Paesi in via di sviluppo e concorrenza. Proposte per un accordo multilaterale

Abstract

Questo articolo si propone di dimostrare che una efficace politica della concorrenza deve valicare i confini degli stati e includere i paesi in via di sviluppo. Il motivo del primo assunto è che in un mondo di mercati sempre più globali, gli Stati Nazionali non dispongono di strumenti adeguati per perseguire le distorsioni della concorrenza transfrontaliere. Per ovviare a ciò hanno avviato forme di collaborazione internazionale, ma il processo é lungo e non scevro da ostacoli. Il più rilevante è la divergenza di obiettivi economici e culture giuridiche nazionali. La discrepanza è particolarmente accentuata nell’opposizione tra paesi industrializzati e non. Basti pensare che mentre nei paesi industrializzati la politica della concorrenza è a pieno titolo parte integrante della politica economica, e rimane semmai aperta la questione di come attuarla, alcuni fra i paesi in via di sviluppo sono sfavorevoli persino alla introduzione di leggi a tutela della concorrenza, in quanto sostengono che comprometta altri e più importanti traguardi economici e sociali. Tuttavia evidenza empirica dimostra che nel lungo periodo l’introduzione di regole per il mercato risulta proficua anche a stadi di sviluppo embrionali. Inoltre la presenza di aree di vuoto normativo o di lasca applicazione di politiche concorrenziali sulla scena mondiale rischia di compromettere il libero flusso commerciale e finanziario, consentendo la costituzione di barriere private al posto di quelle pubbliche precedentemente abbattute dalla liberalizzazione. Conseguentemente si ritiene che anche i paesi in via di sviluppo debbano partecipare alle negoziazioni per la conclusione di un accordo multilaterale sulla concorrenza. La discussione potrà essere agevolata in un forum come il WTO, in grado di conciliare posizioni eterogenee e garantire il rispetto degli obblighi sottoscritti.

INDICE

1. Mercato e concorrenza: opportunità e modalità della regolamentazione

1.2 Mercato libero, mercato regolamentato

1.3 Comportamenti anticoncorrenziali transfrontalieri e collaborazione internazionale

1.4 Internazionalizzare la politica della concorrenza: difficoltà

1.5 Paesi in via di sviluppo e regolamentazione della concorrenza

a) rischi e benefici

b) definire gli obiettivi

c) quale normativa?

2. Politica della concorrenza e internazionalizzazione. Fallimenti e prospettive.

2.1 Paesi in via di sviluppo e cartelli internazionali. Limiti della giurisdizione nazionale e necessità di un accordo multilaterale sulla concorrenza

2.2 Internazionalizzare la politica della concorrenza: proposte

a) WTO come forum per la negoziazione di un accordo multilaterale

b) WTO: il fallimento di Doha

c) Efficacia di un accordo multilaterale sulla concorrenza. La questione dei cartelli internazionali

d) nuove prospettive nell’ambito del WTO: il Trattamento

Speciale Differenziale

Conclusioni

1. Mercato e concorrenza: opportunità e modalità della regolamentazione.

1.2 Mercato libero, mercato regolamentato.

Per decenni si è ritenuto che una politica industriale interventista, caratterizzata da sostegni selettivi all’imprenditoria, avrebbe stimolato concorrenza e favorito la creazione di benessere. In seguito si è fatta strada l’idea che fosse preferibile l’affidamento ai meccanismi di mercato.[1]

Di conseguenza il secolo scorso ha assistito al passaggio da economia pianificata e monopoli a liberalizzazione e privatizzazione[2] e negli ultimi quindici anni quasi tutte le economie dei paesi sviluppati hanno abbandonato la politica industriale.[3] Questo ha contribuito al riconoscimento che la concorrenza stimola l’innovazione, promuove la crescita economica e salvaguarda il benessere e lo sviluppo sociale dei paesi.[4]

Oggi sappiamo che la concorrenza contribuisce sostanzialmente alla crescita economica sia nei paesi sviluppati sia in quelli in via di sviluppo. Nei primi, l’obiettivo primario è la promozione dell’efficienza e si traduce, non solo in un efficiente utilizzo delle risorse delle imprese, ma anche in un’efficiente allocazione all’interno della società.[5]

I secondi, i cui mercati sono di solito costellati di oligopoli, sono caratterizzati da economie non competitive. L’abbattimento delle barriere al commercio e la conseguente necessità di competere delle imprese precedentemente protette non può che apportare benefici all’economia. Programmi di privatizzazione ben congegnati incentivano efficienza e innovatività, promuovendo l’espansione delle imprese e favorendo la distribuzione della ricchezza. [6]

In sostanza, in una società concorrenziale il cittadino ha sempre l’opportunità di beneficiare della crescita economica. Dunque i governi dei paesi sviluppati hanno gradualmente introdotto misure atte a creare mercati o ad assicurare che operino in condizioni di concorrenzialità. Queste misure, prese nel loro insieme, sono denominate ‘politiche della concorrenza’.[7]

A questo punto occorre fare una precisazione terminologica. Dobbiamo distinguere la ‘normativa’ a tutela della concorrenza con la ‘politica della concorrenza’, che è un concetto più ampio. Generalmente la prima vieta o fornisce gli strumenti per reprimere condotte anticoncorrenziali. La seconda, invece, mira a eliminare le inefficienze che risultano dalle restrizioni non necessarie per raggiungere altri obiettivi pubblici[8].

Entrambe servono a promuovere il benessere economico generale, evitando pericolose distorsioni al processo in cui la domanda è espressa e soddisfatta. [9]

1.3 Comportamenti anticoncorrenziali transfrontalieri e collaborazione internazionale.

Per effetto del mutamento di prospettiva poc’anzi descritto, negli ultimi anni si è assistito ad un incremento nel numero dei paesi che hanno adottato normative e politiche relative alla concorrenza.[10] Approssimativamente cento nazioni dispongono di normative antitrust e un quarto di essi è costituito da paesi sviluppati.[11]

Questo processo è stato e continua ad essere parte della transizione verso economie di mercato. I paesi sviluppati, direttamente e tramite le organizzazioni internazionali come OECD, WTO, UNCTAD e istituzioni finanziarie, hanno investito risorse sostanziali nel sostenere l’adozione e l’implementazione di normative sulla concorrenza.[12]

L’interesse di enti internazionali per la materia della concorrenza si spiega alla luce delle dinamiche di globalizzazione dei mercati. Si deve tener presente che l’abbattimento delle barriere comporta il rischio della globalizzazione delle pratiche anticoncorrenziali[13], ossia il pericolo che le barriere pubbliche vengano rimpiazzate da meno trasparenti barriere private.[14] In poche parole, come la concorrenza diventa transnazionale, così anche le restrizioni.[15]

Questo si verifica in quanto in base al diritto internazionale vigente le normative nazionali difficilmente possono fronteggiare distorsioni della concorrenza di dimensioni internazionali[16], come fusioni o cartelli all’esportazione che spiegano la loro efficacia in paesi diversi da quelli d’origine.[17] Infatti, amministratori e autorità giudiziaria di un paese sul quale territorio una condotta ha manifestato i suoi effetti, o persino ove la condotta ha avuto frequentemente luogo, difettano di autorità per imporre sanzioni sui responsabili, o per acquisire prove autonomamente .[18]

Questo ha posto la questione dell’internazionalizzazione della politica della concorrenza, ossia della creazione di principi e regole comuni per espandere su scala mondiale i benefici già ottenuti nei paesi sviluppati.[19]

1.4. Internazionalizzare la politica della concorrenza: difficoltà

Tuttavia, internazionalizzare la politica della concorrenza è compito assai arduo.[20] Si può osservare che, nonostante le similitudini, molti sono i punti di contrasto tra i diversi sistemi di antitrust,[21] sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello della tutela e questo nonostante più di un decennio negli approcci analitici.[22]

Pensiamo, ad esempio, che neanche sul significato del termine ‘concorrenza’c’è consenso, o sull’opportunità di regolamentarla servendosi di una specifica legge antitrust, o tramite altre politiche o normative.[23]

Una significativa discrepanza è quella relativa al grado di serietà nella tutela. Alcuni paesi si astengono dall’intervenire quando i beneficiari della tutela sono imprese straniere. Al contrario, un paese con una politica di tutela lasca può attrarre imprese originarie di paesi con approcci più severi. Inoltre non c’è accordo sugli scopi della politica antitrust, né sull’approccio istituzionale o sull’approccio in cui le questioni transazionali dovrebbero essere affrontate.[24]

Bisogna dire che – a differenza del settore dei servizi o della proprietà intellettuale –la disomogeneità di punti di vista a livello internazionale è tratto caratterizzante della materia.[25]

Questa difformità, profondamente radicata, è attribuibile in larga misura al fatto che il diritto della concorrenza è materia interdisciplinare, indissolubilmente intrecciata all’economia e le differenze normative sono il riflesso delle varie strutture economiche, politiche, giuridiche e delle esperienze effettive in fase di tutela.[26]

Il divario si situa in un continuum che va dagli Stati Uniti all’Unione Europea.[27] Il contrasto è particolarmente marcato tra paesi sviluppati da una parte e paesi in via di sviluppo dall’altra. Mentre i primi sono interessati ad una efficiente allocazione delle risorse e a massimizzare il benessere dei consumatori, i secondi sono ancora intenti a costruire un’economia di mercato.[28]

1.5. Paesi in via sviluppo e regolamentazione della concorrenza.

a) rischi e benefici

Le peculiari esigenze dei paesi in via di sviluppo dimostrano perché per questi ultimi la convergenza con i paesi sviluppati e le loro politiche è questione ancora aperta.[29]

Alcuni dubitano che la libera concorrenza sia la strategia migliore per promuovere la crescita economica al loro stadio di sviluppo.[30] Spesso preferiscono non regolamentare[31] perché vedono la retorica sul libero mercato e gli obiettivi della ricchezza aggregata o del benessere sociale come inappropriati al loro contesto[32].  Temono che le leggi antitrust siano uno strumento di sfruttamento da parte dei paesi sviluppati[33] data la tendenza delle politiche di libero mercato a favorire chi è già in posizione di vantaggio.[34]

L’esito ambiguo di uno dei meeting del Forum Globale per la Concorrenza dell’OECD, illustra perfettamente questa riluttanza. Nonostante l’assemblea - che includeva funzionari da più di 30 paesi in transizione - fosse stata quasi unanime nell’individuare nel benessere dei consumatori l’obiettivo prioritario della politica della concorrenza, alcune giurisdizioni, come il Sud Africa, hanno esplicitamente incorporato nella normativa obiettivi non concorrenziali, ed altri, meno apertamente, li hanno perseguiti in fase di tutela.[35]

E’ stato affermato che per creare un solido mercato occorre prima porre le fondamenta di una buona amministrazione pubblica. Infatti, non solo politiche governative carenti e funzionari pubblici corrotti, ma la stessa introduzione della politica antitrust a stadi iniziali di sviluppo può essere una scoglio maggiore delle intese restrittive della concorrenza.[36]

In effetti si può notare che gli attuali paesi industrializzati hanno adottato normative a tutela della concorrenza solo ad uno stadio avanzato del loro sviluppo economico. Per decenni garantire efficienza o anche concorrenza non è stato un obiettivo prioritario: ad obiettivi sociali e politici veniva attribuita uguale o maggiore importanza. [37]

Secondo alcuni autori – vedi Bhattacharjea ad esempio - i paesi in via di sviluppo oggi avrebbero molto più da imparare dai paesi sviluppati dal secolo dell’industrializzazione, quando i cartelli erano legali, o dalle loro esperienze durante gli anni d’oro del capitalismo (1950-1973), quando perseguivano obiettivi non economici, che dalle loro attuali politiche sulla concorrenza.[38]

A sostegno di tale tesi si possono riportare numerosi esempi di paesi che hanno assistito ad una forte crescita pur senza dotarsi di normativa antitrust. Pensiamo al miracolo asiatico, dove le autorità garanti della concorrenza in paesi come Corea, Taiwan, Tailandia e Indonesia spesso ostacolano una sana competizione, legalizzando cartelli, o fissando il giusto prezzo. Altre ‘tigri& Abstract

Questo articolo si propone di dimostrare che una efficace politica della concorrenza deve valicare i confini degli stati e includere i paesi in via di sviluppo. Il motivo del primo assunto è che in un mondo di mercati sempre più globali, gli Stati Nazionali non dispongono di strumenti adeguati per perseguire le distorsioni della concorrenza transfrontaliere. Per ovviare a ciò hanno avviato forme di collaborazione internazionale, ma il processo é lungo e non scevro da ostacoli. Il più rilevante è la divergenza di obiettivi economici e culture giuridiche nazionali. La discrepanza è particolarmente accentuata nell’opposizione tra paesi industrializzati e non. Basti pensare che mentre nei paesi industrializzati la politica della concorrenza è a pieno titolo parte integrante della politica economica, e rimane semmai aperta la questione di come attuarla, alcuni fra i paesi in via di sviluppo sono sfavorevoli persino alla introduzione di leggi a tutela della concorrenza, in quanto sostengono che comprometta altri e più importanti traguardi economici e sociali. Tuttavia evidenza empirica dimostra che nel lungo periodo l’introduzione di regole per il mercato risulta proficua anche a stadi di sviluppo embrionali. Inoltre la presenza di aree di vuoto normativo o di lasca applicazione di politiche concorrenziali sulla scena mondiale rischia di compromettere il libero flusso commerciale e finanziario, consentendo la costituzione di barriere private al posto di quelle pubbliche precedentemente abbattute dalla liberalizzazione. Conseguentemente si ritiene che anche i paesi in via di sviluppo debbano partecipare alle negoziazioni per la conclusione di un accordo multilaterale sulla concorrenza. La discussione potrà essere agevolata in un forum come il WTO, in grado di conciliare posizioni eterogenee e garantire il rispetto degli obblighi sottoscritti.

INDICE

1. Mercato e concorrenza: opportunità e modalità della regolamentazione

1.2 Mercato libero, mercato regolamentato

1.3 Comportamenti anticoncorrenziali transfrontalieri e collaborazione internazionale

1.4 Internazionalizzare la politica della concorrenza: difficoltà

1.5 Paesi in via di sviluppo e regolamentazione della concorrenza

a) rischi e benefici

b) definire gli obiettivi

c) quale normativa?

2. Politica della concorrenza e internazionalizzazione. Fallimenti e prospettive.

2.1 Paesi in via di sviluppo e cartelli internazionali. Limiti della giurisdizione nazionale e necessità di un accordo multilaterale sulla concorrenza

2.2 Internazionalizzare la politica della concorrenza: proposte

a) WTO come forum per la negoziazione di un accordo multilaterale

b) WTO: il fallimento di Doha

c) Efficacia di un accordo multilaterale sulla concorrenza. La questione dei cartelli internazionali

d) nuove prospettive nell’ambito del WTO: il Trattamento

Speciale Differenziale

Conclusioni

1. Mercato e concorrenza: opportunità e modalità della regolamentazione.

1.2 Mercato libero, mercato regolamentato.

Per decenni si è ritenuto che una politica industriale interventista, caratterizzata da sostegni selettivi all’imprenditoria, avrebbe stimolato concorrenza e favorito la creazione di benessere. In seguito si è fatta strada l’idea che fosse preferibile l’affidamento ai meccanismi di mercato.[1]

Di conseguenza il secolo scorso ha assistito al passaggio da economia pianificata e monopoli a liberalizzazione e privatizzazione[2] e negli ultimi quindici anni quasi tutte le economie dei paesi sviluppati hanno abbandonato la politica industriale.[3] Questo ha contribuito al riconoscimento che la concorrenza stimola l’innovazione, promuove la crescita economica e salvaguarda il benessere e lo sviluppo sociale dei paesi.[4]

Oggi sappiamo che la concorrenza contribuisce sostanzialmente alla crescita economica sia nei paesi sviluppati sia in quelli in via di sviluppo. Nei primi, l’obiettivo primario è la promozione dell’efficienza e si traduce, non solo in un efficiente utilizzo delle risorse delle imprese, ma anche in un’efficiente allocazione all’interno della società.[5]

I secondi, i cui mercati sono di solito costellati di oligopoli, sono caratterizzati da economie non competitive. L’abbattimento delle barriere al commercio e la conseguente necessità di competere delle imprese precedentemente protette non può che apportare benefici all’economia. Programmi di privatizzazione ben congegnati incentivano efficienza e innovatività, promuovendo l’espansione delle imprese e favorendo la distribuzione della ricchezza. [6]

In sostanza, in una società concorrenziale il cittadino ha sempre l’opportunità di beneficiare della crescita economica. Dunque i governi dei paesi sviluppati hanno gradualmente introdotto misure atte a creare mercati o ad assicurare che operino in condizioni di concorrenzialità. Queste misure, prese nel loro insieme, sono denominate ‘politiche della concorrenza’.[7]

A questo punto occorre fare una precisazione terminologica. Dobbiamo distinguere la ‘normativa’ a tutela della concorrenza con la ‘politica della concorrenza’, che è un concetto più ampio. Generalmente la prima vieta o fornisce gli strumenti per reprimere condotte anticoncorrenziali. La seconda, invece, mira a eliminare le inefficienze che risultano dalle restrizioni non necessarie per raggiungere altri obiettivi pubblici[8].

Entrambe servono a promuovere il benessere economico generale, evitando pericolose distorsioni al processo in cui la domanda è espressa e soddisfatta. [9]

1.3 Comportamenti anticoncorrenziali transfrontalieri e collaborazione internazionale.

Per effetto del mutamento di prospettiva poc’anzi descritto, negli ultimi anni si è assistito ad un incremento nel numero dei paesi che hanno adottato normative e politiche relative alla concorrenza.[10] Approssimativamente cento nazioni dispongono di normative antitrust e un quarto di essi è costituito da paesi sviluppati.[11]

Questo processo è stato e continua ad essere parte della transizione verso economie di mercato. I paesi sviluppati, direttamente e tramite le organizzazioni internazionali come OECD, WTO, UNCTAD e istituzioni finanziarie, hanno investito risorse sostanziali nel sostenere l’adozione e l’implementazione di normative sulla concorrenza.[12]

L’interesse di enti internazionali per la materia della concorrenza si spiega alla luce delle dinamiche di globalizzazione dei mercati. Si deve tener presente che l’abbattimento delle barriere comporta il rischio della globalizzazione delle pratiche anticoncorrenziali[13], ossia il pericolo che le barriere pubbliche vengano rimpiazzate da meno trasparenti barriere private.[14] In poche parole, come la concorrenza diventa transnazionale, così anche le restrizioni.[15]

Questo si verifica in quanto in base al diritto internazionale vigente le normative nazionali difficilmente possono fronteggiare distorsioni della concorrenza di dimensioni internazionali[16], come fusioni o cartelli all’esportazione che spiegano la loro efficacia in paesi diversi da quelli d’origine.[17] Infatti, amministratori e autorità giudiziaria di un paese sul quale territorio una condotta ha manifestato i suoi effetti, o persino ove la condotta ha avuto frequentemente luogo, difettano di autorità per imporre sanzioni sui responsabili, o per acquisire prove autonomamente .[18]

Questo ha posto la questione dell’internazionalizzazione della politica della concorrenza, ossia della creazione di principi e regole comuni per espandere su scala mondiale i benefici già ottenuti nei paesi sviluppati.[19]

1.4. Internazionalizzare la politica della concorrenza: difficoltà

Tuttavia, internazionalizzare la politica della concorrenza è compito assai arduo.[20] Si può osservare che, nonostante le similitudini, molti sono i punti di contrasto tra i diversi sistemi di antitrust,[21] sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello della tutela e questo nonostante più di un decennio negli approcci analitici.[22]

Pensiamo, ad esempio, che neanche sul significato del termine ‘concorrenza’c’è consenso, o sull’opportunità di regolamentarla servendosi di una specifica legge antitrust, o tramite altre politiche o normative.[23]

Una significativa discrepanza è quella relativa al grado di serietà nella tutela. Alcuni paesi si astengono dall’intervenire quando i beneficiari della tutela sono imprese straniere. Al contrario, un paese con una politica di tutela lasca può attrarre imprese originarie di paesi con approcci più severi. Inoltre non c’è accordo sugli scopi della politica antitrust, né sull’approccio istituzionale o sull’approccio in cui le questioni transazionali dovrebbero essere affrontate.[24]

Bisogna dire che – a differenza del settore dei servizi o della proprietà intellettuale –la disomogeneità di punti di vista a livello internazionale è tratto caratterizzante della materia.[25]

Questa difformità, profondamente radicata, è attribuibile in larga misura al fatto che il diritto della concorrenza è materia interdisciplinare, indissolubilmente intrecciata all’economia e le differenze normative sono il riflesso delle varie strutture economiche, politiche, giuridiche e delle esperienze effettive in fase di tutela.[26]

Il divario si situa in un continuum che va dagli Stati Uniti all’Unione Europea.[27] Il contrasto è particolarmente marcato tra paesi sviluppati da una parte e paesi in via di sviluppo dall’altra. Mentre i primi sono interessati ad una efficiente allocazione delle risorse e a massimizzare il benessere dei consumatori, i secondi sono ancora intenti a costruire un’economia di mercato.[28]

1.5. Paesi in via sviluppo e regolamentazione della concorrenza.

a) rischi e benefici

Le peculiari esigenze dei paesi in via di sviluppo dimostrano perché per questi ultimi la convergenza con i paesi sviluppati e le loro politiche è questione ancora aperta.[29]

Alcuni dubitano che la libera concorrenza sia la strategia migliore per promuovere la crescita economica al loro stadio di sviluppo.[30] Spesso preferiscono non regolamentare[31] perché vedono la retorica sul libero mercato e gli obiettivi della ricchezza aggregata o del benessere sociale come inappropriati al loro contesto[32].  Temono che le leggi antitrust siano uno strumento di sfruttamento da parte dei paesi sviluppati[33] data la tendenza delle politiche di libero mercato a favorire chi è già in posizione di vantaggio.[34]

L’esito ambiguo di uno dei meeting del Forum Globale per la Concorrenza dell’OECD, illustra perfettamente questa riluttanza. Nonostante l’assemblea - che includeva funzionari da più di 30 paesi in transizione - fosse stata quasi unanime nell’individuare nel benessere dei consumatori l’obiettivo prioritario della politica della concorrenza, alcune giurisdizioni, come il Sud Africa, hanno esplicitamente incorporato nella normativa obiettivi non concorrenziali, ed altri, meno apertamente, li hanno perseguiti in fase di tutela.[35]

E’ stato affermato che per creare un solido mercato occorre prima porre le fondamenta di una buona amministrazione pubblica. Infatti, non solo politiche governative carenti e funzionari pubblici corrotti, ma la stessa introduzione della politica antitrust a stadi iniziali di sviluppo può essere una scoglio maggiore delle intese restrittive della concorrenza.[36]

In effetti si può notare che gli attuali paesi industrializzati hanno adottato normative a tutela della concorrenza solo ad uno stadio avanzato del loro sviluppo economico. Per decenni garantire efficienza o anche concorrenza non è stato un obiettivo prioritario: ad obiettivi sociali e politici veniva attribuita uguale o maggiore importanza. [37]

Secondo alcuni autori – vedi Bhattacharjea ad esempio - i paesi in via di sviluppo oggi avrebbero molto più da imparare dai paesi sviluppati dal secolo dell’industrializzazione, quando i cartelli erano legali, o dalle loro esperienze durante gli anni d’oro del capitalismo (1950-1973), quando perseguivano obiettivi non economici, che dalle loro attuali politiche sulla concorrenza.[38]

A sostegno di tale tesi si possono riportare numerosi esempi di paesi che hanno assistito ad una forte crescita pur senza dotarsi di normativa antitrust. Pensiamo al miracolo asiatico, dove le autorità garanti della concorrenza in paesi come Corea, Taiwan, Tailandia e Indonesia spesso ostacolano una sana competizione, legalizzando cartelli, o fissando il giusto prezzo. Altre ‘tigri&