti, in prevalenza di droga, ed in esse vige una ferrea omertà ed un sistema imperniato sul do ut des, in cui gli abitanti ricevono da tali soggetti servizi come scuola, assistenza sanitaria, raccolta rifiuti, acqua, luce e gas, in cambio di totale devozione e assoluta impermeabilità all’esterno.

I padroni delle favelas per regolare la vita all’interno di esse utilizzano gli istituti del diritto statale trasformandoli per soddisfare le loro esigenze ; tutte le decisioni relative alla vita della comunità all’interno delle favelas, e che riguardino il diritto civile, sono adottate da una <assemblea> o <associazione> degli abitanti (il cui componente di riferimento è ovviamente controllato dal trafficante di turno), la cui decisione avviene secondo equità e non secondo diritto; al contrario tutto ciò che riguarda il diritto penale è di competenza esclusiva del signore-padrone della favela; va segnalato che, nell’ambito delle favelas, il diritto creato dai trafficanti deviando gli istituti del diritto statale si caratterizza per un ulteriore aspetto singolare, ovvero che in tema di successioni gli abitanti delle favelas non sono liberi di lasciare i propri beni(in particolare le abitazioni) a chi vogliono, e tanto si spiega con la volontà di chi comanda di mantenere un ferreo controllo sulla comunità ed i suoi abitanti, in quanto solo i trafficanti possono consentire l’ingresso nella favela di nuovi abitanti.

Per reagire a tale situazione di antigiuridicità, o meglio di giuridicità deviata, il governo brasiliano ha creato una nuova figura giudiziaria, il c.d. <giudice delle piccole controversie>, al fine – in gran parte raggiunto – di riavvicinare al diritto ufficiale gli abitanti delle favelas; tale giudice è un giudice speciale, che decide secondo equità e/o secondo le categorie e gli istituti giuridici propri del popolo delle favelas, purché non siano in contrasto con il diritto dello stato brasiliano.

2. Il diritto civile e le sue leggi.

Per quanto riguarda il diritto ufficiale, va segnalato che il primo codice civile brasiliano risale al 1916, e si è ispirato al codice napoleonico ed al BGB tedesco; va detto tuttavia che sussiste una notevole differenza tra il diritto formale e quello concretamente applicato, dal momento che vi sono delle prassi applicative che variano da regione a regione ed a volte contrastano anche con il diritto ufficiale. Il sistema giudiziario si caratterizza per una notevole complessità e prevede sia una giustizia a livello federale, sia quella di ogni singolo stato; non vi è, invece, una corte costituzionale come concepita nell’ordinamento italiano ed in quello tedesco, ed è sostituita dal Supremo Tribunale Federale.

Il federalismo brasiliano si colloca a metà strada tra quello degli U.S.A. e quello esistente in Russia prima della rivoluzione del 1917.

Il sistema del diritto civile brasiliano si caratterizza dal costante tentativo di adattare alle esigenze della realtà brasiliana gli istituti giuridici presi a modello dalle altre culture.

Finita la dittatura militare, nel 1985, dopo pochi anni, nel 1988 viene approvata la Costituzione brasiliana, che presenta tutte le caratteristiche di una costituzione post-dittatoriale, quali ad esempio la rigidità – a differenza della precedente – nonché un elenco ampio e specifico dei diritti fondamentali della persona, ma che tuttavia presenta anche una regolamentazione molto dettagliata di alcune materie specifiche – come gli interessi bancari – che non ci si aspetterebbe di trovare in una carta costituzionale; la costituzione brasiliana è l’evidente frutto di un compromesso politico, al punto che non risulta possibile individuare al suo interno la filosofia di fondo; va detto che essa ha posto al centro dell’ordinamento la dignità della persona umana, per rafforzare la posizione della persona medesima.

Ad esempio, va segnalato che, nel diritto brasiliano della responsabilità civile, il danno morale, introdotto con la costituzione del 1988, possiede innanzitutto una funzione punitiva (che lo avvicina ai dàmage punitivès del diritto francese nonché ai ben conosciuti danni punitivi del sistema giuridico nordamericano e di quello anglosassone) ed inoltre trova una applicazione vastissima, si potrebbe dire quasi illimitata – che si pone in diretto collegamento con l’esperienza storica della sofferenza subita dal popolo brasiliano durante i lunghissimi anni della dittatura militare e fino alla proclamazione della Repubblica) – anche per situazioni che potrebbero far sorridere gli appartenenti ad altre culture; ad esempio, è ben nota la vicenda di un avventore di un ristorante di una notissima catena di fast-food americana, in una grande città brasiliana, che avendo rinvenuto nel piatto della pietanza a lui servita un insetto, ha convenuto in giudizio la sede locale della multinazionale assumendo di aver subito un danno morale da tale evento, ed ha ottenuto un risarcimento in denaro elevatissimo; la così grande estensione dell’area di applicabilità del danno morale è causa di preoccupazione per le autorità, anche giudiziarie, brasiliane, che stanno in qualche modo cercando di porre un freno a tale situazione, a differenza di quanto, ad esempio, accade in Italia con riferimento al c.d. <danno esistenziale>, riguardo al quale è ben noto il contrasto interpretativo sorto in seno alla Cassazione, a seguito dei due orientamenti divergenti formatisi nella giurisprudenza del Supremo Collegio, l’uno tendente a riconoscere il danno esistenziale come autonoma voce di danno - così superando il tradizionale bipolarismo danno patrimoniale/danno non patrimoniale – e quello opposto che nega la sua autonoma configurabilità come tertium genus, ritenendolo una componente del danno biologico, per cui la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto.

Al codice civile del 1916 è seguito il c.d. nuovo codice civile brasiliano, nel 2002, nato da un progetto sorto nel 1960, poi abbandonato, successivamente ripreso e ripresentato nel 1975, in pieno regime militare, per cui anche se introdotto nel 2002 inevitabilmente risente della realtà ed ideologia di quell’epoca, i cui modelli ispiratori sono stati il codice civile italiano del 1942 ed il codice civile portoghese del 1966. Riguardo ad esso non può non evidenziarsi che lo stesso è nato già vecchio, appunto in quanto ispirato al progetto del 1975, anche se i suoi redattori comunque hanno tenuto conto dei cambiamenti introdotti con la costituzione del 1988, ad esempio stravolgendo il sistema del diritto di famiglia, soprattutto alla luce della riforma del diritto di famiglia italiano del 1975; tuttavia, anche se tale intento rappresentava un’apprezzabile tentativo di porre rimedio al fatto che il nuovo codice nasceva già vecchio, in concreto il risultato è consistito, in sostanza, in una involuzione, in quanto non sono stati presi nella dovuta considerazione gli sviluppi della dottrina e della giurisprudenza italiana dal 1975 al 2002 !

Il codice del 2002 è diviso in una parte generale (3 libri) ed in una parte speciale (5 libri); rispetto al codice del 1916, e mutuando l’esperienza fatta con la Costituzione del 1988, si possono osservare le seguenti innovazioni: 1) sono stati introdotti i diritti della personalità – non esistenti nel precedente codice - e tipizzati sulla falsariga del codice italiano del 1942; 2) unificazione delle obbligazioni civili e commerciali – ed anche qui il riferimento è il codice italiano del 1942, per cui il riferimento è la figura dell’imprenditore, mentre è assente una definizione di impresa; 3) con riguardo alla responsabilità civile, la stessa si fonda, come in precedenza, sempre su base colposa, ma maggiormente orientata verso il modello portoghese; tuttavia, è stata anche introdotta una clausola generale di responsabilità oggettiva legata al rischio della attività svolta.

Sulla scorta della Costituzione del 1988, che ha riconosciuto la funzione sociale della proprietà, il codice del 2002 ha ampliato tale nozione, introducendo sia la c.d. <funzione sociale del possesso e del contratto> sia la c.d. <usucapione collettiva>( che aveva come presupposti una estensione del terreno di 50 ettari ed una durata del possesso di 5 anni). La funzione sociale del contratto rispecchia la meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti(chiaramente ispirata all’art. 1322 C.C.)

Oltre al codice civile, vanno segnalate alcune leggi speciali di settore, quali: a) il codice a difesa del consumatore; b) lo statuto del fanciullo e dell’adolescente; c) lo statuto dell’anziano; d) lo statuto del tifoso (che si segnala per avere esteso la disciplina della tutela del consumatore alle attività sportive).

Inoltre, essendo quello della violenza contro le donne un problema molto sentito in Brasile, nel 2007 è stata approvata una importante legge a tutela delle donne, legge che innanzitutto agevola la donna nella presentazione della denunzia e produce l’effetto per cui, una volta presentata la denunzia, subito l’uomo e/o comunque l’autore della violenza viene allontanato dall’abitazione; tale legge si ispira alla legge italiana n. 154 del 04.04.2001, sui c.d. <ordini di protezione>; da quest’ultima la legge brasiliana del 2007 si differenzia perché è riservata esclusivamente alle donne – nel senso che solo queste ultime se ne possono avvalere – e per tale ragioni ha suscitato molte polemiche in Brasile dubitandosi della sua costituzionalità.

3. Dottrina e giurisprudenza.

Per concludere, occorre fare un brevissimo cenno alle tendenze dottrinarie e giurisprudenziali riscontrabili nel passaggio tra il codice del 1916 e quello del 2002, diviso – senza pretesa di esaustività – con riferimento ai settori di maggiore interesse:

1) in tema di teoria generale, si passa dall’individualismo che caratterizza il codice del 1916 al principio solidaristico, maggiormente orientato alla tutela della persona, e si assiste al riconoscimento di una tutela sempre più ampia della vita privata;

2) in tema di obbligazioni e contratti, si passa dall’autonomia privata, intesa come totale signoria della volontà, caratteristica del codice del 1916, all’introduzione della clausola generale di solidarietà e della buona fede oggettiva, con il codice del 2002, unitamente alla funzione sociale del contratto ed alla tutela dell’affidamento;

3) in tema di responsabilità civile, si passa da una concezione del danno patrimoniale basata esclusivamente sulla colpa, propria del codice del 1916, alla introduzione, nel 1988 e tramite la Carta Costituzionale, del danno morale e della c.d. <teoria del rischio> , ed il processo si conclude nel 2002 con l’introduzione della clausola generale di responsabilità oggettiva, che si affianca a quella della responsabilità fondata sulla colpa;

4) in tema di diritti fondamentali della persona, nel 2002 si assiste ad un loro riconoscimento sempre più ampio e dettagliato, sulla scia di quanto fatto con la Costituzione;

5) in tema di diritto commerciale, nel passaggio dal codice del 1850 e dalle leggi speciali, al codice del 2002, si assiste ad una regolamentazione globale della attività di impresa, che rinviene i suoi limiti, attraverso il mercato, nella sempre più marcata funzionalizzazione di essa alla realizzazione della persona umana(evidente è l’ispirazione alla Carta Costituzionale Italiana ed alla c.d. funzione sociale della proprietà e dell’attività economica da essa introdotta);

6) in tema di diritti reali, si passa da una concezione della proprietà, nel codice del 1916, come assoluta e senza limiti, al riconoscimento invece della funzione sociale della proprietà, da intendersi non come limite interno ma, sulla scia di una illustre dottrina italiana (Perlingieri) come limite interno, ovvero quale contenuto minimo di tale diritto; tanto nell’ottica di pervenire alla realizzazione di differenti statuti proprietari;

7) in tema di diritto di famiglia, nel 1916 la famiglia è considerata una istituzione; solo nel 1988 con la Costituzione viene introdotto il principio di uguaglianza morale e materiale tra i coniugi (evidentemente ispirato alla riforma italiana del diritto di famiglia nel 1975), per giungere, con il codice del 2002, alla concezione della famiglia come strumento di realizzazione della persona umana; oltre agli statuti del fanciullo e dell’adolescente e dell’anziano, attualmente i legislatore brasiliano lavora alla realizzazione di una statuto della famiglia;

8) infine, in tema di diritto successorio, nel 1916 il codice era caratterizzato dalla volontà assoluta del testatore; nel 1988 con la Costituzione si è introdotta la garanzia del diritto all’eredità; con il codice civile del 2002 è stato riconosciuto il diritto all’eredità in favore del coniuge, nonché il passaggio dal regime patrimoniale della comunione totale alla possibilità di optare per la comunione parziale, con l’obiettivo dichiarato del riconoscimento del diritto alla successione in favore del convivente.