Affidamento condiviso dei figli e sindacato del giudice in merito all’idoneità educativa dei genitori

Il contributo offre una breve rassegna in ordine al contenuto di alcune pronunce con cui, successivamente all’entrata in vigore delle norme sul c.d. affidamento condiviso, sono stati individuati i casi ed i limiti di applicazione dell’affidamento monogenitoriale.

Con la Legge 8 febbraio 2006 n. 54 (recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”) fu varata una riforma che, per molti aspetti, segnò una vera e propria rivoluzione copernicana nella disciplina regolatrice dei rapporti familiari dal momento della disgregazione del vincolo coniugale.

La novella legislativa rivalutò il ruolo dei figli, non più relegati nel ruolo di soggetti passivi rispetto alla contesa genitoriale.

Il diritto del minore al mantenimento di un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori (enunciato dall’art. 155 del codice civile nella sua nuova formulazione) presuppone infatti il riconoscimento in capo al minore di uno specifico interesse di rango primario, che costituisce il parametro di valutazione per le decisioni da assumersi nel corso della contesa familiare.

Il legislatore considera la continuità nella relazione tra il minore ed i genitori quale condizione imprescindibile per consentire al figlio lo sviluppo equilibrato della propria persona. Infatti attraverso detta continuità è valorizzato il patrimonio di affetti, conoscenze e tradizioni che il minore può continuare a coltivare a prescindere dalla disgregazione del vincolo coniugale; il soddisfacimento di tale esigenza giustifica altresì l’estensione della tutela al mantenimento di rapporti significativi tra il minore ed i suoi ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale, come statuito dall’articolo 155 primo comma del codice civile.

Una volta attivato il procedimento di separazione coniugale, il giudice è chiamato a svolgere una valutazione preventiva per individuare i provvedimenti più rispondenti all’interesse dei figli, secondo una precisa scansione logica che il legislatore ha indicato secondo un criterio consequenziale (art. 155 comma secondo c.c.), dapprima attraverso la verifica in ordine alla “possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori” e, solo se tale eventualità non è oggettivamente praticabile, mediante l’individuazione del genitore al quale i figli sono affidati.

Qualunque sia la decisione in merito all’affidamento, il giudice è poi chiamato a determinare i tempi e le modalità di frequentazione dei minori con ciascun genitore, e a determinare la misura e il modo in cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, anche sulla base degli accordi intervenuti tra i genitori” se “non contrari all’interesse dei figli.

A differenza della normativa previgente (che privilegiava l’affidamento monogenitoriale e indicava come residuale la possibilità di disporre l’affidamento congiunto o alternato) l’affidamento condiviso è dunque divenuto il criterio preferenziale.

Il legislatore non ha espressamente creato una presunzione di rispondenza dell’affido condiviso all’interesse del minore e non ha neppure indicato compiutamente in base a quali criteri oggettivi possa articolarsi la scelta del giudice tra affidamento condiviso e affidamento monogenitoriale.Tuttavia la residualità di quest’ultima soluzione emerge chiaramente dal tenore dell’art. 155 bis c.c., ove si prevede la possibilità di affidare il figlio ad un solo genitore qualora l’affidamento anche all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Tale interesse non coincide soltanto con il ricevimento di attività di cura materiale e morale ma comprende altresì il diritto alla cosiddetta bigenitorialità, vale dire “il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale” (art. 155 primo comma c.c.).

Sotto il profilo pratico, è innegabile che per effetto della separazione i figli non potranno continuare a risiedere con entrambi i genitori, né appare funzionale una loro collocazione alternata o, viceversa, l’alternanza dei genitori presso la casa in cui vive il minore.

Su indicazione dei separandi, il giudice stabilisce la collocazione privilegiata del minore presso il genitore con cui ordinariamente il figlio continuerà a vivere dopo la separazione.

La rilevanza della norma si apprezza dunque sotto il profilo di una maggiore corresponsabilizzazione dei genitori nell’esercizio dei compiti di educazione e cura dei figli e di un loro più ampio coinvolgimento nella vita di questi ultimi: nell’affermare il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, la norma invita costoro ad adottare comportamenti utili da evitare che la disgregazione dell’unità familiare incida negativamente, per quanto possibile, sulla prole.

Il legislatore ha quindi inteso riconoscere a questa disposizione un valore promozionale, quale obiettivo programmatico che deve informare i rapporti tra coniugi: questi ultimi, per effetto della separazione, interrompono la convivenza coniugale ma non per questo cessano di essere coppia genitoriale.

Se l’affidamento monogenitoriale costituisce ipotesi residua, la sua praticabilità dovrà essere valutata dal giudice con criterio al negativo: l’art. 155 bis del codice civile attribuisce al giudice il potere di disporre, con provvedimento motivato, l’affidamento ad uno solo dei genitori solo se l’affidamento condiviso non rappresenti l’adeguato strumento di tutela dell’interesse del minore, come appena descritto.

Tale valutazione attiene alle concrete attitudini del genitore ad assicurare il miglior sviluppo della personalità del minore ed alla sua capacità di garantire il soddisfacimento delle esigenze materiali, morali, spirituali, affettive e psicologiche del figlio.

Il giudizio circa la capacità del genitore di crescere ed educare i figli nel nuovo quadro scaturente dalla separazione è di natura prognostica: i giudici di merito, pronunciatisi sul punto, hanno tratto il proprio convincimento da indizi raccolti mediante un’indagine “a ritroso” afferente al concreto atteggiarsi, prima della separazione, di ciascun genitore nel proprio ruolo (nella maggior parte dei casi, gli elementi di valutazione vengono opportunamente raccolti attraverso l’ausilio della consulenza tecnica d’ufficio).

Le modalità con cui il genitore ha svolto in passato il proprio compito educativo, la sua capacità di relazione, affettiva, di attenzione e di comprensione per il minore, di disponibilità alla costruzione di un rapporto stabile ma capace di evolversi in funzione della crescita e dello sviluppo della personalità del figlio ed all’evoluzione del rapporto tra quest’ultimo e l’altro genitore, e, non da ultimo, il grado di apprezzamento della personalità dell’altro genitore e la capacità di riconoscere il ruolo spettante a quest’ultimo nella crescita del minore, sono stati ritenuti elementi utili ad offrire indizi significativi in merito al comportamento che, con giudizio probabilistico, il genitore potrà assumere nei riguardi del figlio anche dopo la separazione.

Le decisioni sull’affidamento prescindono invece dall’accertamento della responsabilità per il fallimento del matrimonio, in quanto sono esclusivamente volte alla tutela dei figli.

Nell’individuazione della modalità di affidamento, il giudice non deve infatti accertare colpe connesse alla violazione dei rapporti personali tra coniugi o irrogare sanzioni, ma individuare soluzioni che valgano a recuperare il rapporto reciproco dei figli verso i genitori (Tribunale di Napoli, 28 giugno 2006).

Sulla base di queste considerazioni, le corti di merito sono unanimemente pervenute a respingere ogni parallelismo tra contegni anche socialmente non accettati ed impostazioni di vita eccentriche o dissonanti dal comune modo di sentire o conseguenti a mutamenti di vita connessi a scelte strettamente individuali ed attitudine genitoriale.

Si è così escluso che la costituzione di una nuova famiglia di fatto con altro partner (come anche la nascita di altri figli nella nuova unione) possano costituire motivo sufficiente per escludere il genitore dall’esercizio dell’affidamento (Tribunale di Napoli, 28 giugno 2006, già citata), sempre che, nel contesto della nuova unione, non si ravvisino ragioni per ipotizzare un concreto pregiudizio al diritto del minore ad intrattenere significativi rapporti con l’altro genitore (quali potrebbero configurarsi nell’ipotesi in cui, ad esempio, nel contesto della nuova famiglia ricostituita si cerchi di “rimuovere” la figura dell’altro genitore o di sostituirlo mediante pesanti intrusioni da parte dei nuovi partner nel rapporto affettivo ed educativo con il minore).

Ben prima dell’entrata in vigore della L. 54/2006, la giurisprudenza aveva affermato il principio secondo cui gli orientamenti religiosi o politici sono irrilevanti ai fini della valutazione in merito all’idoneità del genitore ad educare adeguatamente la prole: in proposito, si è da un lato affermato il diritto di ciascun genitore ad educare i propri figli impartendo loro le proprie convinzioni (così nella sentenza del Tribunale di Prato, 25 ottobre 1996 che ha escluso l’omologa agli accordi di separazione nei quali si prevedeva l’assunzione di impegno formale da parte di un genitore ad astenersi dall’avvicinare il figlio ad un determinato credo religioso: il Tribunale ha ritenuto di non poter esprimere alcuna valutazione perché siffatto impegno configura un’obbligazione a carattere di natura morale, il cui inadempimento non è suscettibile di dar luogo all’applicazione di misure coercitive, e comunque non legittimerebbe alcuna conseguenza risarcitoria a vantaggio dell’altro coniuge), dall’altro si è individuato pregiudizio all’equilibrio psicologico ed emotivo del minore nel comportamento del genitore affidatario che, pur libero di optare per un determinato orientamento religioso, tenda ad instillarlo nei propri figli in modo pressante, ossessivo, esasperato ed intransigente così da alterarne il proficuo inserimento nella società e l’equilibrio in evoluzione, oppure quando il genitore sia talmente assorto nelle pratiche e negli adempimenti che la sua fede gli impone da trascurare l’assolvimento dei compiti di cura nei riguardi dei figli (Tribunale di Forlì, 12 luglio 1995).

In applicazione del principio secondo cui il giudizio che porta alla decisione sull’affidamento condiviso non attiene alla persona del genitore, ma ad uno specifico aspetto, consistente nell’idoneità a fornire adeguate risposte a tutte le esigenze affettive, educative e formative del minore è stato ritenuto altresì che l’attività di sexy star non sia idonea, di per sé, ad escludere “la gestione di proficua attività di equilibrata formazione, tale da giustificare l’allontanamento del minore dalla madre” potendo ritenersi pregiudizievole all’interesse del minore solo qualora “interferisca nel rapporto educativo, con coinvolgimento del minore ed inquinamento della sua evoluzione” (così la sentenza Corte d’Appello di Firenze, sezione minori, 3 marzo 1995).

Ad avviso di chi scrive, peraltro, è piuttosto discutibile ritenere che il mero materiale non coinvolgimento del minore nell’attività del genitore, specie nei casi in cui il minore sia comunque consapevole di ciò in cui consiste detta attività, rappresenti elemento sufficiente a far ritenere che tale circostanza sia suscettibile di non interferire nell’evoluzione affettiva ed emotiva del minore.

Se l’oggetto della valutazione del giudice non è la personalità del singolo genitore (e neppure le sue abitudini di vita o le scelte comportamentali individuali), prevalente se non esclusivo rilievo è attribuito alla relazione genitore-figlio.

Recenti sentenze hanno escluso che la qualità della relazione tra coniugi, anche nella fase contenziosa della separazione, possa esplicare una valenza indicativa ai fini del giudizio circa l’idoneità genitoriale dei coniugi.

Si è ad esempio ritenuto che la situazione di accesa conflittualità tra i genitori non sia preclusiva di per sé, dell’adozione del regime di affidamento condiviso dei figli, specie laddove tale conflittualità costituisca una patologica manifestazione del contenzioso che scaturisce inevitabilmente dalla separazione.

Nel valorizzare la portata dell’istituto dell’affidamento condiviso, la giurisprudenza ha quindi risolto uno dei nodi più problematici riguardanti l’interesse del minore, definendo in modo paritario il ruolo di entrambe le figure genitoriali.

Il previgente criterio del cosiddetto affidamento congiunto veniva infatti tendenzialmente escluso, in separazioni o divorzi eccessivamente conflittuali, perché si riteneva che l’esercizio congiunto della potestà genitoriale acuisse la litigiosità e fosse suscettibile di riflettersi negativamente sullo sviluppo della personalità del minore.

Oggi l’affidamento condiviso trova la propria applicazione proprio in quelle ipotesi nelle quali era stato escluso.

La mera intollerabilità dei rapporti tra i genitori, il clima di tensione anche aspra che caratterizza le relazioni tra i partner dopo la separazione, l’assenza della volontà di collaborare, non possono di per sé ostacolare l’applicazione dell’affidamento condiviso perché “diversamente opinando, sarebbe agevole frustrare le finalità della normativa, ad es. creando o alimentando situazioni di conflitto, laddove l’interesse del minore è nel senso di conservare rapporti significativi con entrambi i genitori anche dopo la separazione e, potrebbe dirsi, proprio a cagione di essa, che inevitabilmente determina il venir meno della sicurezza costituita di regola dalla convivenza con entrambi i genitori” (così Tribunale di Messina 13 dicembre 2006).

Sulla scorta di questa considerazione, la Corte d’Appello di Catania (decreto 9 giugno 2008) ha ritenuto che la tensione nel rapporto tra padre e figlio adolescente, seppure incrinata da un consistente periodo di silenzio e di assenza di contatti, non costituisse ragione ostativa all’applicazione dell’affidamento condiviso, in considerazione del fatto che il rifiuto manifestato dal figlio nei confronti del padre era conseguenza del coinvolgimento psicologico del figlio, da parte della madre, nel conflitto esistente tra i coniugi.

Diversamente, qualora la tensione esasperata nel conflitto coniugale incida nel rapporto tra il minore ed i propri genitori, traducendosi in un obiettivo pregiudizio, l’affidamento condiviso deve essere escluso: in proposito, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che il comportamento “gravemente screditatorio della capacità educativa della madre, adottato dal marito con non provate accuse anche di sue relazioni omosessuali” si configura “in termini non di mera conflittualità tra i coniugi, ma di oggettiva inidoneità del padre alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale in termini compatibili con la tutela dell’interesse del minore” (Cassazione civile, I sezione, 18 giugno 2008 n. 16593).

Con questa pronuncia, dunque, la Corte ha ribaltato il precedente indirizzo interpretativo: ciò che rileva non è l’esistenza o meno di un conflitto tra i genitori (e neppure la qualità o intensità di tale conflitto), bensì unicamente la capacità del genitore di assumere correttamente il ruolo di parte del processo educativo, nell’interesse del figlio ed in condivisione con l’altro genitore.

I giudici di merito hanno optato per l’affidamento esclusivo ad uno dei genitori in situazioni in cui il modello educativo rappresentato dal genitore escluso era ritenuto inidoneo e fonte di grave pregiudizio per i figli in considerazione delle problematiche di relazione e di aggressività, oggettivamente accertate, manifestate dal genitore (Tribunale di Nicosia, decreto 22 aprile 2008 che, in sede di revisione delle condizioni di separazione, ha confermato l’affidamento esclusivo dei figli preadolescenti alla madre a fronte della perdurante, anche se attenuata, tendenza all’aggressività dimostrata dal padre, unitamente alla propensione ad assumere atteggiamenti di tipo dominatorio sull’altro genitore).

E’ stato ritenuto espressione di manifesta inidoneità educativa anche il totale disinteresse manifestato dal genitore nei confronti del figlio: la partecipazione del genitore non convivente alle decisioni relative ai figli è connessa alla condivisione dei compiti di cura, istruzione ed educazione dei figli e non può prescindere dalla concreta e continuativa partecipazione alla quotidianità della loro vita (Tribunale di Bologna, 17 aprile 2008 secondo cui “sarebbe irrealistico e fonte di inevitabili difficoltà, attribuire le decisioni nell’interesse dei minori ad entrambi i genitori (separati o divorziati) quando uno dei due ha ormai da tempo perso i contatti con il figlio (e con l’altro genitore) e non è più in grado di considerare le capacità, l’inclinazione naturale e le aspirazioni del figlio”. Nella fattispecie, il Tribunale dispose l’affidamento esclusivo della figlia minore alla madre, considerato il fatto che il padre aveva interrotto per oltre due anni ogni contatto con la figlia, aveva omesso la contribuzione al suo mantenimento ed infine aveva tenuto un atteggiamento elusivo o ostruzionistico alle iniziative della madre anche a tutela della salute psicofisica della figlia).

Un’evidente carenza educativa è stata ravvisata nel comportamento del genitore che per lungo tempo aveva avvallato la condotta di vita sregolata del figlio sedicenne, manifestatasi in frequenti assenze da scuola, allontanamenti da casa per lunghi periodi e la frequentazione di luoghi di ritrovo noti per l’elevata diffusione nell’uso di sostanze alcoliche e psicotrope.

Si tratta dell’ordinanza emessa dal Tribunale di Catania il 2 maggio 2008, che ebbe notevole risonanza sulla stampa nazionale in virtù di una travisata lettura secondo cui il Tribunale avrebbe fondato il proprio convincimento esclusivamente sulla base della chiara militanza politica manifestata dal giovane: l’ordinanza non contiene però alcun riferimento a questo genere di valutazioni.

I giudici catanesi hanno applicato unicamente il criterio della prevalenza dell’interesse del minore, nel caso concreto seriamente pregiudicato dalla condotta permissiva della madre, soggetto chiaramente percepito dal minore come manipolabile per continuare a condurre una vita assolutamente inconsona.

In giurisprudenza sono invece differenti le valutazioni in ordine alla praticabilità dell’affidamento condiviso in relazione alla collocazione della residenza all’estero (o comunque in luogo lontano dalla residenza anagrafica del minore) da parte di uno dei genitori.

E’ stato ritenuto che il trasferimento all’estero di del genitore presso cui è collocato il figlio minore non costituisca ostacolo all’affidamento condiviso: non potendosi condizionare o limitare – una volta intervenuta l’autorizzazione a vivere separati – la scelta di uno dei coniugi di allontanarsi da quello che era il luogo di residenza familiare, al giudice della separazione compete “prendere atto dell’allontanamento di uno dei coniugi, e, per altro verso, rivalutare l’idoneità dell’assetto prefigurato dei rapporti con i figli minori sotto il profilo della determinazione delle modalità di incontro e dei tempi di permanenza con l’uno e con l’altro genitore” (Tribunale di Messina, ordinanza 22 gennaio 2008: l’ordinanza presidenziale aveva disposto l’affidamento condiviso della figlia di due anni, con residenza anagrafica presso la madre, la quale per lavoro si era successivamente trasferita in Germania, portando con sé la figlia ed aveva comunicato la propria decisione al marito mediante telegramma. A fronte della richiesta del padre di ottenimento dell’affidamento in via esclusiva, pur censurando la condotta della madre, che aveva assunto unilateralmente la decisione di trasferirsi all’estero senza preventivamente informare il marito, il Tribunale non entrò nel merito della scelta, chiaramente non condizionabile o limitabile, confermando l’adozione dell’affidamento condiviso e ritenendo che la lontananza dei genitori non costituisca di per sé ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali. Vista la peculiarità della fattispecie, il giudice siciliano ha confermato la permanenza della minore presso la residenza della madre, pur ridefinendo in modo puntuale ed articolato le modalità di incontro padre-figlia, in considerazione del fatto che, per la tenerissima età della minore, l’inevitabile consolidamento del naturale legame affettivo con la madre – principale punto di riferimento affettivo della bambina – rendevano “contrastante con l’interesse del minore una radicale sostanziale revisione del regime di affidamento ed un diversa individuazione del genitore con cui il minore ordinariamente vive” e che proprio la tenerissima età della figlia induceva ad escludere la sussistenza di esigenze di altra natura).

Anche la Corte di legittimità, sia pure in una pronuncia anteriore alla novella 54/2006 (si tratta della sentenza di Cassazione civile, sezione I, 17 febbraio 1995 n. 1732) aveva ritenuto che il mutamento di residenza da parte del genitore affidatario o collocatario dei figli minori non si ponesse quale circostanza ostativa all’affidamento, non sussistendo alcuna disposizione che vieti o comunque limiti l’affidamento dei figli ai genitori residenti all’estero, ed essendo anzi costituzionalmente garantito al cittadino il diritto di uscire dal territorio dello Stato.

In controtendenza si pone invece la già citata sentenza di legittimità (Cassazione civile 16593/2008) che indica tra le situazioni rivelatrici di “manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tali da rendere in concreto pregiudizievole per il minore” l’adozione del regime di affidamento condiviso, accanto alla “anomala condizione di vita” del genitore ed all’”insanabile contrasto con i figli”, anche l’obiettiva lontananza”.

La motivazione della sentenza non permette di comprendere in base a quale convincimento i giudici di legittimità abbiano ritenuto che il trasferimento della residenza lontano dai figli (che potrebbe essere anche determinato da ragioni oggettivamente non imputabili al genitore, ad esempio per motivi di lavoro) sia indice di carenza educativa o inidoneità allo svolgimento della funzione genitoriale, anche laddove esso non sia accompagnato da inadempienze o violazioni negli obblighi nei riguardi dei figli.

L’ordine di considerazioni seguito dalla Corte di legittimità non considera che il legislatore (articolo 155 quater codice civile) ha valutato l’ipotesi di mutamento di residenza da parte di uno dei genitori, anche in regime di affidamento condiviso, quale circostanza che può indurre semmai ad una ridefinizione delle concrete modalità di affidamento (posto che, quanto ai tempi ed alle modalità di permanenza dei figli presso ciascun genitore, la situazione di obiettiva lontananza imporrà un’adeguata regolamentazione ad hoc) e non quale circostanza suscettibile di per sé di disporre l’affidamento esclusivo.

La separazione legale tra coniugi costituisce un evento sempre più frequente, sotto il profilo statistico, nella società contemporanea, la cui diffusione non può non essere affrontata tenendo conto di tutte le connesse dinamiche, ivi compresa la differente interazione tra i ruoli genitoriali.

Se l’obiettivo principale è la salvaguardia dell’interesse del minore nei suoi bisogni primari e personali, è auspicabile che l’affidamento condiviso, ponendo termine alle reciproche rivendicazioni tra i coniugi e costringendo questi ultimi al perseguimento dello scopo chiaramente individuato dal legislatore quale tutela della bigenitorialità, si ponga come “chiave di volta” per il superamento della conflittualità e consenta quindi il recupero di un clima di reciproca serenità educativa di cui i minori sono i primi a beneficiare. Il contributo offre una breve rassegna in ordine al contenuto di alcune pronunce con cui, successivamente all’entrata in vigore delle norme sul c.d. affidamento condiviso, sono stati individuati i casi ed i limiti di applicazione dell’affidamento monogenitoriale.

Con la Legge 8 febbraio 2006 n. 54 (recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”) fu varata una riforma che, per molti aspetti, segnò una vera e propria rivoluzione copernicana nella disciplina regolatrice dei rapporti familiari dal momento della disgregazione del vincolo coniugale.

La novella legislativa rivalutò il ruolo dei figli, non più relegati nel ruolo di soggetti passivi rispetto alla contesa genitoriale.

Il diritto del minore al mantenimento di un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori (enunciato dall’art. 155 del codice civile nella sua nuova formulazione) presuppone infatti il riconoscimento in capo al minore di uno specifico interesse di rango primario, che costituisce il parametro di valutazione per le decisioni da assumersi nel corso della contesa familiare.

Il legislatore considera la continuità nella relazione tra il minore ed i genitori quale condizione imprescindibile per consentire al figlio lo sviluppo equilibrato della propria persona. Infatti attraverso detta continuità è valorizzato il patrimonio di affetti, conoscenze e tradizioni che il minore può continuare a coltivare a prescindere dalla disgregazione del vincolo coniugale; il soddisfacimento di tale esigenza giustifica altresì l’estensione della tutela al mantenimento di rapporti significativi tra il minore ed i suoi ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale, come statuito dall’articolo 155 primo comma del codice civile.

Una volta attivato il procedimento di separazione coniugale, il giudice è chiamato a svolgere una valutazione preventiva per individuare i provvedimenti più rispondenti all’interesse dei figli, secondo una precisa scansione logica che il legislatore ha indicato secondo un criterio consequenziale (art. 155 comma secondo c.c.), dapprima attraverso la verifica in ordine alla “possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori” e, solo se tale eventualità non è oggettivamente praticabile, mediante l’individuazione del genitore al quale i figli sono affidati.

Qualunque sia la decisione in merito all’affidamento, il giudice è poi chiamato a determinare i tempi e le modalità di frequentazione dei minori con ciascun genitore, e a determinare la misura e il modo in cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, anche sulla base degli accordi intervenuti tra i genitori” se “non contrari all’interesse dei figli.

A differenza della normativa previgente (che privilegiava l’affidamento monogenitoriale e indicava come residuale la possibilità di disporre l’affidamento congiunto o alternato) l’affidamento condiviso è dunque divenuto il criterio preferenziale.

Il legislatore non ha espressamente creato una presunzione di rispondenza dell’affido condiviso all’interesse del minore e non ha neppure indicato compiutamente in base a quali criteri oggettivi possa articolarsi la scelta del giudice tra affidamento condiviso e affidamento monogenitoriale.Tuttavia la residualità di quest’ultima soluzione emerge chiaramente dal tenore dell’art. 155 bis c.c., ove si prevede la possibilità di affidare il figlio ad un solo genitore qualora l’affidamento anche all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Tale interesse non coincide soltanto con il ricevimento di attività di cura materiale e morale ma comprende altresì il diritto alla cosiddetta bigenitorialità, vale dire “il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale” (art. 155 primo comma c.c.).

Sotto il profilo pratico, è innegabile che per effetto della separazione i figli non potranno continuare a risiedere con entrambi i genitori, né appare funzionale una loro collocazione alternata o, viceversa, l’alternanza dei genitori presso la casa in cui vive il minore.

Su indicazione dei separandi, il giudice stabilisce la collocazione privilegiata del minore presso il genitore con cui ordinariamente il figlio continuerà a vivere dopo la separazione.

La rilevanza della norma si apprezza dunque sotto il profilo di una maggiore corresponsabilizzazione dei genitori nell’esercizio dei compiti di educazione e cura dei figli e di un loro più ampio coinvolgimento nella vita di questi ultimi: nell’affermare il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, la norma invita costoro ad adottare comportamenti utili da evitare che la disgregazione dell’unità familiare incida negativamente, per quanto possibile, sulla prole.

Il legislatore ha quindi inteso riconoscere a questa disposizione un valore promozionale, quale obiettivo programmatico che deve informare i rapporti tra coniugi: questi ultimi, per effetto della separazione, interrompono la convivenza coniugale ma non per questo cessano di essere coppia genitoriale.

Se l’affidamento monogenitoriale costituisce ipotesi residua, la sua praticabilità dovrà essere valutata dal giudice con criterio al negativo: l’art. 155 bis del codice civile attribuisce al giudice il potere di disporre, con provvedimento motivato, l’affidamento ad uno solo dei genitori solo se l’affidamento condiviso non rappresenti l’adeguato strumento di tutela dell’interesse del minore, come appena descritto.

Tale valutazione attiene alle concrete attitudini del genitore ad assicurare il miglior sviluppo della personalità del minore ed alla sua capacità di garantire il soddisfacimento delle esigenze materiali, morali, spirituali, affettive e psicologiche del figlio.

Il giudizio circa la capacità del genitore di crescere ed educare i figli nel nuovo quadro scaturente dalla separazione è di natura prognostica: i giudici di merito, pronunciatisi sul punto, hanno tratto il proprio convincimento da indizi raccolti mediante un’indagine “a ritroso” afferente al concreto atteggiarsi, prima della separazione, di ciascun genitore nel proprio ruolo (nella maggior parte dei casi, gli elementi di valutazione vengono opportunamente raccolti attraverso l’ausilio della consulenza tecnica d’ufficio).

Le modalità con cui il genitore ha svolto in passato il proprio compito educativo, la sua capacità di relazione, affettiva, di attenzione e di comprensione per il minore, di disponibilità alla costruzione di un rapporto stabile ma capace di evolversi in funzione della crescita e dello sviluppo della personalità del figlio ed all’evoluzione del rapporto tra quest’ultimo e l’altro genitore, e, non da ultimo, il grado di apprezzamento della personalità dell’altro genitore e la capacità di riconoscere il ruolo spettante a quest’ultimo nella crescita del minore, sono stati ritenuti elementi utili ad offrire indizi significativi in merito al comportamento che, con giudizio probabilistico, il genitore potrà assumere nei riguardi del figlio anche dopo la separazione.

Le decisioni sull’affidamento prescindono invece dall’accertamento della responsabilità per il fallimento del matrimonio, in quanto sono esclusivamente volte alla tutela dei figli.

Nell’individuazione della modalità di affidamento, il giudice non deve infatti accertare colpe connesse alla violazione dei rapporti personali tra coniugi o irrogare sanzioni, ma individuare soluzioni che valgano a recuperare il rapporto reciproco dei figli verso i genitori (Tribunale di Napoli, 28 giugno 2006).

Sulla base di queste considerazioni, le corti di merito sono unanimemente pervenute a respingere ogni parallelismo tra contegni anche socialmente non accettati ed impostazioni di vita eccentriche o dissonanti dal comune modo di sentire o conseguenti a mutamenti di vita connessi a scelte strettamente individuali ed attitudine genitoriale.

Si è così escluso che la costituzione di una nuova famiglia di fatto con altro partner (come anche la nascita di altri figli nella nuova unione) possano costituire motivo sufficiente per escludere il genitore dall’esercizio dell’affidamento (Tribunale di Napoli, 28 giugno 2006, già citata), sempre che, nel contesto della nuova unione, non si ravvisino ragioni per ipotizzare un concreto pregiudizio al diritto del minore ad intrattenere significativi rapporti con l’altro genitore (quali potrebbero configurarsi nell’ipotesi in cui, ad esempio, nel contesto della nuova famiglia ricostituita si cerchi di “rimuovere” la figura dell’altro genitore o di sostituirlo mediante pesanti intrusioni da parte dei nuovi partner nel rapporto affettivo ed educativo con il minore).

Ben prima dell’entrata in vigore della L. 54/2006, la giurisprudenza aveva affermato il principio secondo cui gli orientamenti religiosi o politici sono irrilevanti ai fini della valutazione in merito all’idoneità del genitore ad educare adeguatamente la prole: in proposito, si è da un lato affermato il diritto di ciascun genitore ad educare i propri figli impartendo loro le proprie convinzioni (così nella sentenza del Tribunale di Prato, 25 ottobre 1996 che ha escluso l’omologa agli accordi di separazione nei quali si prevedeva l’assunzione di impegno formale da parte di un genitore ad astenersi dall’avvicinare il figlio ad un determinato credo religioso: il Tribunale ha ritenuto di non poter esprimere alcuna valutazione perché siffatto impegno configura un’obbligazione a carattere di natura morale, il cui inadempimento non è suscettibile di dar luogo all’applicazione di misure coercitive, e comunque non legittimerebbe alcuna conseguenza risarcitoria a vantaggio dell’altro coniuge), dall’altro si è individuato pregiudizio all’equilibrio psicologico ed emotivo del minore nel comportamento del genitore affidatario che, pur libero di optare per un determinato orientamento religioso, tenda ad instillarlo nei propri figli in modo pressante, ossessivo, esasperato ed intransigente così da alterarne il proficuo inserimento nella società e l’equilibrio in evoluzione, oppure quando il genitore sia talmente assorto nelle pratiche e negli adempimenti che la sua fede gli impone da trascurare l’assolvimento dei compiti di cura nei riguardi dei figli (Tribunale di Forlì, 12 luglio 1995).

In applicazione del principio secondo cui il giudizio che porta alla decisione sull’affidamento condiviso non attiene alla persona del genitore, ma ad uno specifico aspetto, consistente nell’idoneità a fornire adeguate risposte a tutte le esigenze affettive, educative e formative del minore è stato ritenuto altresì che l’attività di sexy star non sia idonea, di per sé, ad escludere “la gestione di proficua attività di equilibrata formazione, tale da giustificare l’allontanamento del minore dalla madre” potendo ritenersi pregiudizievole all’interesse del minore solo qualora “interferisca nel rapporto educativo, con coinvolgimento del minore ed inquinamento della sua evoluzione” (così la sentenza Corte d’Appello di Firenze, sezione minori, 3 marzo 1995).

Ad avviso di chi scrive, peraltro, è piuttosto discutibile ritenere che il mero materiale non coinvolgimento del minore nell’attività del genitore, specie nei casi in cui il minore sia comunque consapevole di ciò in cui consiste detta attività, rappresenti elemento sufficiente a far ritenere che tale circostanza sia suscettibile di non interferire nell’evoluzione affettiva ed emotiva del minore.

Se l’oggetto della valutazione del giudice non è la personalità del singolo genitore (e neppure le sue abitudini di vita o le scelte comportamentali individuali), prevalente se non esclusivo rilievo è attribuito alla relazione genitore-figlio.

Recenti sentenze hanno escluso che la qualità della relazione tra coniugi, anche nella fase contenziosa della separazione, possa esplicare una valenza indicativa ai fini del giudizio circa l’idoneità genitoriale dei coniugi.

Si è ad esempio ritenuto che la situazione di accesa conflittualità tra i genitori non sia preclusiva di per sé, dell’adozione del regime di affidamento condiviso dei figli, specie laddove tale conflittualità costituisca una patologica manifestazione del contenzioso che scaturisce inevitabilmente dalla separazione.

Nel valorizzare la portata dell’istituto dell’affidamento condiviso, la giurisprudenza ha quindi risolto uno dei nodi più problematici riguardanti l’interesse del minore, definendo in modo paritario il ruolo di entrambe le figure genitoriali.

Il previgente criterio del cosiddetto affidamento congiunto veniva infatti tendenzialmente escluso, in separazioni o divorzi eccessivamente conflittuali, perché si riteneva che l’esercizio congiunto della potestà genitoriale acuisse la litigiosità e fosse suscettibile di riflettersi negativamente sullo sviluppo della personalità del minore.

Oggi l’affidamento condiviso trova la propria applicazione proprio in quelle ipotesi nelle quali era stato escluso.

La mera intollerabilità dei rapporti tra i genitori, il clima di tensione anche aspra che caratterizza le relazioni tra i partner dopo la separazione, l’assenza della volontà di collaborare, non possono di per sé ostacolare l’applicazione dell’affidamento condiviso perché “diversamente opinando, sarebbe agevole frustrare le finalità della normativa, ad es. creando o alimentando situazioni di conflitto, laddove l’interesse del minore è nel senso di conservare rapporti significativi con entrambi i genitori anche dopo la separazione e, potrebbe dirsi, proprio a cagione di essa, che inevitabilmente determina il venir meno della sicurezza costituita di regola dalla convivenza con entrambi i genitori” (così Tribunale di Messina 13 dicembre 2006).

Sulla scorta di questa considerazione, la Corte d’Appello di Catania (decreto 9 giugno 2008) ha ritenuto che la tensione nel rapporto tra padre e figlio adolescente, seppure incrinata da un consistente periodo di silenzio e di assenza di contatti, non costituisse ragione ostativa all’applicazione dell’affidamento condiviso, in considerazione del fatto che il rifiuto manifestato dal figlio nei confronti del padre era conseguenza del coinvolgimento psicologico del figlio, da parte della madre, nel conflitto esistente tra i coniugi.

Diversamente, qualora la tensione esasperata nel conflitto coniugale incida nel rapporto tra il minore ed i propri genitori, traducendosi in un obiettivo pregiudizio, l’affidamento condiviso deve essere escluso: in proposito, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che il comportamento “gravemente screditatorio della capacità educativa della madre, adottato dal marito con non provate accuse anche di sue relazioni omosessuali” si configura “in termini non di mera conflittualità tra i coniugi, ma di oggettiva inidoneità del padre alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale in termini compatibili con la tutela dell’interesse del minore” (Cassazione civile, I sezione, 18 giugno 2008 n. 16593).

Con questa pronuncia, dunque, la Corte ha ribaltato il precedente indirizzo interpretativo: ciò che rileva non è l’esistenza o meno di un conflitto tra i genitori (e neppure la qualità o intensità di tale conflitto), bensì unicamente la capacità del genitore di assumere correttamente il ruolo di parte del processo educativo, nell’interesse del figlio ed in condivisione con l’altro genitore.

I giudici di merito hanno optato per l’affidamento esclusivo ad uno dei genitori in situazioni in cui il modello educativo rappresentato dal genitore escluso era ritenuto inidoneo e fonte di grave pregiudizio per i figli in considerazione delle problematiche di relazione e di aggressività, oggettivamente accertate, manifestate dal genitore (Tribunale di Nicosia, decreto 22 aprile 2008 che, in sede di revisione delle condizioni di separazione, ha confermato l’affidamento esclusivo dei figli preadolescenti alla madre a fronte della perdurante, anche se attenuata, tendenza all’aggressività dimostrata dal padre, unitamente alla propensione ad assumere atteggiamenti di tipo dominatorio sull’altro genitore).

E’ stato ritenuto espressione di manifesta inidoneità educativa anche il totale disinteresse manifestato dal genitore nei confronti del figlio: la partecipazione del genitore non convivente alle decisioni relative ai figli è connessa alla condivisione dei compiti di cura, istruzione ed educazione dei figli e non può prescindere dalla concreta e continuativa partecipazione alla quotidianità della loro vita (Tribunale di Bologna, 17 aprile 2008 secondo cui “sarebbe irrealistico e fonte di inevitabili difficoltà, attribuire le decisioni nell’interesse dei minori ad entrambi i genitori (separati o divorziati) quando uno dei due ha ormai da tempo perso i contatti con il figlio (e con l’altro genitore) e non è più in grado di considerare le capacità, l’inclinazione naturale e le aspirazioni del figlio”. Nella fattispecie, il Tribunale dispose l’affidamento esclusivo della figlia minore alla madre, considerato il fatto che il padre aveva interrotto per oltre due anni ogni contatto con la figlia, aveva omesso la contribuzione al suo mantenimento ed infine aveva tenuto un atteggiamento elusivo o ostruzionistico alle iniziative della madre anche a tutela della salute psicofisica della figlia).

Un’evidente carenza educativa è stata ravvisata nel comportamento del genitore che per lungo tempo aveva avvallato la condotta di vita sregolata del figlio sedicenne, manifestatasi in frequenti assenze da scuola, allontanamenti da casa per lunghi periodi e la frequentazione di luoghi di ritrovo noti per l’elevata diffusione nell’uso di sostanze alcoliche e psicotrope.

Si tratta dell’ordinanza emessa dal Tribunale di Catania il 2 maggio 2008, che ebbe notevole risonanza sulla stampa nazionale in virtù di una travisata lettura secondo cui il Tribunale avrebbe fondato il proprio convincimento esclusivamente sulla base della chiara militanza politica manifestata dal giovane: l’ordinanza non contiene però alcun riferimento a questo genere di valutazioni.

I giudici catanesi hanno applicato unicamente il criterio della prevalenza dell’interesse del minore, nel caso concreto seriamente pregiudicato dalla condotta permissiva della madre, soggetto chiaramente percepito dal minore come manipolabile per continuare a condurre una vita assolutamente inconsona.

In giurisprudenza sono invece differenti le valutazioni in ordine alla praticabilità dell’affidamento condiviso in relazione alla collocazione della residenza all’estero (o comunque in luogo lontano dalla residenza anagrafica del minore) da parte di uno dei genitori.

E’ stato ritenuto che il trasferimento all’estero di del genitore presso cui è collocato il figlio minore non costituisca ostacolo all’affidamento condiviso: non potendosi condizionare o limitare – una volta intervenuta l’autorizzazione a vivere separati – la scelta di uno dei coniugi di allontanarsi da quello che era il luogo di residenza familiare, al giudice della separazione compete “prendere atto dell’allontanamento di uno dei coniugi, e, per altro verso, rivalutare l’idoneità dell’assetto prefigurato dei rapporti con i figli minori sotto il profilo della determinazione delle modalità di incontro e dei tempi di permanenza con l’uno e con l’altro genitore” (Tribunale di Messina, ordinanza 22 gennaio 2008: l’ordinanza presidenziale aveva disposto l’affidamento condiviso della figlia di due anni, con residenza anagrafica presso la madre, la quale per lavoro si era successivamente trasferita in Germania, portando con sé la figlia ed aveva comunicato la propria decisione al marito mediante telegramma. A fronte della richiesta del padre di ottenimento dell’affidamento in via esclusiva, pur censurando la condotta della madre, che aveva assunto unilateralmente la decisione di trasferirsi all’estero senza preventivamente informare il marito, il Tribunale non entrò nel merito della scelta, chiaramente non condizionabile o limitabile, confermando l’adozione dell’affidamento condiviso e ritenendo che la lontananza dei genitori non costituisca di per sé ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali. Vista la peculiarità della fattispecie, il giudice siciliano ha confermato la permanenza della minore presso la residenza della madre, pur ridefinendo in modo puntuale ed articolato le modalità di incontro padre-figlia, in considerazione del fatto che, per la tenerissima età della minore, l’inevitabile consolidamento del naturale legame affettivo con la madre – principale punto di riferimento affettivo della bambina – rendevano “contrastante con l’interesse del minore una radicale sostanziale revisione del regime di affidamento ed un diversa individuazione del genitore con cui il minore ordinariamente vive” e che proprio la tenerissima età della figlia induceva ad escludere la sussistenza di esigenze di altra natura).

Anche la Corte di legittimità, sia pure in una pronuncia anteriore alla novella 54/2006 (si tratta della sentenza di Cassazione civile, sezione I, 17 febbraio 1995 n. 1732) aveva ritenuto che il mutamento di residenza da parte del genitore affidatario o collocatario dei figli minori non si ponesse quale circostanza ostativa all’affidamento, non sussistendo alcuna disposizione che vieti o comunque limiti l’affidamento dei figli ai genitori residenti all’estero, ed essendo anzi costituzionalmente garantito al cittadino il diritto di uscire dal territorio dello Stato.

In controtendenza si pone invece la già citata sentenza di legittimità (Cassazione civile 16593/2008) che indica tra le situazioni rivelatrici di “manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tali da rendere in concreto pregiudizievole per il minore” l’adozione del regime di affidamento condiviso, accanto alla “anomala condizione di vita” del genitore ed all’”insanabile contrasto con i figli”, anche l’obiettiva lontananza”.

La motivazione della sentenza non permette di comprendere in base a quale convincimento i giudici di legittimità abbiano ritenuto che il trasferimento della residenza lontano dai figli (che potrebbe essere anche determinato da ragioni oggettivamente non imputabili al genitore, ad esempio per motivi di lavoro) sia indice di carenza educativa o inidoneità allo svolgimento della funzione genitoriale, anche laddove esso non sia accompagnato da inadempienze o violazioni negli obblighi nei riguardi dei figli.

L’ordine di considerazioni seguito dalla Corte di legittimità non considera che il legislatore (articolo 155 quater codice civile) ha valutato l’ipotesi di mutamento di residenza da parte di uno dei genitori, anche in regime di affidamento condiviso, quale circostanza che può indurre semmai ad una ridefinizione delle concrete modalità di affidamento (posto che, quanto ai tempi ed alle modalità di permanenza dei figli presso ciascun genitore, la situazione di obiettiva lontananza imporrà un’adeguata regolamentazione ad hoc) e non quale circostanza suscettibile di per sé di disporre l’affidamento esclusivo.

La separazione legale tra coniugi costituisce un evento sempre più frequente, sotto il profilo statistico, nella società contemporanea, la cui diffusione non può non essere affrontata tenendo conto di tutte le connesse dinamiche, ivi compresa la differente interazione tra i ruoli genitoriali.

Se l’obiettivo principale è la salvaguardia dell’interesse del minore nei suoi bisogni primari e personali, è auspicabile che l’affidamento condiviso, ponendo termine alle reciproche rivendicazioni tra i coniugi e costringendo questi ultimi al perseguimento dello scopo chiaramente individuato dal legislatore quale tutela della bigenitorialità, si ponga come “chiave di volta” per il superamento della conflittualità e consenta quindi il recupero di un clima di reciproca serenità educativa di cui i minori sono i primi a beneficiare.