Teleselling: lecito l’uso di dati tratti da elenchi antecedenti al 2005

Come avevamo previsto ed auspicato in un recente articolo, le modifiche contenute nel Decreto Legge 30 dicembre 2008 (articolo 44, che si riproduce integralmente in calce) al regime sanzionatorio di cui al Codice per la Protezione dei Dati Personali (Decreto Legislativo 30 giugno 2003 n. 196), hanno trovato conferma nella legge di conversione, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 28 febbraio (Legge n. 14 del 2009).

La nuova legge, confermando l’originario orientamento, ha inasprito le sanzioni previste dal Codice in caso di violazione delle norme in esso contenute e ha trasformato le sanzioni di cui agli articoli 167 e 169 da penali in amministrative, rendendo più rapida e decisa la tutela.

Allo stesso tempo, tuttavia, tradendo lo spirito che l’aveva animata, la nuova legge ha introdotto una deroga che ha sancito un passo indietro nella lotta contro il teleselling. In sede di conversione si è infatti previsto che, fino al 31 dicembre 2009, i dati personali presenti nelle banche dati, costituite sulla base di elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005, potranno essere lecitamente utilizzati. L’unica restrizione attiene ai soggetti legittimati ad adoperarli, cioè solo coloro che, ad oggi, già ne abbiano fatto uso.

Ciò significa che potranno essere contattati telefonicamente o per posta, per l’acquisto di prodotti o servizi, anche coloro che non hanno dato il loro consenso ad essere contattati ed anche chi ha ottenuto la cancellazione dagli elenchi dopo il 2005.

Benché la deroga riguardi un periodo di tempo limitato, la battaglia alle telefonate indesiderate subisce inevitabilmente una battuta d’arresto ed è lecito chiedersi se le motivazioni che hanno indotto il legislatore a questa presa di posizione non saranno condizionanti anche in futuro.

Per capire il peso di tale passo può essere utile ricordare alcune tappe del percorso qui esaminato. Tale iter ha avuto inizio nel 2002 con la direttiva comunitaria 2002/58/CE, che individuava nella "mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali" la finalità primaria degli elenchi telefonici in qualunque forma realizzati.

A tale direttiva hanno fatto seguito, tra il 2004 ed il 2005, due Provvedimenti del Garante con cui quest’ultimo ha disciplinato l’uso, per attività di carattere promozionale, pubblicitario o commerciale (fermo restando quanto previsto dall’art. 130 del Codice riguardo a talune modalità di contatto degli interessati) di alcune categorie di dati e, in particolare:

a) di quelli presenti negli elenchi c.d. "alfabetici" per i quali l’interessato ha manifestato il proprio consenso (Provv. 15 luglio 2004);

b) di quelli presenti negli elenchi c.d. "categorici" (Provv. 14 luglio 2005);

c) di quelli presenti nelle banche dati costituite utilizzando anche dati estratti da elenchi telefonici formati precedentemente al 1° agosto 2005, sempre che il titolare del trattamento sia in grado di dimostrare di aver fornito effettivamente, prima di tale data, l’informativa agli interessati ai sensi dell’art. 13 del Codice.

Tuttavia, molte società sono rimaste insensibili a tali prescrizioni e, nonostante il succedersi nel tempo di numerosi richiami del Garante, l’attività di marketing non ha conosciuto freni, salvo vedere un rallentamento negli ultimi mesi, a seguito dei provvedimenti inibitori che hanno colpito importanti gestori telefonici e società televisive, con il divieto di uso dei dati illecitamente acquisiti, sotto la minaccia di conseguenze penali.

Nonostante il passo indietro compiuto dalla legge di conversione, il Garante rassicura che permarrà un forte grado di tutela per i consumatori, i quali potranno fare affidamento sulla possibilità di richiedere il blocco dell’uso dei propri dati, sia telefonicamente all’operatore che l’ha contattato, sia mediante la compilazione di un apposito modulo reperibile sul sito della medesima Autorità, accompagnandosi a tali misure la possibilità di effettuare una segnalazione in caso di mancata evasione della richiesta di cancellazione.

Non resta dunque che attendere i futuri sviluppi di tale vicenda, auspicando che le autorità intraprendano la via più favorevole ad una tutela effettiva della privacy e, dunque, della libertà dei consumatori.

Art. 44.

Disposizioni in materia di tutela della riservatezza

1. All’elenco n. 1, paragrafo 2, allegato alla legge 24 dicembre 2007, n. 244, le parole: «Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, articolo 166» sono soppresse.

1-bis. I dati personali presenti nelle banche dati costituite sulla base di elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005 sono lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino al 31 dicembre 2009, anche in deroga agli articoli 13 e 23 del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, dai soli titolari del trattamento che hanno provveduto a costituire dette banche dati prima del 1° agosto 2005.

2. All’articolo 161, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole da: «tremila euro a diciottomila euro» fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: «da seimila euro a trentaseimila euro».

3. L’articolo 162 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ cosi’ modificato:

a) al comma 1, le parole: «da cinquemila euro a trentamila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da diecimila euro a sessantamila euro»;

b) al comma 2, le parole: «da cinquecento euro a tremila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da mille euro a seimila euro»;

c) dopo il comma 2, sono aggiunti, in fine, i seguenti:

«2-bis. In caso di trattamento di dati personali effettuato in violazione delle misure indicate nell’articolo 33 o delle disposizioni indicate nell’articolo 167 e’ altresì applicata in sede amministrativa, in ogni caso, la sanzione del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro. Nei casi di cui all’articolo 33 e’ escluso il pagamento in misura ridotta.

2-ter. In caso di inosservanza dei provvedimenti di prescrizione di misure necessarie o di divieto di cui, rispettivamente, all’articolo 154, comma 1, lettere c) e d), e’ altresi’ applicata in sede amministrativa, in ogni caso, la sanzione del pagamento di una somma da trentamila euro a centottantamila euro.».

4. All’articolo 162-bis, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «, che puo’ essere aumentata» fino alla fine del comma sono soppresse.

5. All’articolo 163, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «da diecimila euro a sessantamila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da ventimila euro a centoventimila euro» e le parole: «e con la sanzione amministrativa accessoria» fino alla fine del comma sono soppresse.

6. All’articolo 164, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «da quattromila euro a ventiquattromila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da diecimila euro a sessantamila euro».

7. Dopo l’articolo 164 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ inserito il seguente:

«Art. 164-bis (Casi di minore gravita’ e ipotesi aggravate). - 1. Se taluna delle violazioni di cui agli articoli 161, 162, 163 e 164 e’ di minore gravita’, avuto altresi’ riguardo alla natura anche economica o sociale dell’attivita’ svolta, i limiti minimi e massimi stabiliti dai medesimi articoli sono applicati in misura pari a due quinti.

2. In caso di piu’ violazioni di un’unica o di piu’ disposizioni di cui al presente Capo, a eccezione di quelle previste dagli articoli 162, comma 2, 162-bis e 164, commesse anche in tempi diversi in relazione a banche di dati di particolare rilevanza o dimensioni, si applica la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da cinquantamila euro a trecentomila euro. Non e’ ammesso il pagamento in misura ridotta.

3. In altri casi di maggiore gravita’ e, in particolare, di maggiore rilevanza del pregiudizio per uno o piu’ interessati, ovvero quando la violazione coinvolge numerosi interessati, i limiti minimo e massimo delle sanzioni di cui al presente Capo sono applicati in misura pari al doppio.

4. Le sanzioni di cui al presente Capo possono essere aumentate fino al quadruplo quando possono risultare inefficaci in ragione delle condizioni economiche del contravventore.».

8. All’articolo 165, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «161, 162 e 164» sono sostituite dalle seguenti: «del presente Capo» ed e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «La pubblicazione ha luogo a cura e spese del contravventore.».

9. L’articolo 169 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ così modificato:

a) nel comma 1, sono soppresse le parole da: «o con l’ammenda da» fino alla fine del comma;

b) nel comma 2, le parole: «quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione» sono sostituite dalle seguenti: «quarto del massimo della sanzione stabilita per la violazione amministrativa».

10. All’articolo 62, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, le parole: «da euro cinquecentosedici a euro cinquemilacentosessantacinque» sono sostituite da: «da tremila euro a diciottomila euro».

11. Agli oneri derivanti dal comma 1, pari a euro 299.000 a decorrere dal 2009, si provvede mediante corrispondente riduzione dell’autorizzazione di spesa di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come determinata dalla tabella C della legge 22 dicembre 2008, n. 203, (legge finanziaria 2009), in favore del Garante per la protezione dei dati personali, a decorrere dall’esercizio 2009. Come avevamo previsto ed auspicato in un recente articolo, le modifiche contenute nel Decreto Legge 30 dicembre 2008 (articolo 44, che si riproduce integralmente in calce) al regime sanzionatorio di cui al Codice per la Protezione dei Dati Personali (Decreto Legislativo 30 giugno 2003 n. 196), hanno trovato conferma nella legge di conversione, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 28 febbraio (Legge n. 14 del 2009).

La nuova legge, confermando l’originario orientamento, ha inasprito le sanzioni previste dal Codice in caso di violazione delle norme in esso contenute e ha trasformato le sanzioni di cui agli articoli 167 e 169 da penali in amministrative, rendendo più rapida e decisa la tutela.

Allo stesso tempo, tuttavia, tradendo lo spirito che l’aveva animata, la nuova legge ha introdotto una deroga che ha sancito un passo indietro nella lotta contro il teleselling. In sede di conversione si è infatti previsto che, fino al 31 dicembre 2009, i dati personali presenti nelle banche dati, costituite sulla base di elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005, potranno essere lecitamente utilizzati. L’unica restrizione attiene ai soggetti legittimati ad adoperarli, cioè solo coloro che, ad oggi, già ne abbiano fatto uso.

Ciò significa che potranno essere contattati telefonicamente o per posta, per l’acquisto di prodotti o servizi, anche coloro che non hanno dato il loro consenso ad essere contattati ed anche chi ha ottenuto la cancellazione dagli elenchi dopo il 2005.

Benché la deroga riguardi un periodo di tempo limitato, la battaglia alle telefonate indesiderate subisce inevitabilmente una battuta d’arresto ed è lecito chiedersi se le motivazioni che hanno indotto il legislatore a questa presa di posizione non saranno condizionanti anche in futuro.

Per capire il peso di tale passo può essere utile ricordare alcune tappe del percorso qui esaminato. Tale iter ha avuto inizio nel 2002 con la direttiva comunitaria 2002/58/CE, che individuava nella "mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali" la finalità primaria degli elenchi telefonici in qualunque forma realizzati.

A tale direttiva hanno fatto seguito, tra il 2004 ed il 2005, due Provvedimenti del Garante con cui quest’ultimo ha disciplinato l’uso, per attività di carattere promozionale, pubblicitario o commerciale (fermo restando quanto previsto dall’art. 130 del Codice riguardo a talune modalità di contatto degli interessati) di alcune categorie di dati e, in particolare:

a) di quelli presenti negli elenchi c.d. "alfabetici" per i quali l’interessato ha manifestato il proprio consenso (Provv. 15 luglio 2004);

b) di quelli presenti negli elenchi c.d. "categorici" (Provv. 14 luglio 2005);

c) di quelli presenti nelle banche dati costituite utilizzando anche dati estratti da elenchi telefonici formati precedentemente al 1° agosto 2005, sempre che il titolare del trattamento sia in grado di dimostrare di aver fornito effettivamente, prima di tale data, l’informativa agli interessati ai sensi dell’art. 13 del Codice.

Tuttavia, molte società sono rimaste insensibili a tali prescrizioni e, nonostante il succedersi nel tempo di numerosi richiami del Garante, l’attività di marketing non ha conosciuto freni, salvo vedere un rallentamento negli ultimi mesi, a seguito dei provvedimenti inibitori che hanno colpito importanti gestori telefonici e società televisive, con il divieto di uso dei dati illecitamente acquisiti, sotto la minaccia di conseguenze penali.

Nonostante il passo indietro compiuto dalla legge di conversione, il Garante rassicura che permarrà un forte grado di tutela per i consumatori, i quali potranno fare affidamento sulla possibilità di richiedere il blocco dell’uso dei propri dati, sia telefonicamente all’operatore che l’ha contattato, sia mediante la compilazione di un apposito modulo reperibile sul sito della medesima Autorità, accompagnandosi a tali misure la possibilità di effettuare una segnalazione in caso di mancata evasione della richiesta di cancellazione.

Non resta dunque che attendere i futuri sviluppi di tale vicenda, auspicando che le autorità intraprendano la via più favorevole ad una tutela effettiva della privacy e, dunque, della libertà dei consumatori.

Art. 44.

Disposizioni in materia di tutela della riservatezza

1. All’elenco n. 1, paragrafo 2, allegato alla legge 24 dicembre 2007, n. 244, le parole: «Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, articolo 166» sono soppresse.

1-bis. I dati personali presenti nelle banche dati costituite sulla base di elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005 sono lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino al 31 dicembre 2009, anche in deroga agli articoli 13 e 23 del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, dai soli titolari del trattamento che hanno provveduto a costituire dette banche dati prima del 1° agosto 2005.

2. All’articolo 161, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole da: «tremila euro a diciottomila euro» fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: «da seimila euro a trentaseimila euro».

3. L’articolo 162 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ cosi’ modificato:

a) al comma 1, le parole: «da cinquemila euro a trentamila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da diecimila euro a sessantamila euro»;

b) al comma 2, le parole: «da cinquecento euro a tremila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da mille euro a seimila euro»;

c) dopo il comma 2, sono aggiunti, in fine, i seguenti:

«2-bis. In caso di trattamento di dati personali effettuato in violazione delle misure indicate nell’articolo 33 o delle disposizioni indicate nell’articolo 167 e’ altresì applicata in sede amministrativa, in ogni caso, la sanzione del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro. Nei casi di cui all’articolo 33 e’ escluso il pagamento in misura ridotta.

2-ter. In caso di inosservanza dei provvedimenti di prescrizione di misure necessarie o di divieto di cui, rispettivamente, all’articolo 154, comma 1, lettere c) e d), e’ altresi’ applicata in sede amministrativa, in ogni caso, la sanzione del pagamento di una somma da trentamila euro a centottantamila euro.».

4. All’articolo 162-bis, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «, che puo’ essere aumentata» fino alla fine del comma sono soppresse.

5. All’articolo 163, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «da diecimila euro a sessantamila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da ventimila euro a centoventimila euro» e le parole: «e con la sanzione amministrativa accessoria» fino alla fine del comma sono soppresse.

6. All’articolo 164, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «da quattromila euro a ventiquattromila euro» sono sostituite dalle seguenti: «da diecimila euro a sessantamila euro».

7. Dopo l’articolo 164 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ inserito il seguente:

«Art. 164-bis (Casi di minore gravita’ e ipotesi aggravate). - 1. Se taluna delle violazioni di cui agli articoli 161, 162, 163 e 164 e’ di minore gravita’, avuto altresi’ riguardo alla natura anche economica o sociale dell’attivita’ svolta, i limiti minimi e massimi stabiliti dai medesimi articoli sono applicati in misura pari a due quinti.

2. In caso di piu’ violazioni di un’unica o di piu’ disposizioni di cui al presente Capo, a eccezione di quelle previste dagli articoli 162, comma 2, 162-bis e 164, commesse anche in tempi diversi in relazione a banche di dati di particolare rilevanza o dimensioni, si applica la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da cinquantamila euro a trecentomila euro. Non e’ ammesso il pagamento in misura ridotta.

3. In altri casi di maggiore gravita’ e, in particolare, di maggiore rilevanza del pregiudizio per uno o piu’ interessati, ovvero quando la violazione coinvolge numerosi interessati, i limiti minimo e massimo delle sanzioni di cui al presente Capo sono applicati in misura pari al doppio.

4. Le sanzioni di cui al presente Capo possono essere aumentate fino al quadruplo quando possono risultare inefficaci in ragione delle condizioni economiche del contravventore.».

8. All’articolo 165, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, le parole: «161, 162 e 164» sono sostituite dalle seguenti: «del presente Capo» ed e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «La pubblicazione ha luogo a cura e spese del contravventore.».

9. L’articolo 169 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e’ così modificato:

a) nel comma 1, sono soppresse le parole da: «o con l’ammenda da» fino alla fine del comma;

b) nel comma 2, le parole: «quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione» sono sostituite dalle seguenti: «quarto del massimo della sanzione stabilita per la violazione amministrativa».

10. All’articolo 62, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, le parole: «da euro cinquecentosedici a euro cinquemilacentosessantacinque» sono sostituite da: «da tremila euro a diciottomila euro».

11. Agli oneri derivanti dal comma 1, pari a euro 299.000 a decorrere dal 2009, si provvede mediante corrispondente riduzione dell’autorizzazione di spesa di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come determinata dalla tabella C della legge 22 dicembre 2008, n. 203, (legge finanziaria 2009), in favore del Garante per la protezione dei dati personali, a decorrere dall’esercizio 2009.