Il riscatto del “formalismo” nei procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici

Breve nota a commento di una recente sentenza in materia di esclusione di un’impresa da una gara per irregolarità della documentazione (T.A.R. Campania – Napoli, n° 3759/09).

Alla stregua della pronuncia che ci si accinge a commentare, è legittima l’esclusione di una Società da una gara (informale) indetta per l’affidamento di un servizio pubblico ogniqualvolta sia rilevabile un’irregolarità inficiante la documentazione presentata a riprova dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla lex specialis, allorché si rilevi che “la disciplina contenuta nel bando di gara sanziona con l’esclusione ogni ipotesi di difformità o inesattezza dei documenti versati in sede di gara […] senza che venga in rilievo la vantaggiosità o meno della accertata difformità dei documenti presentati rispetto a quelli ufficiali”.

La vicenda

Nel corso di una gara bandita da un Comune per l’affidamento di un servizio rientrante nel novero dei cd. servizi sociali, è stata disposta l’esclusione di una Società partecipante in base al rilievo che la stessa avesse prodotto, tramite lo strumento dell’autocertificazione, dichiarazioni non veritiere concernenti determinate annualità di bilancio.

La peculiarità della vicenda è data dal fatto che siffatte dichiarazioni contemplavano delle perdite di esercizio a carico della Società interessata, mentre, a contrario, i bilanci in originale (successivamente acquisiti dall’Amministrazione procedente) presentavano addirittura “rilevanti” utili.

Il T.A.R. partenopeo, rilevando la sussistenza di una clausola di lex specialis sancente l’esclusione delle imprese concorrenti nelle ipotesi di irregolarità e/o incompletezza della documentazione comprovante i requisiti di capacità economica e tecnica, ha accertato la legittimità del provvedimento di esclusione considerando che “in presenza di una specifica clausola della lex specialis di gara il criterio teleologico deve cedere, in ossequio al principio della par condicio competitorum, all’applicazione rigorosa del criterio letterale”.

I fondamenti normativi e l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa

In conformità all’indirizzo espresso dal Legislatore statale con gli artt. 41 e ss. Decreto Legislativo 163/2006, l’art. 82, comma 1, Legge Regionale Campania 3/2007 (“Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania”) prevede che “per le certificazioni ed autocertificazioni presentate al fine di partecipare alle procedure di gara si applicano le disposizioni previste dal decreto del Presidente della repubblica n. 445/2000”.

Fra le principali ricadute applicative conseguenti al rinvio operato dal Legislatore regionale, è da richiamare la previsione normativa di cui all’art. 75 Decreto del Presidente della Repubblica 445/2000, la quale statuisce che qualora, nell’ipotesi di dichiarazioni rese attraverso lo strumento dell’autocertificazione, “emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

Dalla lettera della suddetta disposizione si evince che il Legislatore ha inteso disporre la decadenza dei benefici conseguiti attraverso la produzione di dichiarazioni non veritiere nel solo ed unico caso in cui sussiste un nesso di causalità tra la falsità (rectius, non veridicità) delle dichiarazioni rese all’Amministrazione procedente ed il conseguimento dei benefici ottenuti grazie alle medesime dichiarazioni.

Come ha evidenziato il dominante orientamento ermeneutico assunto dalla giurisprudenza amministrativa, la “decadenza dal beneficio” prevista dall’art. 75 D.P.R. 445/2000 “non è altro che la naturale conseguenza della mancanza, successivamente accertata, dei requisiti per il conseguimento di detta utilità. […] L’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 richiede, per la sua applicabilità, la sussistenza di un nesso di causalità tra dichiarazione non veritiera ed attribuzione del beneficio; la sanzione prevista da tale norma, pertanto, non è applicabile nel caso in cui il dichiarante non abbia tratto alcun beneficio o utilità dalla sua dichiarazione non veritiera” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 06.02.2009, n° 1160; T.A.R. Veneto, Sez. III, 28.07.2008, n° 2125, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 15.06.2005, n° 4938).

Va sottolineato che siffatta interpretazione è stata condivisa dalla giurisprudenza in merito ad una controversia per più versi simile alla fattispecie definita dalla sentenza in commento. [Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 19.10.2006, n° 4131 (Si è trattato del caso di un privato che aveva ottenuto dal Comune un contributo compilando, a corredo della propria domanda, una dichiarazione sulla situazione economica del nucleo familiare discordante da quella effettiva, per l’omessa indicazione di taluni cespiti: nonostante tale omissione, il privato aveva ugualmente i requisiti per l’attribuzione del beneficio, in virtù della sua situazione reddituale. Ebbene, il T.A.R. veneto ha escluso che dovesse essere dichiarata la decadenza ex art. 75 D.P.R. 445/2000, giacché, nel caso concreto, la mancata dichiarazione dei cespiti non comportava il venir meno del diritto ai contributi).]

Peraltro, a tale elaborazione ermeneutica la giurisprudenza è pervenuta sulla base della configurazione dell’art. 75 D.P.R. 445/2000 quale disposizione in senso lato sanzionatoria, siccome contenente un precetto in concreto restrittivo della sfera giuridica dei destinatari (i soggetti percettori di benefici). Emerge, invero, la necessità di interpretare siffatta disposizione in senso restrittivo nonché, in presenza di dubbi sull’esatta portata della norma, l’esigenza di applicare quella più favorevole al (presunto) trasgressore in conformità al principio del favor rei.

Com’è ovvio, tale disciplina normativa va raccordata con i principi regolanti i procedimenti concorsuali afferenti l’aggiudicazione di appalti pubblici.

E’ opinione comune che l’attività di verifica della regolarità della documentazione rispetto alle prescrizioni di lex specialis non va condotta con lo spirito della “caccia all’errore”, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.09.2005, n° 4941). Difatti, “la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10.5.2005, n. 399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n. 7134; 4.4.2002, n. 1857; 16.1.2002, n. 226) con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n. 5367; V, 4.2.2004, n. 364)” (T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 01.12.2005, n° 2088).

In sostanza, i principi espressi dall’ordinamento interno e comunitario sono volti a ridurre il peso degli oneri formali gravanti sulle imprese ed a riconoscere giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto siffatta inosservanza impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15.01.2004, n° 107).

Invero, tali principi sono diretti a consentire all’Amministrazione procedente di valutare ed individuare la migliore offerta, sulla base del maggior numero di soggetti offerenti, al fine di tutelare interessi riuniti in una comune “prospettiva teleologica”: a) l’interesse pubblico ad individuare la migliore offerta entro un “paniere” il più vasto possibile; b) l’interesse privato, diretto a partecipare alla gara ed, eventualmente, vincerla.

Considerazioni sulla pronuncia commentata

Tirando le fila delle suesposte argomentazioni, emerge l’assoluta incongruità del canone interpretativo adottato dalla pronuncia esaminata, la quale appare tesa ad avallare un’esegesi formalista delle clausole di gara, finendo per tal via con il rinnegare il fondamentale principio del favor partecipationis nonché limitare del tutto indebitamente il proficuo confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti alla gara.

Difatti, le clausole del bando di gara che, in via del tutto generica ed indefinita, prevedono l’esclusione delle imprese per irregolarità della documentazione, non possono che essere interpretate alla luce della previsione normativa di cui all’art. 75 D.P.R. 445/2000, la quale, come visto, esige la necessaria sussistenza di un nesso di causalità tra dichiarazione non veritiera (e quindi irregolare) e beneficio conseguito in ragione della medesima dichiarazione (nella fattispecie, ammissione al procedimento di gara). Inoltre, come affermato dal dominante criterio interpretativo adottato dalla giurisprudenza amministrativa, le clausole di esclusione di un concorrente dal procedimento di gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative del canone della massima partecipazione, costituendo quest’ultimo un principio fondamentale cui l’Amministrazione procedente è chiamata ad attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. I, 18.11.2005, n° 2070).

Pertanto, ad avviso di chi scrive, un’esegesi rispettosa dei fondamentali canoni di cui all’art. 97 Cost. prevede che le clausole comminanti l’esclusione di partecipanti da un procedimento di gara per irregolarità della documentazione presentata soggiacciono ad una interpretazione necessariamente restrittiva, potendo trovare applicazione nelle sole ed uniche ipotesi in cui l’impresa destinataria del provvedimento di esclusione possa aver ottenuto una qualsivoglia utilitas (sia pure potenziale) dall’irregolarità della documentazione presentata.

SENTENZA

[…] Premesso che l’esclusione della cooperativa ricorrente si fonda non sull’assenza del requisito di capacità economica e finanziaria, ma sull’accertamento della difformità fra l’autocertificazione dei bilanci depositati in sede di presentazione dell’offerta ed i bilanci acquisiti dalla stazione appaltante mediante interpello alla Camera di Commercio; ritenuto che la disciplina contenuta nel bando di gara sanziona con l’esclusione ogni ipotesi di difformità o inesattezza dei documenti versati in sede di gara (fra cui l’autocertificazione relativi ai bilanci della concorrente per il 2007), senza che venga in rilievo la vantaggiosità o meno della accertata difformità dei documenti presentati rispetto a quelli ufficiali; considerato che in presenza di una specifica clausola della lex specialis di gara il criterio teleologico deve cedere, in ossequio al principio della par condicio competitorum, all’applicazione rigorosa del criterio letterale; ritenuto pertanto che la motivazione a supporto della gravata esclusione appare congrua e puntuale rispetto ai contenuti della disciplina di gara, onde il provvedimento finale si appalesa immune dalle censure evocate in giudizio […]

Breve nota a commento di una recente sentenza in materia di esclusione di un’impresa da una gara per irregolarità della documentazione (T.A.R. Campania – Napoli, n° 3759/09).

Alla stregua della pronuncia che ci si accinge a commentare, è legittima l’esclusione di una Società da una gara (informale) indetta per l’affidamento di un servizio pubblico ogniqualvolta sia rilevabile un’irregolarità inficiante la documentazione presentata a riprova dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla lex specialis, allorché si rilevi che “la disciplina contenuta nel bando di gara sanziona con l’esclusione ogni ipotesi di difformità o inesattezza dei documenti versati in sede di gara […] senza che venga in rilievo la vantaggiosità o meno della accertata difformità dei documenti presentati rispetto a quelli ufficiali”.

La vicenda

Nel corso di una gara bandita da un Comune per l’affidamento di un servizio rientrante nel novero dei cd. servizi sociali, è stata disposta l’esclusione di una Società partecipante in base al rilievo che la stessa avesse prodotto, tramite lo strumento dell’autocertificazione, dichiarazioni non veritiere concernenti determinate annualità di bilancio.

La peculiarità della vicenda è data dal fatto che siffatte dichiarazioni contemplavano delle perdite di esercizio a carico della Società interessata, mentre, a contrario, i bilanci in originale (successivamente acquisiti dall’Amministrazione procedente) presentavano addirittura “rilevanti” utili.

Il T.A.R. partenopeo, rilevando la sussistenza di una clausola di lex specialis sancente l’esclusione delle imprese concorrenti nelle ipotesi di irregolarità e/o incompletezza della documentazione comprovante i requisiti di capacità economica e tecnica, ha accertato la legittimità del provvedimento di esclusione considerando che “in presenza di una specifica clausola della lex specialis di gara il criterio teleologico deve cedere, in ossequio al principio della par condicio competitorum, all’applicazione rigorosa del criterio letterale”.

I fondamenti normativi e l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa

In conformità all’indirizzo espresso dal Legislatore statale con gli artt. 41 e ss. Decreto Legislativo 163/2006, l’art. 82, comma 1, Legge Regionale Campania 3/2007 (“Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania”) prevede che “per le certificazioni ed autocertificazioni presentate al fine di partecipare alle procedure di gara si applicano le disposizioni previste dal decreto del Presidente della repubblica n. 445/2000”.

Fra le principali ricadute applicative conseguenti al rinvio operato dal Legislatore regionale, è da richiamare la previsione normativa di cui all’art. 75 Decreto del Presidente della Repubblica 445/2000, la quale statuisce che qualora, nell’ipotesi di dichiarazioni rese attraverso lo strumento dell’autocertificazione, “emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

Dalla lettera della suddetta disposizione si evince che il Legislatore ha inteso disporre la decadenza dei benefici conseguiti attraverso la produzione di dichiarazioni non veritiere nel solo ed unico caso in cui sussiste un nesso di causalità tra la falsità (rectius, non veridicità) delle dichiarazioni rese all’Amministrazione procedente ed il conseguimento dei benefici ottenuti grazie alle medesime dichiarazioni.

Come ha evidenziato il dominante orientamento ermeneutico assunto dalla giurisprudenza amministrativa, la “decadenza dal beneficio” prevista dall’art. 75 D.P.R. 445/2000 “non è altro che la naturale conseguenza della mancanza, successivamente accertata, dei requisiti per il conseguimento di detta utilità. […] L’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 richiede, per la sua applicabilità, la sussistenza di un nesso di causalità tra dichiarazione non veritiera ed attribuzione del beneficio; la sanzione prevista da tale norma, pertanto, non è applicabile nel caso in cui il dichiarante non abbia tratto alcun beneficio o utilità dalla sua dichiarazione non veritiera” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 06.02.2009, n° 1160; T.A.R. Veneto, Sez. III, 28.07.2008, n° 2125, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 15.06.2005, n° 4938).

Va sottolineato che siffatta interpretazione è stata condivisa dalla giurisprudenza in merito ad una controversia per più versi simile alla fattispecie definita dalla sentenza in commento. [Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 19.10.2006, n° 4131 (Si è trattato del caso di un privato che aveva ottenuto dal Comune un contributo compilando, a corredo della propria domanda, una dichiarazione sulla situazione economica del nucleo familiare discordante da quella effettiva, per l’omessa indicazione di taluni cespiti: nonostante tale omissione, il privato aveva ugualmente i requisiti per l’attribuzione del beneficio, in virtù della sua situazione reddituale. Ebbene, il T.A.R. veneto ha escluso che dovesse essere dichiarata la decadenza ex art. 75 D.P.R. 445/2000, giacché, nel caso concreto, la mancata dichiarazione dei cespiti non comportava il venir meno del diritto ai contributi).]

Peraltro, a tale elaborazione ermeneutica la giurisprudenza è pervenuta sulla base della configurazione dell’art. 75 D.P.R. 445/2000 quale disposizione in senso lato sanzionatoria, siccome contenente un precetto in concreto restrittivo della sfera giuridica dei destinatari (i soggetti percettori di benefici). Emerge, invero, la necessità di interpretare siffatta disposizione in senso restrittivo nonché, in presenza di dubbi sull’esatta portata della norma, l’esigenza di applicare quella più favorevole al (presunto) trasgressore in conformità al principio del favor rei.

Com’è ovvio, tale disciplina normativa va raccordata con i principi regolanti i procedimenti concorsuali afferenti l’aggiudicazione di appalti pubblici.

E’ opinione comune che l’attività di verifica della regolarità della documentazione rispetto alle prescrizioni di lex specialis non va condotta con lo spirito della “caccia all’errore”, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.09.2005, n° 4941). Difatti, “la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10.5.2005, n. 399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n. 7134; 4.4.2002, n. 1857; 16.1.2002, n. 226) con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n. 5367; V, 4.2.2004, n. 364)” (T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 01.12.2005, n° 2088). >Abstract:

Breve nota a commento di una recente sentenza in materia di esclusione di un’impresa da una gara per irregolarità della documentazione (T.A.R. Campania – Napoli, n° 3759/09).

Alla stregua della pronuncia che ci si accinge a commentare, è legittima l’esclusione di una Società da una gara (informale) indetta per l’affidamento di un servizio pubblico ogniqualvolta sia rilevabile un’irregolarità inficiante la documentazione presentata a riprova dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla lex specialis, allorché si rilevi che “la disciplina contenuta nel bando di gara sanziona con l’esclusione ogni ipotesi di difformità o inesattezza dei documenti versati in sede di gara […] senza che venga in rilievo la vantaggiosità o meno della accertata difformità dei documenti presentati rispetto a quelli ufficiali”.

La vicenda

Nel corso di una gara bandita da un Comune per l’affidamento di un servizio rientrante nel novero dei cd. servizi sociali, è stata disposta l’esclusione di una Società partecipante in base al rilievo che la stessa avesse prodotto, tramite lo strumento dell’autocertificazione, dichiarazioni non veritiere concernenti determinate annualità di bilancio.

La peculiarità della vicenda è data dal fatto che siffatte dichiarazioni contemplavano delle perdite di esercizio a carico della Società interessata, mentre, a contrario, i bilanci in originale (successivamente acquisiti dall’Amministrazione procedente) presentavano addirittura “rilevanti” utili.

Il T.A.R. partenopeo, rilevando la sussistenza di una clausola di lex specialis sancente l’esclusione delle imprese concorrenti nelle ipotesi di irregolarità e/o incompletezza della documentazione comprovante i requisiti di capacità economica e tecnica, ha accertato la legittimità del provvedimento di esclusione considerando che “in presenza di una specifica clausola della lex specialis di gara il criterio teleologico deve cedere, in ossequio al principio della par condicio competitorum, all’applicazione rigorosa del criterio letterale”.

I fondamenti normativi e l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza amministrativa

In conformità all’indirizzo espresso dal Legislatore statale con gli artt. 41 e ss. Decreto Legislativo 163/2006, l’art. 82, comma 1, Legge Regionale Campania 3/2007 (“Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania”) prevede che “per le certificazioni ed autocertificazioni presentate al fine di partecipare alle procedure di gara si applicano le disposizioni previste dal decreto del Presidente della repubblica n. 445/2000”.

Fra le principali ricadute applicative conseguenti al rinvio operato dal Legislatore regionale, è da richiamare la previsione normativa di cui all’art. 75 Decreto del Presidente della Repubblica 445/2000, la quale statuisce che qualora, nell’ipotesi di dichiarazioni rese attraverso lo strumento dell’autocertificazione, “emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

Dalla lettera della suddetta disposizione si evince che il Legislatore ha inteso disporre la decadenza dei benefici conseguiti attraverso la produzione di dichiarazioni non veritiere nel solo ed unico caso in cui sussiste un nesso di causalità tra la falsità (rectius, non veridicità) delle dichiarazioni rese all’Amministrazione procedente ed il conseguimento dei benefici ottenuti grazie alle medesime dichiarazioni.

Come ha evidenziato il dominante orientamento ermeneutico assunto dalla giurisprudenza amministrativa, la “decadenza dal beneficio” prevista dall’art. 75 D.P.R. 445/2000 “non è altro che la naturale conseguenza della mancanza, successivamente accertata, dei requisiti per il conseguimento di detta utilità. […] L’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 richiede, per la sua applicabilità, la sussistenza di un nesso di causalità tra dichiarazione non veritiera ed attribuzione del beneficio; la sanzione prevista da tale norma, pertanto, non è applicabile nel caso in cui il dichiarante non abbia tratto alcun beneficio o utilità dalla sua dichiarazione non veritiera” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 06.02.2009, n° 1160; T.A.R. Veneto, Sez. III, 28.07.2008, n° 2125, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 15.06.2005, n° 4938).

Va sottolineato che siffatta interpretazione è stata condivisa dalla giurisprudenza in merito ad una controversia per più versi simile alla fattispecie definita dalla sentenza in commento. [Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 19.10.2006, n° 4131 (Si è trattato del caso di un privato che aveva ottenuto dal Comune un contributo compilando, a corredo della propria domanda, una dichiarazione sulla situazione economica del nucleo familiare discordante da quella effettiva, per l’omessa indicazione di taluni cespiti: nonostante tale omissione, il privato aveva ugualmente i requisiti per l’attribuzione del beneficio, in virtù della sua situazione reddituale. Ebbene, il T.A.R. veneto ha escluso che dovesse essere dichiarata la decadenza ex art. 75 D.P.R. 445/2000, giacché, nel caso concreto, la mancata dichiarazione dei cespiti non comportava il venir meno del diritto ai contributi).]

Peraltro, a tale elaborazione ermeneutica la giurisprudenza è pervenuta sulla base della configurazione dell’art. 75 D.P.R. 445/2000 quale disposizione in senso lato sanzionatoria, siccome contenente un precetto in concreto restrittivo della sfera giuridica dei destinatari (i soggetti percettori di benefici). Emerge, invero, la necessità di interpretare siffatta disposizione in senso restrittivo nonché, in presenza di dubbi sull’esatta portata della norma, l’esigenza di applicare quella più favorevole al (presunto) trasgressore in conformità al principio del favor rei.

Com’è ovvio, tale disciplina normativa va raccordata con i principi regolanti i procedimenti concorsuali afferenti l’aggiudicazione di appalti pubblici.

E’ opinione comune che l’attività di verifica della regolarità della documentazione rispetto alle prescrizioni di lex specialis non va condotta con lo spirito della “caccia all’errore”, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.09.2005, n° 4941). Difatti, “la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10.5.2005, n. 399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n. 7134; 4.4.2002, n. 1857; 16.1.2002, n. 226) con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n. 5367; V, 4.2.2004, n. 364)” (T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 01.12.2005, n° 2088).

In sostanza, i principi espressi dall’ordinamento interno e comunitario sono volti a ridurre il peso degli oneri formali gravanti sulle imprese ed a riconoscere giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto siffatta inosservanza impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15.01.2004, n° 107).

Invero, tali principi sono diretti a consentire all’Amministrazione procedente di valutare ed individuare la migliore offerta, sulla base del maggior numero di soggetti offerenti, al fine di tutelare interessi riuniti in una comune “prospettiva teleologica”: a) l’interesse pubblico ad individuare la migliore offerta entro un “paniere” il più vasto possibile; b) l’interesse privato, diretto a partecipare alla gara ed, eventualmente, vincerla.

Considerazioni sulla pronuncia commentata

Tirando le fila delle suesposte argomentazioni, emerge l’assoluta incongruità del canone interpretativo adottato dalla pronuncia esaminata, la quale appare tesa ad avallare un’esegesi formalista delle clausole di gara, finendo per tal via con il rinnegare il fondamentale principio del favor partecipationis nonché limitare del tutto indebitamente il proficuo confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti alla gara.

Difatti, le clausole del bando di gara che, in via del tutto generica ed indefinita, prevedono l’esclusione delle imprese per irregolarità della documentazione, non possono che essere interpretate alla luce della previsione normativa di cui all’art. 75 D.P.R. 445/2000, la quale, come visto, esige la necessaria sussistenza di un nesso di causalità tra dichiarazione non veritiera (e quindi irregolare) e beneficio conseguito in ragione della medesima dichiarazione (nella fattispecie, ammissione al procedimento di gara). Inoltre, come affermato dal dominante criterio interpretativo adottato dalla giurisprudenza amministrativa, le clausole di esclusione di un concorrente dal procedimento di gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative del canone della massima partecipazione, costituendo quest’ultimo un principio fondamentale cui l’Amministrazione procedente è chiamata ad attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. I, 18.11.2005, n° 2070).

Pertanto, ad avviso di chi scrive, un’esegesi rispettosa dei fondamentali canoni di cui all’art. 97 Cost. prevede che le clausole comminanti l’esclusione di partecipanti da un procedimento di gara per irregolarità della documentazione presentata soggiacciono ad una interpretazione necessariamente restrittiva, potendo trovare applicazione nelle sole ed uniche ipotesi in cui l’impresa destinataria del provvedimento di esclusione possa aver ottenuto una qualsivoglia utilitas (sia pure potenziale) dall’irregolarità della documentazione presentata.

SENTENZA

[…] Premesso che l’esclusione della cooperativa ricorrente si fonda non sull’assenza del requisito di capacità economica e finanziaria, ma sull’accertamento della difformità fra l’autocertificazione dei bilanci depositati in sede di presentazione dell’offerta ed i bilanci acquisiti dalla stazione appaltante mediante interpello alla Camera di Commercio; ritenuto che la disciplina contenuta nel bando di gara sanziona con l’esclusione ogni ipotesi di difformità o inesattezza dei documenti versati in sede di gara (fra cui l’autocertificazione relativi ai bilanci della concorrente per il 2007), senza che venga in rilievo la vantaggiosità o meno della accertata difformità dei documenti presentati rispetto a quelli ufficiali; considerato che in presenza di una specifica clausola della lex specialis di gara il criterio teleologico deve cedere, in ossequio al principio della par condicio competitorum, all’applicazione rigorosa del criterio letterale; ritenuto pertanto che la motivazione a supporto della gravata esclusione appare congrua e puntuale rispetto ai contenuti della disciplina di gara, onde il provvedimento finale si appalesa immune dalle censure evocate in giudizio […]