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Annullamento dell’aggiudicazione e contratto: una connessione finalmente rilevante

Nota a Corte di Cassazione - Sezione Unite Civili, Ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906
Spetta all’autorità giurisdizionale amministrativa, adita dal concorrente illegittimamente pretermesso al fine di ottenere l’annullamento degli atti di gara, la cognizione della domanda proposta da quest’ultimo volta ad ottenere la reintegrazione nella sua posizione sulla cui spettanza il giudice amministrativo si sia già pronunciato.

Con la pronuncia in rassegna la Suprema Corte, operando così un deciso revirement rispetto alle posizioni fin ora assunte, ha affermato l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande volte ad ottenere la privazione degli effetti del contratto eventualmente stipulato fra la stazione appaltante e il concorrente alla gara illegittimamente scelto.

Come noto, in precedenza la stessa giurisprudenza di legittimità era, invece, solidamente orientata nell’affermare la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulle domande, connesse all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara, volte ad ottenere la dichiarazione di nullità, di inefficacia o l’annullamento del contratto di pubblico appalto.

Alle fondamenta di tale assetto pretorio vi è stato il riferimento allo storico discrimen dell’aggiudicazione, momento questo che segna il passaggio dal profilo pubblicistico relativo alla procedura selettiva al profilo che, invece, riveste un carattere essenzialmente privatistico attinente ai rapporti, segnati da posizioni di diritto soggettivo, successivi all’aggiudicazione [Cfr. Corte Cass., SS.UU., 28 dicembre 2007, n. 27169].

Alla stregua di ciò, i giudici della Corte di Cassazione in passato hanno ritenuto di escludere la giurisdizione dei giudici amministrativi in merito agli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Successivamente, anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno condividere l’indirizzo dei giudici della giurisdizione appena menzionato, secondo il quale, dunque, sarebbe sussistita la giurisdizione del giudice civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.

Il massimo Consesso della giustizia amministrativa, inoltre, dopo aver condiviso la posizione della Suprema Corte ha rilevato un ulteriore conseguente aspetto. I Giudici di Palazzo Spada, infatti, hanno ritenuto che la possibilità di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica, conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, non sarebbe dovuta rientrare nella cognizione del giudice amministrativo in quanto, seppur prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2000, non rientra nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva così come prevista dall’art. 244 del d.lgs. n. 163/06 il quale prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture non facendo riferimento, dunque, alla fase di esecuzione dei relativi contratti.

Ciò posto, il giudice amministrativo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, avrebbe potuto esclusivamente disporre il risarcimento per equivalente e non anche quello in forma specifica, che nella sostanza si sarebbe realizzato con il subentro del concorrente pretermesso a quello la cui aggiudicazione sia stata annullata in via giurisdizionale.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto, però, che tali determinazioni non avrebbero comportato una diminuzione di tutela per il ricorrente vittorioso che avesse ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché la sentenza di annullamento avrebbe comportato in capo all’Amministrazione l’obbligo di conformarsi alle statuizioni in essa contenute. Questo perché l’Amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione e, nel caso in cui questa non si fosse conformata alla sentenza di annullamento, il giudice amministrativo avrebbe potuto, in sede di ottemperanza, adottare tutte le opportune misure per darne completa esecuzione.

In questa sede il giudice amministrativo, quindi, in forza della sua giurisdizione di merito, avrebbe potuto adottare, direttamente o per il tramite di un commissario ad acta, tutte le misure necessarie per dare completa soddisfazione alle pretese del ricorrente, anche, a questo punto, il risarcimento in forma specifica [Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9].

Tale impostazione giurisprudenziale, però, nonostante la sua solidità sancita dall’accordo fra i due massimi organi della giustizia ordinaria ed amministrativa, ha dovuto far i conti, come da alcuni già prospettato [Si vedano, fra gli altri, A. BARTOLINI, S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., X, 2008, 1093; C.E. GALLO, Contratto ed annullamento dell’aggiudicazione: la scelta dell’adunanza plenaria, in Foro amm – C.d.S., IX, 2364; G. PELLEGRINO, Pregiudiziale e contratto: un nuovo concordato tra SSUU e CdS, in Giustamm.it; G. SIGISMONDI, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: una questione definita con l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario?, in Urb. e app., X, 2008, 1151], con la Direttiva 2007/66/CE, la quale era da recepire per gli Stati membri entro il 20 dicembre 2009, improntata a far conseguire il massimo della tutela possibile al ricorrente vittorioso che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.

Tale Direttiva, sebbene precedente alla menzionata pronuncia delle Sezioni Unite del 28 dicembre 2007, imporrebbe, a fronte dell’art. 117 Cost., una lettura costituzionalmemte e quindi comunitariamente orientata delle norme applicabili alla materia in esame e di conseguenza l’esame congiunto della domanda d’invalidità dell’aggiudicazione e della domanda tesa ad ottenere la privazione degli effetti del contratto concluso prima o dopo la decisione del giudice adito per l’annullamento della gara; questo in virtù dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo perseguiti dalla normativa comunitaria.

Con l’ordinanza in rassegna, quindi, la Corte di Cassazione ha ritenuto rilevante, nelle materie di giurisdizione esclusiva, ai fini dell’individuazione della giurisdizione, la connessione esistente fra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto. In precedenza tale connessione, per orientamento costante della Corte, non era ritenuta sufficiente a giustificare la concentrazione delle tutele innanzi ad un unico plesso giurisdizionale poiché la connessione logica e temporale fra provvedimento e contratto non era considerata idonea a modificare i poteri cognitivi dei giudici chiamati a pronunciarsi sulle differenti posizioni.

In sostanza, prima dell’odierna svolta avvenuta con la pronuncia in oggetto non veniva data, nella materia in esame, alcuna rilevanza alla ricorrenza della stretta attinenza fra le posizioni di interesse e diritto, seppur esercitate nelle materie di giurisdizione esclusiva, al fine di attribuire entrambe ad un unico giudice perché si pronunci su di esse.

L’assetto definito con l’ordinanza de qua sembra, quindi, essere quello che meglio si presta ad offrire una tutela rapida ed efficace al ricorrente pretermesso nella gara d’appalto, al quale, evidentemente, una sola pronuncia demolitoria, seppur ottenuta in breve tempo, non avrebbe giovato in maniera rilevante.

La tutela piena che appare oggi ammessa innanzi al giudice amministrativo, infatti, in precedenza era raggiungibile, come anticipato, esclusivamente in sede di ottemperanza, dove il giudice amministrativo, forte della sua giurisdizione estesa al merito, avrebbe potuto disporre la reintegrazione in forma specifica. Una siffatta impostazione non avrebbe di certo potuto garantire una tutela rapida in linea con il principio della ragionevole durata del processo, ormai punto cardine dell’odierna legislazione comunitaria e di riflesso nazionale.

Appare evidente, dunque, come la Corte di Cassazione non abbia questa volta perduto l’occasione, già sfuggita nel 2007, di definire la questione in esame con la tanto evocata devoluzione in favore del giudice amministrativo, che si trovi ad operare in sede di giurisdizione esclusiva, della giurisdizione in merito alle sorti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale.

Spetta all’autorità giurisdizionale amministrativa, adita dal concorrente illegittimamente pretermesso al fine di ottenere l’annullamento degli atti di gara, la cognizione della domanda proposta da quest’ultimo volta ad ottenere la reintegrazione nella sua posizione sulla cui spettanza il giudice amministrativo si sia già pronunciato.

Con la pronuncia in rassegna la Suprema Corte, operando così un deciso revirement rispetto alle posizioni fin ora assunte, ha affermato l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande volte ad ottenere la privazione degli effetti del contratto eventualmente stipulato fra la stazione appaltante e il concorrente alla gara illegittimamente scelto.

Come noto, in precedenza la stessa giurisprudenza di legittimità era, invece, solidamente orientata nell’affermare la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulle domande, connesse all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara, volte ad ottenere la dichiarazione di nullità, di inefficacia o l’annullamento del contratto di pubblico appalto.

Alle fondamenta di tale assetto pretorio vi è stato il riferimento allo storico discrimen dell’aggiudicazione, momento questo che segna il passaggio dal profilo pubblicistico relativo alla procedura selettiva al profilo che, invece, riveste un carattere essenzialmente privatistico attinente ai rapporti, segnati da posizioni di diritto soggettivo, successivi all’aggiudicazione [Cfr. Corte Cass., SS.UU., 28 dicembre 2007, n. 27169].

Alla stregua di ciò, i giudici della Corte di Cassazione in passato hanno ritenuto di escludere la giurisdizione dei giudici amministrativi in merito agli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Successivamente, anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno condividere l’indirizzo dei giudici della giurisdizione appena menzionato, secondo il quale, dunque, sarebbe sussistita la giurisdizione del giudice civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.

Il massimo Consesso della giustizia amministrativa, inoltre, dopo aver condiviso la posizione della Suprema Corte ha rilevato un ulteriore conseguente aspetto. I Giudici di Palazzo Spada, infatti, hanno ritenuto che la possibilità di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica, conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, non sarebbe dovuta rientrare nella cognizione del giudice amministrativo in quanto, seppur prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98 come modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2000, non rientra nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva così come prevista dall’art. 244 del d.lgs. n. 163/06 il quale prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture non facendo riferimento, dunque, alla fase di esecuzione dei relativi contratti.

Ciò posto, il giudice amministrativo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, avrebbe potuto esclusivamente disporre il risarcimento per equivalente e non anche quello in forma specifica, che nella sostanza si sarebbe realizzato con il subentro del concorrente pretermesso a quello la cui aggiudicazione sia stata annullata in via giurisdizionale.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto, però, che tali determinazioni non avrebbero comportato una diminuzione di tutela per il ricorrente vittorioso che avesse ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché la sentenza di annullamento avrebbe comportato in capo all’Amministrazione l’obbligo di conformarsi alle statuizioni in essa contenute. Questo perché l’Amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione e, nel caso in cui questa non si fosse conformata alla sentenza di annullamento, il giudice amministrativo avrebbe potuto, in sede di ottemperanza, adottare tutte le opportune misure per darne completa esecuzione.

In questa sede il giudice amministrativo, quindi, in forza della sua giurisdizione di merito, avrebbe potuto adottare, direttamente o per il tramite di un commissario ad acta, tutte le misure necessarie per dare completa soddisfazione alle pretese del ricorrente, anche, a questo punto, il risarcimento in forma specifica [Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9].

Tale impostazione giurisprudenziale, però, nonostante la sua solidità sancita dall’accordo fra i due massimi organi della giustizia ordinaria ed amministrativa, ha dovuto far i conti, come da alcuni già prospettato [Si vedano, fra gli altri, A. BARTOLINI, S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e app., X, 2008, 1093; C.E. GALLO, Contratto ed annullamento dell’aggiudicazione: la scelta dell’adunanza plenaria, in Foro amm – C.d.S., IX, 2364; G. PELLEGRINO, Pregiudiziale e contratto: un nuovo concordato tra SSUU e CdS, in Giustamm.it; G. SIGISMONDI, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: una questione definita con l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario?, in Urb. e app., X, 2008, 1151], con la Direttiva 2007/66/CE, la quale era da recepire per gli Stati membri entro il 20 dicembre 2009, improntata a far conseguire il massimo della tutela possibile al ricorrente vittorioso che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.

Tale Direttiva, sebbene precedente alla menzionata pronuncia delle Sezioni Unite del 28 dicembre 2007, imporrebbe, a fronte dell’art. 117 Cost., una lettura costituzionalmemte e quindi comunitariamente orientata delle norme applicabili alla materia in esame e di conseguenza l’esame congiunto della domanda d’invalidità dell’aggiudicazione e della domanda tesa ad ottenere la privazione degli effetti del contratto concluso prima o dopo la decisione del giudice adito per l’annullamento della gara; questo in virtù dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo perseguiti dalla normativa comunitaria.

Con l’ordinanza in rassegna, quindi, la Corte di Cassazione ha ritenuto rilevante, nelle materie di giurisdizione esclusiva, ai fini dell’individuazione della giurisdizione, la connessione esistente fra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto. In precedenza tale connessione, per orientamento costante della Corte, non era ritenuta sufficiente a giustificare la concentrazione delle tutele innanzi ad un unico plesso giurisdizionale poiché la connessione logica e temporale fra provvedimento e contratto non era considerata idonea a modificare i poteri cognitivi dei giudici chiamati a pronunciarsi sulle differenti posizioni.

In sostanza, prima dell’odierna svolta avvenuta con la pronuncia in oggetto non veniva data, nella materia in esame, alcuna rilevanza alla ricorrenza della stretta attinenza fra le posizioni di interesse e diritto, seppur esercitate nelle materie di giurisdizione esclusiva, al fine di attribuire entrambe ad un unico giudice perché si pronunci su di esse.

L’assetto definito con l’ordinanza de qua sembra, quindi, essere quello che meglio si presta ad offrire una tutela rapida ed efficace al ricorrente pretermesso nella gara d’appalto, al quale, evidentemente, una sola pronuncia demolitoria, seppur ottenuta in breve tempo, non avrebbe giovato in maniera rilevante.

La tutela piena che appare oggi ammessa innanzi al giudice amministrativo, infatti, in precedenza era raggiungibile, come anticipato, esclusivamente in sede di ottemperanza, dove il giudice amministrativo, forte della sua giurisdizione estesa al merito, avrebbe potuto disporre la reintegrazione in forma specifica. Una siffatta impostazione non avrebbe di certo potuto garantire una tutela rapida in linea con il principio della ragionevole durata del processo, ormai punto cardine dell’odierna legislazione comunitaria e di riflesso nazionale.

Appare evidente, dunque, come la Corte di Cassazione non abbia questa volta perduto l’occasione, già sfuggita nel 2007, di definire la questione in esame con la tanto evocata devoluzione in favore del giudice amministrativo, che si trovi ad operare in sede di giurisdizione esclusiva, della giurisdizione in merito alle sorti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale.