Note in tema di silenzio-inadempimento e diritto intertemporale

1. Premessa;

2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio-inadempimento;

3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05;

4. Alla ricerca di un criterio formale per dirimere le questioni di diritto intertemporale: il principio tempus regit actum;

5. segue: orientamenti giurisprudenziali sulla natura della norma di cui all’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90;

6. L’applicazione del principio tempus regit actum nella sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211;

7. L’affacciarsi di un criterio “sostanziale” consistente nella revisione postuma della pregressa interpretazione dell’art. 25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 in tema di diffida ad adempiere (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI - Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728);

8. segue: adozione di criteri di natura “equitativa” per la soluzione del caso concreto;

9. Breve riepilogo delle tesi giurisprudenziali;

10. Un’ipotesi ricostruttiva: la natura ibrida dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 e le soluzioni di diritto intertemporale prospettabili.

1. Premessa

Alcune decisioni recenti del giudice amministrativo (0) offrono l’occasione per una riflessione sull’ambito di applicazione della disciplina sul silenzio-inadempimento del nuovo testo dell’art. 2, L. n. 241/90 successivo alle modifiche di cui alle LL. n. 15 ed 80 del 2005 (1).

In effetti, si è posta all’attenzione della giurisprudenza la questione se in caso di scadenza del termine per provvedere sull’istanza anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, il cittadino sia o meno onerato di ricorrere al giudice amministrativo entro il termine annuale di nuova introduzione e, prima ancora, se anche ai ricorsi relativi ad inadempimenti ante riforma sia applicabile la novella nella parte in cui è stata resa facoltativa la previa diffida ad adempiere.

2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio inadempimento.

Prima di scendere in medias res, è utile richiamare, in un’ottica diacronica, gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più importanti in tema di formazione del silenzio inadempimento (silenzio-rifiuto).

A) Come ricorda una recente dottrina (2), le posizioni che in passato si contendevano il campo erano sostanzialmente due:

a) la tesi maggioritaria, che propugnava la necessità della diffida (prevalente in sede pretoria: ex multis CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 11 giugno 2003, n. 3288, in www.giustizia-amministrativa.it e ID., SEZIONE V - Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; si veda anche Id., Sezione III - Parere 2 giugno 1998, n. 113]): il silenzio-rifiuto serbato dalla P.A. su un’istanza procedimentale ha valore provvedimentale, per cui il ricorso giurisdizionale proposto a seguito di esso va notificato, a pena di decadenza, entro il sessantesimo giorno dalla sua formazione, decorrente dalla scadenza di quello assegnato alla P.A. stessa nell’atto di diffida (Cfr. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V - Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMI