Il nuovo procedimento sommario di cognizione: quando si può instaurare?

4.2 Compatibilità con l’opposizione a sanzioni amministrative: luci ed ombre

4.3 Compatibilità con la tutela cautelare ante causam: luci ed ombre

4.4 Compatibilità con la tutela cautelare endoprocessuale: luci ed ombre

4.5 Procedimento d’ingiunzione

4.6 Conclusioni

1. Il procedimento sommario di cognizione: natura e ratio

Come noto il legislatore del 2009 è intervenuto per codificare un nuovo rito, si tratta del procedimento sommario di cognizione, che presenta le caratteristiche:

- della sommarietà[1] ( di cui si dirà più avanti);

- dell’introduzione tramite un atto del tutto inedito, ovvero il c.d. ricorso in citazione (si tratta formalmente di un ricorso, ma deve presentare la vocatio in ius, tipica dell’atto di citazione);

- della riduzione dei tempi, in quanto tra la vocatio in ius e la prima udienza trascorrono minimo quaranta giorni, rispetto ai novanta giorni (minimo) del processo ordinario[2];

- dell’informalità dell’istruttoria (il giudice procede “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, ex art. 702 ter c.p.c.);

- dell’assenza di “scadenze temporali” ben definite;

- della forma dell’ordinanza per il provvedimento finale (che sembra sottintendere una motivazione meno analitica rispetto al provvedimento emesso nella forma di sentenza);

- di una maggiore discrezionalità del giudice[3], che può mutare rito se ritiene che non sia possibile un’istruzione non sommaria, ex art. 702ter c.p.c., diversamente dal processo ordinario di cognizione.

Tra le tante, dunque, la caratteristica, per così dire, più tipizzante è quella della sommarietà; cosa si intende, pertanto, con “Procedimento sommario di cognizione”? In cosa consiste la sommarietà?

Potrebbe consistere nella cognizione sommaria, ovvero una cognizione non piena, ma basata su una certa superficialità, pur di accelerare i tempi processuali.

In favore della cognizione sommaria deporrebbero i rilievi:

- che la ratio è quella di costruire un rito più rapido rispetto a quello ordinario; se, pertanto, l’obiettivo è accelerare il processo, allora, ciò va sempre assicurato, anche attraverso giudizi di verosimiglianza; d’altronde, nella stessa direzione (quella accelleratoria tramite ragionamenti di verosimiglianza) deporrebbe anche il novellato art. 115 c.p.c., che introduce l’equivalenza tra mancata specifica contestazione e prova;

- che l’inciso “sommarietà” non può che voler dire, nella migliore delle ipotesi, verosimiglianza; pertanto, sarà la questione manifestamente fondata o manifestamente infondata a fruire del procedimento sommario.

Tuttavia, a rigore, non è la cognizione ad essere sommaria, tale da far immaginare vulnus alla certezza del diritto, quanto piuttosto il procedimento; è il procedimento ad essere sommario e non la cognizione.

Depongono nel senso della sommarietà del procedimento e non della cognizione i rilievi che:

- la legge parla di “procedimento sommario” e non di “cognizione sommaria”;

- si passa al rito ordinario se non è possibile l’istruttoria sommaria, ex art. 702ter c.p.c.; la sommarietà viene collegata all’istruttoria;

- l’istruzione sommaria vuol dire deformalizzata rispetto a “tutte le formalità non necessarie al contraddittorio”; difatti, si legge all’art. 702ter, comma 3, c.p.c. che viene omessa ogni formalità ed il giudice procede nel modo che ritiene più opportuno; pertanto, la sommarietà incide essenzialmente sul modo in cui la controversia viene gestita (esplicandosi nella concentrazione del procedimento e mirando allo snellimento della parte centrale del processo), ma che non si riflette sulla qualità dell’accertamento giurisdizionale[4].

In pratica, la lettera della legge depone nel senso che il procedimento sommario è fatto di snellezza e deformalizzazione, senza che ciò incida negativamente sul risultato finale (l’ordinanza); non viene prodotta una decisione (ordinanza) di verosimiglianza, ma una decisione a cognizione piena.

A favore della cognizione piena si esprime anche la giurisprudenza di merito[5], affermando che <<il procedimento sommario di cognizione ex artt. 702-bis ss. c.p.c. è un processo a cognizione piena, poiché nella sua destinazione prevale la funzione di accertare definitivamente chi ha ragione e chi ha torto tra le parti. Non si tratta, dunque, di un rito da inscrivere nella tutela sommaria>>.

La tutela è, insomma, piena, ma l’istruttoria è deformalizzata.

Così, ai fini del rito sommario <<le cause non devono essere divise tra cause oggettivamente complesse e cause semplici, ma tra cause in cui l’istruttoria può essere complessa e lunga ed altre cause in cui l’istruttoria può essere condotta in modo deformalizzato e con rapidità. La differenza tra le due tipologie può dipendere dalla natura della lite (che non richiede accertamenti in fatto, o li richiede in misura limitata), ovvero, spesso, dalle posizioni assunte dalle parti, dal momento che esse determinano la quantità e la qualità di domande ed eccezioni (che vanno ad integrare il thema decidendum) e, soprattutto, la quantità di istruttoria necessaria, attraverso le contestazioni o meno dei fatti allegati dalla controparte[6]>>. La sommarietà, pertanto, va verificata con riguardo al profilo probatorio, rapportato alle singole difese.

Va precisato, tra l’altro, che gli atti delle parti dovranno essere quanto più completi possibile, perché il giudicante è legittimato a decidere solo con il materiale presentato ed allegato; dunque, pur trattandosi di procedimento sommario, alle parti conviene essere molto approfonditi per la stesura degli atti, anche in misura maggiore che nei casi di ordinario processo di cognizione[7].

In pratica: se il giudice può decidere leggendo solo un atto, allora, questo deve essere il più analitico e dettagliato possibile, perché non è possibile rinviare alla conclusionale; per certi versi, il ricorso in citazione, come la comparsa di risposta, nell’ambito del procedimento sommario di cognizione, dovrà presentare la completezza della conclusionale del processo ordinario di cognizione; insomma, una sorta di <<ricorso in citazione con conclusionale>>!

Tra l’altro, il rischio è che, una volta scoperte tutte le carte con l’atto introduttivo del procedimento sommario di cognizione, il giudice muti rito, così da far restare senza carte da scoprire il ricorrente!

Le cause documentali sicuramente si prestano ad un’istruttoria sommaria[8]; la sommarietà è calibrata sulle prove e non sul petitum[9], per cui non possono esistere aprioristicamente cause impermeabili al procedimento sommario.

Anzi, a rigore, l’ambito applicativo del procedimento sommario di cognizione può estendersi anche al processo soggettivamente complesso, ovvero quello consortile; ciò sarebbe desumibile dal fatto che è prevista la chiamata del terzo, ex art. 702bis ultimo comma c.p.c.: se la legge ammette la chiamata del terzo, allora, vuol dire che il procedimento sommario può riguardare pure i processi in cui viene coinvolto un terzo, ovvero quelli consortili[10].

2. Presupposti processuali impliciti

Quali sono i presupposti processuali, ovvero condicio sine qua non per attivare il procedimento sommario di cognizione?

La legge non affronta espressamente tale problema, così suggerendo all’interprete di ritenere tale procedimento esente da presupposti, per così dire, legittimanti.

Invero ciò che conta, ai fini della corretta instaurazione del procedimento sommario, è che si tratti di:

- cause di competenza del Tribunale in composizione monocratica[11] (diversamente sarà rilevata l’incompetenza con ordinanza);

- difese che possono essere istruite sommariamente[12], ovvero in modo deformalizzato e celere (diversamente il giudice fisserà l’udienza ex art. 183 c.p.c., ritenendo che le difese non siano idonee ad un’istruttoria non sommaria);

- alternatività rispetto al processo ordinario[13], ex art. 702ter c.p.c.; poiché il mutamento del rito[14] può avvenire solo in favore del processo ordinario di cognizione (essendo possibile fissare la sola udienza ex art. 183 c.p.c.), allora, il procedimento sommario di cognizione sarebbe attivabile solo quando si ponga come alternativa a quello ordinario, e non come alternativa ad altri riti.

Sarebbero questi, in sostanza, i presupposti, per così dire impliciti, ricavabili dal sistema.

3. Competenza

Il procedimento sommario di cognizione può essere instaurato dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica.

Dunque, di certo, il procedimento sommario non può riguardare le cause di cui all’art. 50 bis c.p.c.; non può riguardare altresì:

- le cause dinnanzi al Giudice di Pace, in quanto non è Tribunale;

- le cause in unico grado dinnanzi alla Corte di Appello[15], che non è Tribunale.

Ci si chiede, se il procedimento sommario di cognizione possa anche riguardare i casi in cui il Tribunale, in composizione monocratica, giudica in grado di appello, come accade per le impugnazioni delle sentenze emesse dal Giudice di Pace; quando si impugna la sentenza del Giudice di Pace dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica, è legittimo utilizzare il procedimento sommario?

In senso positivo sembrerebbe deporre il mero dato letterale: il giudice del procedimento sommario deve essere necessariamente il Tribunale in composizione monocratica, ex art. 702bis .p.c., quale in effetti è il giudice dell’appello delle sentenze del Giudice di Pace, ex art. 341 c.p.c..

Se, allora, la l’art. 702bis c.p.c. richiede un Tribunale monocratico, senza nulla dire in ordine al grado, allora, sarà competente anche il giudice dell’appello della sentenze del Giudice di Pace che è, a tutti gli effetti, un Tribunale monocratico.

Tuttavia la soluzione negativa sembra maggiormente condivisibile, con la conseguenza che il giudice dell’appello, ancorché Tribunale in composizione monocratica, dovrà pronunciare l’incompetenza; infatti, depongono in favore della tesi negativa i rilievi che:

- l’art. 702ter c.p.c., assegnando al giudice il “potere” di fissare l’udienza ex art. 183 c.p.c., sembra perimetrare la portata del procedimento sommario al solo primo grado[16];

- l’art. 702ter, comma 5, prevedendo la “prima udienza” ed atti di “istruzione” sembra congegnare un sistema adatto al solo primo grado;

- l’art. 702quater c.p.c., prevedendo un appello ad hoc, sembra vietare di applicare il procedimento sommario ad un giudizio di secondo grado; diversamente, si legittimerebbe l’appello dell’appello e ciò è un absurdum, che viola il principio del doppio grado di giudizio.

Pertanto, da questa angolazione prospettica, sembra corretto affermare l’incompetenza del Tribunale monocratico in grado di appello a giudicare per mezzo del procedimento ex art. 702 c.p.c. e ssgg.

4. Il problema della compatibilità con altri riti

La riforma del 2009 non ha espressamente affrontato il tema della portata applicativa del procedimento sommario di cognizione, facendo soltanto immaginare una sorta di generale applicabilità.

Tuttavia, si rende necessario affrontare dettagliatamente i profili di compatibilità tra procedimento sommario e altri riti.

4.1. Compatibilità con il processo del lavoro: luci ed ombre

Relativamente al processo del lavoro, è possibile l’instaurazione della causa tramite procedimento sommario di cognizione?

A favore della tesi positiva[17], depongono i rilievi che:

- il procedimento sommario di cognizione è a carattere generale, così da essere adottato in qualsiasi processo, purchè di competenza del Tribunale monocratico (come è il giudice del lavoro);

- il processo del lavoro, essendo normalmente introdotto con ricorso, suggerisce la compatibilità con qualsiasi procedimento introducibile con ricorso; poiché, allora, il procedimento sommario di cognizione si introduce con ricorso (in citazione), de plano, sarà compatibile con il processo del lavoro;

- la ratio volta a realizzare un processo snello e deformalizzato sarebbe pienamente rispettata.

Accogliendo tale ricostruzione, anche il processo del lavoro potrebbe essere instaurato con il procedimento sommario di cognizione, purchè sia rispettato il tentativo obbligatorio di conciliazione, ex art. 410 c.p.c.; il giudice competente, poi, per la conversione del rito, piuttosto che fissare l’udienza ex art. 183 c.p.c., dovrebbe fissarla ex art. 420 c.p.c.[18]

A favore della tesi negativa preferibile, depongono i rilievi che:

- il rito del lavoro è speciale e, dunque, non compatibile con altri riti “speciali”, come quello sommario; diversamente, vi sarebbe un rito “super speciale”, ovvero “speciale di speciale” che sembrerebbe un absurdum;

- l’art. 702 ter comma 3 c.p.c., riferendosi al mutamento del rito, cristallizza come rito alternativo, rispetto al sommario, quello ordinario di cognizione, tanto da richiedere al giudice di fissare udienza ex art. 183 c.p.c.[19]; se, pertanto, è possibile la sola conversione nel processo ordinario e non anche in quello speciale del lavoro, allora, vuol dire che la perimetrazione applicativa del procedimento sommario è limitata all’alternatività rispetto al procedimento ordinario; più chiaramente: non essendo possibile convertire il procedimento sommario in processo speciale del lavoro, allora, non è compatibile il primo con il secondo; diversamente, il legislatore avrebbe precisato che il mutamento del rito poteva essere anche attuato fissando l’udienza ex art. 420 c.p.c.;

- il rito del lavoro richiede il tentativo obbligatorio di conciliazione, ex art. 410 c.p.c., diversamente dal procedimento sommario di cognizione, così delineando strutture diverse; la diversità di strutture a monte giustifica l’incompatibilità a valle;

- la legge delega prendeva come punto di forza del sistema processuale il modello del rito del lavoro, facendolo restare “fermo[20]”, nonostante il procedimento di razionalizzazione e semplificazione, con la conseguenza che surrogare il procedimento sommario a quello del lavoro vorrebbe dire stravolgere la voluntas legis.

Pertanto, appare più condivisibile la suddetta tesi negativa (in ordine alla compatibilità con il rito speciale), soprattutto alla luce del rilievo letterale di cui al comma 3 dell’art. 702 ter c.p.c. che, prevedendo il mutamento del rito solo in favore di quello ordinario, allora, esclude la compatibilità con quello del lavoro, non potendosi ammettere un mutamento del rito non previsto dalla legge.

Per gli stessi motivi, in questo senso, non sarebbe ammissibile il procedimento sommario relativamente alle opposizioni all’esecuzione, agli atti esecutivi ed in materia previdenizale, ex artt. 615[21]-617-619 c.p.c.

4.2. Compatibilità con l’opposizione a sanzioni amministrative: luci ed ombre

E’ compatibile il procedimento ex art. 702bis c.p.c. con l’opposizione alle sanzioni amministrative?

Ci si può opporre ad una sanzione amministrativa, tramite ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c.?

La risposta positiva sarebbe data dai rilievi che:

- vi è competenza del Tribunale, in molte materie, ex art. 22bis, comma 2, L. 689/1981 e, dunque, sarebbe rispettata la competenza richiesta ai fini del procedimento ex art. 702bis c.p.c.;

- l’atto introduttivo sarebbe un ricorso, al pari di quello richiesto nel procedimento sommario di cognizione.

Tuttavia, anche in questo caso sembra preferibile optare per la risposta negativa; ciò in quanto:

- il comma 3 dell’art. 702ter c.p.c. sembra individuare un procedimento sommario alternativo solo al processo ordinario di cognizione, con esclusione di compatibilità con altri riti;

- l’opposizione alle sanzioni amministrative assicura la possibilità di ottenere un provvedimento inaudita altera parte, finalizzato alla sospensione del provvedimento, diversamente dal procedimento sommario di cognizione[22], con la conseguenza che la diversa struttura giustifica l’incompatibilità.

4.3 Compatibilità con la tutela cautelare ante causam: luci ed ombre

E’ ammessa la tutela cautelare ante causam?

Parte della dottrina[23] ha optato per la tesi negativa, facendo leva sulle osservazioni che:

- il procedimento cautelare è già di tipo sommario, per cui rendendo compatibile il cautelare con il sommario di cognizione, si avrebbe un sommario di sommario, implicando un absurdum;

- il rito sommario di cognizione sarebbe alternativo a quello ordinario e, dunque, non compatibile con altri riti[24].

In questo senso, il giudice che si veda instaurare il procedimento sommario di cognizione dopo la “fase cautelare”, nel termine perentorio non superiore a sessanta giorni ex art. 669 octies c.p.c., dovrebbe pronunciarsi in termini di inammissibilità.

Tuttavia, la tesi positiva appare più condivisibile, in quanto:

- la sommarietà del procedimento cautelare è diversa da quella del procedimento sommario, perché nel primo caso ci si limita ad accertare il fumus boni iuris, mentre nel secondo caso si attua un’istruttoria, seppur deformalizzata; d’altronde, la pronuncia che esce dal sommario è idonea a divenire cosa giudicata ex art. 2909 c.p.c.; pertanto, non vi è il rischio di avere un “sommario di sommario”, ma un’ordinanza basata sul fumus boni iuris a cui fa seguito un’ordinanza, che può divenire giudicato, ex art. 2909 c.p.c., così non sussistendo alcun absurdum;

- è vero che il sommario è alternativo al processo ordinario, ma ciò non incide sulla fase ante causam; anzi, a rigore, proprio la suddetta alternatività depone in senso favorevole alla compatibilità: se, difatti, il processo ordinario ammette la tutela cautelare ante causam, ex art. 669ter c.p.c., allora, anche la sua alternativa (procedimento sommario) deve ammetterla; d’altronde la tutela cautelare è compatibile con quasi tutti i riti[25], avendo la funzione, appunto, cautelare, di evitare pregiudizi derivanti dalle lungaggini processuali, che possono riguardare anche il procedimento sommario, visto che è di fatto il giudice a dettare i tempi, come desumbile dall’inciso <<il giudice…procede nel modo che ritiene più opportuno>>, ex art. 702ter comma 5 c.p.c.);

- non vi è alcuna norma che esclude tale compatibilità.

In questo senso, pertanto, ottenuta la tutela cautelare, sarà ammissibile la presentazione di un ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c.

4.4 Compatibilità con la tutela cautelare endoprocessuale: luci ed ombre

Più problematica, invece, appare la tutela cautelare endoprocessuale; è possibile inserire nel ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c. una pretesa cautelare?

Il problema posto è di difficile soluzione, anche perché il legislatore non affronta expressis verbis la questione posta.

A favore della tesi dell’incompatibilità si dice:

-il procedimento sommario non tollera misure cautelari endoprocessuali, per difetto del requisito del periculum in mora; non vi è mai il rischio di un pregiudizio imminente ed irreparabile, derivante dalle lungaggini processuali, tale da giustificare una tutela cautelare endoprocessuale, perché il procedimento sommario, essendo snello e rapido, può tempestivamente assicurare tutela piena; non avrebbe senso inserire nel procedimento sommario una pretesa cautelare, visto che è possibile rapidamente ottenere una tutela piena idonea a fare giudicato, direttamente con l’ordinanza finale del sommario, ex art.702ter c.p.c., idonea a divenire giudicato ex art. 2909 c.p.c.;

-l’art. 669novies c.p.c., riferendosi alle “sentenze” sembrerebbe escludere la compatibilità con i riti che si concludono con ordinanza, come quello sommario di cognizione, ex art. 702ter c.p.c..

A favore della tesi della compatibilità si dice:

- il periculum in mora sussiste anche nel procedimento sommario di cognizione, soprattutto laddove l’istruttoria, ancorché deformalizzata, si presenti complessa, ovvero il giudice intenda mutare rito; ebbene, in tali casi, il periculum in mora ben può sussistere e, per questa via, giustificare la tutela cautelare;

- è vero che l’art. 669novies c.p.c. si riferisce alle “sentenze” e non anche alle “ordinanze”, ma il primo inciso andrebbe decodificato in senso estensivo come “provvedimento decisorio”; diversamente, infatti, anche l’inciso ex art. 323 c.p.c. dovrebbe comportare la non impugnabilità dei provvedimenti sulla competenza, perché viene detto che <<i mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza, nei casi previsti dalla legge, sono: l’appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l’opposizione di terzo>>, così non tenendo presente che con la novella del 2009 il giudice si pronuncia sulla competenza tramite ordinanza[26];

- l’art. 669quater c.p.c. non pone limiti alla tutela cautelare endoprocessuale, purchè sia osservata la competenza;

- diversamente opinando si infliggerebbe un vulnus all’art. 24 Cost., che tende ad assicurare la tutela cautelare in tutte le forme processuali[27];

- sarebbe anche assicurata tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., nonostante venga detto che tale strumento può essere attivato quando si ha fondato timore di temere che le lungaggini processuali della via <<ordinaria>> comportino danni irreparabili, perché l’inciso <<in via ordinaria>> andrebbe decodificato, non nel senso di <<giudizio ordinario>>, quanto piuttosto di <<processo per ottenere una sentenza definitiva>>[28]; l’ordinarietà non è il processo ordinario, ma il processo che termina con provvedimento definitivo.

In base a tutti i predetti rilievi, pertanto, la tutela cautelare endoprocessuale potrà ritenersi ammissibile.

4.5 Procedimento d’ingiunzione

Ci si chiede, poi, se il procedimento sommario possa sostituirsi a quello di ingiunzione, ma tale sostituzione non può avvenire perché:

- il procedimento sommario si basa su una deformalizzazione, mentre quello ingiuntivo sulla formalità;

- il procedimento sommario non richiede necessariamente una prova scritta, diversamente da quello ingiuntivo;

- il procedimento sommario di cognizione assicura sempre il contradditorio, mentre il procedimento ingiuntivo può consentire una pronuncia inaudita altera parte.

Trattandosi, pertanto, di istituti strutturalmente e funzionalmente diversi, la reciproca “surroga” non è possibile.

E’ decisamente da escludere, infine, che l’opponente, ex art. 645 c.p.c., possa opporsi con il procedimento sommario di cognizione; ciò in quanto:

- l’opposizione a decreto ingiuntivo va fatta con le forme dell’atto di citazione, ex art. 645 c.p.c., mentre il procedimento sommario di cognizione, ex art. 702bis c.p.c., richiede il ricorso (c.d. in citazione);

- a seguito dell’opposizione si instaura necessariamente un procedimento ordinario, ex art. 645 comma 2 c.p.c.

4.6 Conclusioni

In conclusione, può dirsi che il procedimento sommario di cognizione è sicuramente uno strumento duttile e celere, ma va usato con cautela perché:

- si presta ad una “gestione” del processo da parte del giudice abbastanza ampia;

- impone al ricorrente di specificare e dettagliare tutto con l’atto introduttivo, così esponendolo a “scoprire tutte le carte” (anche logiche e giurisprudenziali) subito, con la conseguenza di restare “scoperto” in caso di mutamento, discrezionale, del rito, disposto con ordinanza non impugnabile dal giudice.

Tra l’altro, nonostante la sua duttilità, non è pacificamente compatibile con altri riti; anzi, schematicamente, il procedimento sommario, per le ragioni dette, non appare compatibile con:

- rito del lavoro;

- opposizione a sanzioni amministrative;

- procedimento d’ingiunzione.

Appare invece compatibile con la tutela cautelare, sia ante causam, che endoprocessuale.

4.2 Compatibilità con l’opposizione a sanzioni amministrative: luci ed ombre

4.3 Compatibilità con la tutela cautelare ante causam: luci ed ombre

4.4 Compatibilità con la tutela cautelare endoprocessuale: luci ed ombre

4.5 Procedimento d’ingiunzione

4.6 Conclusioni

1. Il procedimento sommario di cognizione: natura e ratio

Come noto il legislatore del 2009 è intervenuto per codificare un nuovo rito, si tratta del procedimento sommario di cognizione, che presenta le caratteristiche:

- della sommarietà[1] ( di cui si dirà più avanti);

- dell’introduzione tramite un atto del tutto inedito, ovvero il c.d. ricorso in citazione (si tratta formalmente di un ricorso, ma deve presentare la vocatio in ius, tipica dell’atto di citazione);

- della riduzione dei tempi, in quanto tra la vocatio in ius e la prima udienza trascorrono minimo quaranta giorni, rispetto ai novanta giorni (minimo) del processo ordinario[2];

- dell’informalità dell’istruttoria (il giudice procede “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, ex art. 702 ter c.p.c.);

- dell’assenza di “scadenze temporali” ben definite;

- della forma dell’ordinanza per il provvedimento finale (che sembra sottintendere una motivazione meno analitica rispetto al provvedimento emesso nella forma di sentenza);

- di una maggiore discrezionalità del giudice[3], che può mutare rito se ritiene che non sia possibile un’istruzione non sommaria, ex art. 702ter c.p.c., diversamente dal processo ordinario di cognizione.

Tra le tante, dunque, la caratteristica, per così dire, più tipizzante è quella della sommarietà; cosa si intende, pertanto, con “Procedimento sommario di cognizione”? In cosa consiste la sommarietà?

Potrebbe consistere nella cognizione sommaria, ovvero una cognizione non piena, ma basata su una certa superficialità, pur di accelerare i tempi processuali.

In favore della cognizione sommaria deporrebbero i rilievi:

- che la ratio è quella di costruire un rito più rapido rispetto a quello ordinario; se, pertanto, l’obiettivo è accelerare il processo, allora, ciò va sempre assicurato, anche attraverso giudizi di verosimiglianza; d’altronde, nella stessa direzione (quella accelleratoria tramite ragionamenti di verosimiglianza) deporrebbe anche il novellato art. 115 c.p.c., che introduce l’equivalenza tra mancata specifica contestazione e prova;

- che l’inciso “sommarietà” non può che voler dire, nella migliore delle ipotesi, verosimiglianza; pertanto, sarà la questione manifestamente fondata o manifestamente infondata a fruire del procedimento sommario.

Tuttavia, a rigore, non è la cognizione ad essere sommaria, tale da far immaginare vulnus alla certezza del diritto, quanto piuttosto il procedimento; è il procedimento ad essere sommario e non la cognizione.

Depongono nel senso della sommarietà del procedimento e non della cognizione i rilievi che:

- la legge parla di “procedimento sommario” e non di “cognizione sommaria”;

- si passa al rito ordinario se non è possibile l’istruttoria sommaria, ex art. 702ter c.p.c.; la sommarietà viene collegata all’istruttoria;

- l’istruzione sommaria vuol dire deformalizzata rispetto a “tutte le formalità non necessarie al contraddittorio”; difatti, si legge all’art. 702ter, comma 3, c.p.c. che viene omessa ogni formalità ed il giudice procede nel modo che ritiene più opportuno; pertanto, la sommarietà incide essenzialmente sul modo in cui la controversia viene gestita (esplicandosi nella concentrazione del procedimento e mirando allo snellimento della parte centrale del processo), ma che non si riflette sulla qualità dell’accertamento giurisdizionale[4].

In pratica, la lettera della legge depone nel senso che il procedimento sommario è fatto di snellezza e deformalizzazione, senza che ciò incida negativamente sul risultato finale (l’ordinanza); non viene prodotta una decisione (ordinanza) di verosimiglianza, ma una decisione a cognizione piena.

A favore della cognizione piena si esprime anche la giurisprudenza di merito[5], affermando che <<il procedimento sommario di cognizione ex artt. 702-bis ss. c.p.c. è un processo a cognizione piena, poiché nella sua destinazione prevale la funzione di accertare definitivamente chi ha ragione e chi ha torto tra le parti. Non si tratta, dunque, di un rito da inscrivere nella tutela sommaria>>.

La tutela è, insomma, piena, ma l’istruttoria è deformalizzata.

Così, ai fini del rito sommario <<le cause non devono essere divise tra cause oggettivamente complesse e cause semplici, ma tra cause in cui l’istruttoria può essere complessa e lunga ed altre cause in cui l’istruttoria può essere condotta in modo deformalizzato e con rapidità. La differenza tra le due tipologie può dipendere dalla natura della lite (che non richiede accertamenti in fatto, o li richiede in misura limitata), ovvero, spesso, dalle posizioni assunte dalle parti, dal momento che esse determinano la quantità e la qualità di domande ed eccezioni (che vanno ad integrare il thema decidendum) e, soprattutto, la quantità di istruttoria necessaria, attraverso le contestazioni o meno dei fatti allegati dalla controparte[6]>>. La sommarietà, pertanto, va verificata con riguardo al profilo probatorio, rapportato alle singole difese.

Va precisato, tra l’altro, che gli atti delle parti dovranno essere quanto più completi possibile, perché il giudicante è legittimato a decidere solo con il materiale presentato ed allegato; dunque, pur trattandosi di procedimento sommario, alle parti conviene essere molto approfonditi per la stesura degli atti, anche in misura maggiore che nei casi di ordinario processo di cognizione[7].

In pratica: se il giudice può decidere leggendo solo un atto, allora, questo deve essere il più analitico e dettagliato possibile, perché non è possibile rinviare alla conclusionale; per certi versi, il ricorso in citazione, come la comparsa di risposta, nell’ambito del procedimento sommario di cognizione, dovrà presentare la completezza della conclusionale del processo ordinario di cognizione; insomma, una sorta di <<ricorso in citazione con conclusionale>>!

Tra l’altro, il rischio è che, una volta scoperte tutte le carte con l’atto introduttivo del procedimento sommario di cognizione, il giudice muti rito, così da far restare senza carte da scoprire il ricorrente!

Le cause documentali sicuramente si prestano ad un’istruttoria sommaria[8]; la sommarietà è calibrata sulle prove e non sul petitum[9], per cui non possono esistere aprioristicamente cause impermeabili al procedimento sommario.

Anzi, a rigore, l’ambito applicativo del procedimento sommario di cognizione può estendersi anche al processo soggettivamente complesso, ovvero quello consortile; ciò sarebbe desumibile dal fatto che è prevista la chiamata del terzo, ex art. 702bis ultimo comma c.p.c.: se la legge ammette la chiamata del terzo, allora, vuol dire che il procedimento sommario può riguardare pure i processi in cui viene coinvolto un terzo, ovvero quelli consortili[10].

2. Presupposti processuali impliciti

Quali sono i presupposti processuali, ovvero condicio sine qua non per attivare il procedimento sommario di cognizione?

La legge non affronta espressamente tale problema, così suggerendo all’interprete di ritenere tale procedimento esente da presupposti, per così dire, legittimanti.

Invero ciò che conta, ai fini della corretta instaurazione del procedimento sommario, è che si tratti di:

- cause di competenza del Tribunale in composizione monocratica[11] (diversamente sarà rilevata l’incompetenza con ordinanza);

- difese che possono essere istruite sommariamente[12], ovvero in modo deformalizzato e celere (diversamente il giudice fisserà l’udienza ex art. 183 c.p.c., ritenendo che le difese non siano idonee ad un’istruttoria non sommaria);

- alternatività rispetto al processo ordinario[13], ex art. 702ter c.p.c.; poiché il mutamento del rito[14] può avvenire solo in favore del processo ordinario di cognizione (essendo possibile fissare la sola udienza ex art. 183 c.p.c.), allora, il procedimento sommario di cognizione sarebbe attivabile solo quando si ponga come alternativa a quello ordinario, e non come alternativa ad altri riti.

Sarebbero questi, in sostanza, i presupposti, per così dire impliciti, ricavabili dal sistema.

3. Competenza

Il procedimento sommario di cognizione può essere instaurato dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica.

Dunque, di certo, il procedimento sommario non può riguardare le cause di cui all’art. 50 bis c.p.c.; non può riguardare altresì:

- le cause dinnanzi al Giudice di Pace, in quanto non è Tribunale;

- le cause in unico grado dinnanzi alla Corte di Appello[15], che non è Tribunale.

Ci si chiede, se il procedimento sommario di cognizione possa anche riguardare i casi in cui il Tribunale, in composizione monocratica, giudica in grado di appello, come accade per le impugnazioni delle sentenze emesse dal Giudice di Pace; quando si impugna la sentenza del Giudice di Pace dinnanzi al Tribunale in composizione monocratica, è legittimo utilizzare il procedimento sommario?

In senso positivo sembrerebbe deporre il mero dato letterale: il giudice del procedimento sommario deve essere necessariamente il Tribunale in composizione monocratica, ex art. 702bis .p.c., quale in effetti è il giudice dell’appello delle sentenze del Giudice di Pace, ex art. 341 c.p.c..

Se, allora, la l’art. 702bis c.p.c. richiede un Tribunale monocratico, senza nulla dire in ordine al grado, allora, sarà competente anche il giudice dell’appello della sentenze del Giudice di Pace che è, a tutti gli effetti, un Tribunale monocratico.

Tuttavia la soluzione negativa sembra maggiormente condivisibile, con la conseguenza che il giudice dell’appello, ancorché Tribunale in composizione monocratica, dovrà pronunciare l’incompetenza; infatti, depongono in favore della tesi negativa i rilievi che:

- l’art. 702ter c.p.c., assegnando al giudice il “potere” di fissare l’udienza ex art. 183 c.p.c., sembra perimetrare la portata del procedimento sommario al solo primo grado[16];

- l’art. 702ter, comma 5, prevedendo la “prima udienza” ed atti di “istruzione” sembra congegnare un sistema adatto al solo primo grado;

- l’art. 702quater c.p.c., prevedendo un appello ad hoc, sembra vietare di applicare il procedimento sommario ad un giudizio di secondo grado; diversamente, si legittimerebbe l’appello dell’appello e ciò è un absurdum, che viola il principio del doppio grado di giudizio.

Pertanto, da questa angolazione prospettica, sembra corretto affermare l’incompetenza del Tribunale monocratico in grado di appello a giudicare per mezzo del procedimento ex art. 702 c.p.c. e ssgg.

4. Il problema della compatibilità con altri riti

La riforma del 2009 non ha espressamente affrontato il tema della portata applicativa del procedimento sommario di cognizione, facendo soltanto immaginare una sorta di generale applicabilità.

Tuttavia, si rende necessario affrontare dettagliatamente i profili di compatibilità tra procedimento sommario e altri riti.

4.1. Compatibilità con il processo del lavoro: luci ed ombre

Relativamente al processo del lavoro, è possibile l’instaurazione della causa tramite procedimento sommario di cognizione?

A favore della tesi positiva[17], depongono i rilievi che:

- il procedimento sommario di cognizione è a carattere generale, così da essere adottato in qualsiasi processo, purchè di competenza del Tribunale monocratico (come è il giudice del lavoro);

- il processo del lavoro, essendo normalmente introdotto con ricorso, suggerisce la compatibilità con qualsiasi procedimento introducibile con ricorso; poiché, allora, il procedimento sommario di cognizione si introduce con ricorso (in citazione), de plano, sarà compatibile con il processo del lavoro;

- la ratio volta a realizzare un processo snello e deformalizzato sarebbe pienamente rispettata.

Accogliendo tale ricostruzione, anche il processo del lavoro potrebbe essere instaurato con il procedimento sommario di cognizione, purchè sia rispettato il tentativo obbligatorio di conciliazione, ex art. 410 c.p.c.; il giudice competente, poi, per la conversione del rito, piuttosto che fissare l’udienza ex art. 183 c.p.c., dovrebbe fissarla ex art. 420 c.p.c.[18]

A favore della tesi negativa preferibile, depongono i rilievi che:

- il rito del lavoro è speciale e, dunque, non compatibile con altri riti “speciali”, come quello sommario; diversamente, vi sarebbe un rito “super speciale”, ovvero “speciale di speciale” che sembrerebbe un absurdum;

- l’art. 702 ter comma 3 c.p.c., riferendosi al mutamento del rito, cristallizza come rito alternativo, rispetto al sommario, quello ordinario di cognizione, tanto da richiedere al giudice di fissare udienza ex art. 183 c.p.c.[19]; se, pertanto, è possibile la sola conversione nel processo ordinario e non anche in quello speciale del lavoro, allora, vuol dire che la perimetrazione applicativa del procedimento sommario è limitata all’alternatività rispetto al procedimento ordinario; più chiaramente: non essendo possibile convertire il procedimento sommario in processo speciale del lavoro, allora, non è compatibile il primo con il secondo; diversamente, il legislatore avrebbe precisato che il mutamento del rito poteva essere anche attuato fissando l’udienza ex art. 420 c.p.c.;

- il rito del lavoro richiede il tentativo obbligatorio di conciliazione, ex art. 410 c.p.c., diversamente dal procedimento sommario di cognizione, così delineando strutture diverse; la diversità di strutture a monte giustifica l’incompatibilità a valle;

- la legge delega prendeva come punto di forza del sistema processuale il modello del rito del lavoro, facendolo restare “fermo[20]”, nonostante il procedimento di razionalizzazione e semplificazione, con la conseguenza che surrogare il procedimento sommario a quello del lavoro vorrebbe dire stravolgere la voluntas legis.

Pertanto, appare più condivisibile la suddetta tesi negativa (in ordine alla compatibilità con il rito speciale), soprattutto alla luce del rilievo letterale di cui al comma 3 dell’art. 702 ter c.p.c. che, prevedendo il mutamento del rito solo in favore di quello ordinario, allora, esclude la compatibilità con quello del lavoro, non potendosi ammettere un mutamento del rito non previsto dalla legge.

Per gli stessi motivi, in questo senso, non sarebbe ammissibile il procedimento sommario relativamente alle opposizioni all’esecuzione, agli atti esecutivi ed in materia previdenizale, ex artt. 615[21]-617-619 c.p.c.

4.2. Compatibilità con l’opposizione a sanzioni amministrative: luci ed ombre

E’ compatibile il procedimento ex art. 702bis c.p.c. con l’opposizione alle sanzioni amministrative?

Ci si può opporre ad una sanzione amministrativa, tramite ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c.?

La risposta positiva sarebbe data dai rilievi che:

- vi è competenza del Tribunale, in molte materie, ex art. 22bis, comma 2, L. 689/1981 e, dunque, sarebbe rispettata la competenza richiesta ai fini del procedimento ex art. 702bis c.p.c.;

- l’atto introduttivo sarebbe un ricorso, al pari di quello richiesto nel procedimento sommario di cognizione.

Tuttavia, anche in questo caso sembra preferibile optare per la risposta negativa; ciò in quanto:

- il comma 3 dell’art. 702ter c.p.c. sembra individuare un procedimento sommario alternativo solo al processo ordinario di cognizione, con esclusione di compatibilità con altri riti;

- l’opposizione alle sanzioni amministrative assicura la possibilità di ottenere un provvedimento inaudita altera parte, finalizzato alla sospensione del provvedimento, diversamente dal procedimento sommario di cognizione[22], con la conseguenza che la diversa struttura giustifica l’incompatibilità.

4.3 Compatibilità con la tutela cautelare ante causam: luci ed ombre

E’ ammessa la tutela cautelare ante causam?

Parte della dottrina[23] ha optato per la tesi negativa, facendo leva sulle osservazioni che:

- il procedimento cautelare è già di tipo sommario, per cui rendendo compatibile il cautelare con il sommario di cognizione, si avrebbe un sommario di sommario, implicando un absurdum;

- il rito sommario di cognizione sarebbe alternativo a quello ordinario e, dunque, non compatibile con altri riti[24].

In questo senso, il giudice che si veda instaurare il procedimento sommario di cognizione dopo la “fase cautelare”, nel termine perentorio non superiore a sessanta giorni ex art. 669 octies c.p.c., dovrebbe pronunciarsi in termini di inammissibilità.

Tuttavia, la tesi positiva appare più condivisibile, in quanto:

- la sommarietà del procedimento cautelare è diversa da quella del procedimento sommario, perché nel primo caso ci si limita ad accertare il fumus boni iuris, mentre nel secondo caso si attua un’istruttoria, seppur deformalizzata; d’altronde, la pronuncia che esce dal sommario è idonea a divenire cosa giudicata ex art. 2909 c.p.c.; pertanto, non vi è il rischio di avere un “sommario di sommario”, ma un’ordinanza basata sul fumus boni iuris a cui fa seguito un’ordinanza, che può divenire giudicato, ex art. 2909 c.p.c., così non sussistendo alcun absurdum;

- è vero che il sommario è alternativo al processo ordinario, ma ciò non incide sulla fase ante causam; anzi, a rigore, proprio la suddetta alternatività depone in senso favorevole alla compatibilità: se, difatti, il processo ordinario ammette la tutela cautelare ante causam, ex art. 669ter c.p.c., allora, anche la sua alternativa (procedimento sommario) deve ammetterla; d’altronde la tutela cautelare è compatibile con quasi tutti i riti[25], avendo la funzione, appunto, cautelare, di evitare pregiudizi derivanti dalle lungaggini processuali, che possono riguardare anche il procedimento sommario, visto che è di fatto il giudice a dettare i tempi, come desumbile dall’inciso <<il giudice…procede nel modo che ritiene più opportuno>>, ex art. 702ter comma 5 c.p.c.);

- non vi è alcuna norma che esclude tale compatibilità.

In questo senso, pertanto, ottenuta la tutela cautelare, sarà ammissibile la presentazione di un ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c.

4.4 Compatibilità con la tutela cautelare endoprocessuale: luci ed ombre

Più problematica, invece, appare la tutela cautelare endoprocessuale; è possibile inserire nel ricorso in citazione ex art. 702bis c.p.c. una pretesa cautelare?

Il problema posto è di difficile soluzione, anche perché il legislatore non affronta expressis verbis la questione posta.

A favore della tesi dell’incompatibilità si dice:

-il procedimento sommario non tollera misure cautelari endoprocessuali, per difetto del requisito del periculum in mora; non vi è mai il rischio di un pregiudizio imminente ed irreparabile, derivante dalle lungaggini processuali, tale da giustificare una tutela cautelare endoprocessuale, perché il procedimento sommario, essendo snello e rapido, può tempestivamente assicurare tutela piena; non avrebbe senso inserire nel procedimento sommario una pretesa cautelare, visto che è possibile rapidamente ottenere una tutela piena idonea a fare giudicato, direttamente con l’ordinanza finale del sommario, ex art.702ter c.p.c., idonea a divenire giudicato ex art. 2909 c.p.c.;

-l’art. 669novies c.p.c., riferendosi alle “sentenze” sembrerebbe escludere la compatibilità con i riti che si concludono con ordinanza, come quello sommario di cognizione, ex art. 702ter c.p.c..

A favore della tesi della compatibilità si dice:

- il periculum in mora sussiste anche nel procedimento sommario di cognizione, soprattutto laddove l’istruttoria, ancorché deformalizzata, si presenti complessa, ovvero il giudice intenda mutare rito; ebbene, in tali casi, il periculum in mora ben può sussistere e, per questa via, giustificare la tutela cautelare;

- è vero che l’art. 669novies c.p.c. si riferisce alle “sentenze” e non anche alle “ordinanze”, ma il primo inciso andrebbe decodificato in senso estensivo come “provvedimento decisorio”; diversamente, infatti, anche l’inciso ex art. 323 c.p.c. dovrebbe comportare la non impugnabilità dei provvedimenti sulla competenza, perché viene detto che <<i mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza, nei casi previsti dalla legge, sono: l’appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l’opposizione di terzo>>, così non tenendo presente che con la novella del 2009 il giudice si pronuncia sulla competenza tramite ordinanza[26];

- l’art. 669quater c.p.c. non pone limiti alla tutela cautelare endoprocessuale, purchè sia osservata la competenza;

- diversamente opinando si infliggerebbe un vulnus all’art. 24 Cost., che tende ad assicurare la tutela cautelare in tutte le forme processuali[27];

- sarebbe anche assicurata tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., nonostante venga detto che tale strumento può essere attivato quando si ha fondato timore di temere che le lungaggini processuali della via <<ordinaria>> comportino danni irreparabili, perché l’inciso <<in via ordinaria>> andrebbe decodificato, non nel senso di <<giudizio ordinario>>, quanto piuttosto di <<processo per ottenere una sentenza definitiva>>[28]; l’ordinarietà non è il processo ordinario, ma il processo che termina con provvedimento definitivo.

In base a tutti i predetti rilievi, pertanto, la tutela cautelare endoprocessuale potrà ritenersi ammissibile.

4.5 Procedimento d’ingiunzione

Ci si chiede, poi, se il procedimento sommario possa sostituirsi a quello di ingiunzione, ma tale sostituzione non può avvenire perché:

- il procedimento sommario si basa su una deformalizzazione, mentre quello ingiuntivo sulla formalità;

- il procedimento sommario non richiede necessariamente una prova scritta, diversamente da quello ingiuntivo;

- il procedimento sommario di cognizione assicura sempre il contradditorio, mentre il procedimento ingiuntivo può consentire una pronuncia inaudita altera parte.

Trattandosi, pertanto, di istituti strutturalmente e funzionalmente diversi, la reciproca “surroga” non è possibile.

E’ decisamente da escludere, infine, che l’opponente, ex art. 645 c.p.c., possa opporsi con il procedimento sommario di cognizione; ciò in quanto:

- l’opposizione a decreto ingiuntivo va fatta con le forme dell’atto di citazione, ex art. 645 c.p.c., mentre il procedimento sommario di cognizione, ex art. 702bis c.p.c., richiede il ricorso (c.d. in citazione);

- a seguito dell’opposizione si instaura necessariamente un procedimento ordinario, ex art. 645 comma 2 c.p.c.

4.6 Conclusioni

In conclusione, può dirsi che il procedimento sommario di cognizione è sicuramente uno strumento duttile e celere, ma va usato con cautela perché:

- si presta ad una “gestione” del processo da parte del giudice abbastanza ampia;

- impone al ricorrente di specificare e dettagliare tutto con l’atto introduttivo, così esponendolo a “scoprire tutte le carte” (anche logiche e giurisprudenziali) subito, con la conseguenza di restare “scoperto” in caso di mutamento, discrezionale, del rito, disposto con ordinanza non impugnabile dal giudice.

Tra l’altro, nonostante la sua duttilità, non è pacificamente compatibile con altri riti; anzi, schematicamente, il procedimento sommario, per le ragioni dette, non appare compatibile con:

- rito del lavoro;

- opposizione a sanzioni amministrative;

- procedimento d’ingiunzione.

Appare invece compatibile con la tutela cautelare, sia ante causam, che endoprocessuale.