La mediazione familiare

Relazione tenuta in occasione del Convegno “La Mediazione familiare: una risorsa per i genitori e figli nel procedimento di separazione” Torre del Greco, 18 marzo 2010

03 Settembre 2010

Separazione e divorzio, come è noto, sono sempre più diffusi nel contesto sociale.

Le percentuali italiane forse non raggiungeranno quelle di altri Paesi occidentali, nei quali la maggior parte dei matrimoni è destinato a entrare in crisi, ma la tendenza è in aumento, e ciò giustifica una costante attenzione verso le cause e le conseguenze delle crisi a prescindere da valutazioni ideologiche e morali.

La mediazione familiare, secondo la più comune accezione, è un intervento professionale rivolto alle coppie e finalizzato a riorganizzare le relazioni familiari in presenza di una volontà di separazione e/o di divorzio. Il suo obiettivo è il raggiungimento della cogenitorialità (o bigenitorialità) ovvero la salvaguardia della responsabilità genitoriale individuale nei confronti dei figli.

L’introduzione della mediazione familiare nei procedimenti di separazione e divorzio è stata già trattata nel corso dei lavori preparatori poi sfociati nell’approvazione della legge 54/2006 sull’affido condiviso, cenni vi erano in alcuni testi di sintesi elaborati dalla Commissione Giustizia della Camera.

L’articolo di procedura che la prevedeva fu però abrogato, prima del definitivo invio all’Aula.

La possibilità di ricorrere alla mediazione familiare è sopravvissuta, nel testo definitivamente approvato, solo nel secondo comma dell’art. l 55-sexies del codice civile.

Tale disposizione prevede che il giudice, prima di emanare i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli, "sentite le parti ed ottenuto il loro consenso", possa rinviare l’adozione dei provvedimenti stessi per consentire che i coniugi "avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo".

Si coglie nella lettura della norma l’attribuzione di un nuovo potere discrezionale o meglio - con il conferimento di una sorta di mandato esplorativo - l’attribuzione di una nuova funzione riconducibile a quella più ampia di natura “conciliativa” che trova la sua matrice normativa e l’archetipo nell’articolo 185 c.p.c.

Detta funzione si connota per le sue caratteristiche di orientamento, di indirizzo e per quella peculiare di promozione di uno strumento socialmente finalizzato (la mediazione) introdotta con l’assolvimento di un compito di informazione (... il presidente informa i coniugi delle caratteristiche della mediazione e le avvia ad essa...).

In un contesto storico ove il problema della tenuta della famiglia e la crisi di essa è particolarmente sentito, l’attribuzione di questa funzione ad un giudice appare una svolta innovativa e positiva.

Sotto questo aspetto potrebbe apparire brillante, intelligente e opportuna la scelta della collocazione, in sede di udienza presidenziale, dell’esercizio di questa funzione: è infatti, quell’udienza, un momento emotivamente significativo per i coniugi che si trovano al cospetto di un personaggio ritenuto nell’immaginario collettivo “autorevole” (il presidente) che induce ad una maggior propensione a raccogliere consigli.

D’altra parte la previsione di una udienza presidenziale, dell’intervento non di un giudice qualsiasi, ma del presidente del tribunale nei procedimenti di separazione e divorzio costituisce indice sintomatico della rilevanza sociale della crisi della famiglia.

L’attribuzione della funzione in argomento ad una personalità autorevole nel primo contatto tra i coniugi e il processo giudiziario appare senza dubbio, conferire maggior possibilità di successo alla promozione dell’istituto.

Pertanto anche questa scelta appare positiva ed encomiabile perchè rivelatrice di una significativa svolta: il passaggio nell’affrontare le problematiche evidenziate da un approccio burocratico-giudiziario ad un approccio mediativo-psicologico.

Infatti, anche in questa materia, il sistema giudiziario normalmente genera risposte impositive.

Nel conflitto delle parti impone:

- L’affido;

- Le modalità di vista;

- L’importo del assegno di mantenimento.

Spesso accade che la risposta ha un taglio burocratico la cui misura è data dal (deprecabile) ricorso a provvedimenti standardizzati.

Peraltro anche quando il provvedimento non presenta le caratteristiche appena evidenziate la "salomonicità" di esso anche se finalizzata alla salvaguardia all’interesse delle parti coinvolte e in special modo dei figli si risolve quasi sempre in un intervento che finisce per scontentare tutti.

Ma questo non meravigli: la patologia della famiglia non si risolve con il ricorso a provvedimenti giudiziari, mai.

Tuttavia con l’attribuzione di questa nuova funzione il quadro sembra sensibilmente mutare ed in positivo.

La percezione di questo cambiamento è così diffusa che molti giudici entusiasti di questo nuovo fronte aperto, con arguti sforzi ermeneutici hanno inteso ampliare l’ambito di applicazione della norma ipotizzando la legittimità dell’espletamento della funzione non solo nella fase istruttoria ma anche in sede di separazione consensuale (Tribunale Lamezia Terme ordinanza del 5 dicembre 2007).

Nonostante tutto appaia foriero di positivi sviluppi, plurime sono le perplessità.

Preliminarmente vanno segnalate e stigmatizzate prassi volte addirittura ad imporre la mediazione in aperto contrasto con il dato normativo.

In concreto, questa nuova funzione affidata ad un giudice non convince, così come non convince il favore con il quale è stata accolta e non convince neanche la sua collocazione nel processo.

L’esperimento della funzione importa in primo luogo una dilatazione dell’udienza presidenziale con la necessità di un rinvio della stessa e ciò pone incontrovertibilmente un problema di tempi.

In un contesto legislativo tutto orientato alla contrazione dei tempi del processo giudiziario anche civile, il ricorso alla mediazione va in controtendenza.

La dilatazione di cui sopra non si risolve in una parentesi temporale breve perchè una mediazione necessita di più incontri da tenersi in un arco temporale ricompreso tra i due e i quattro mesi.

Ma questo non è il solo problema e, per la verità, neanche il più rilevante.

Vi è un problema che è opportuno porre: quello dei costi.

Una mediazione costa ed ipotizzare il ricorso ad esperti privati significa appesantire e rendere ancor più oneroso il percorso intrapreso da i coniugi nell’affrontare la crisi coniugale.

E’ sotto ai nostri occhi una realtà non confutabile con superficiali ottimismi; senza remore possiamo dire che chi si separa oggi, in una percentuale elevatissima dei casi, ancor prima non poteva permettersi il lusso di sposarsi, non poteva permettersi il lusso di avere figli ed inesoralbilmente non poteva permettersi il lusso di separarsi.

La separazione aggrava il disagio sociale dei coniugi sia abbienti che non abbienti: perchè innanzitutto onerosa; la separazione funge da moltiplicatore dei costi.

Tuttavia, se la famiglia quale formazione sociale di base va tutelata;

se conveniamo la necessità di un sostegno nell’affrontare la crisi coniugale;

se sentiamo la necessità di preservare nella crisi coniugale i rapporti tra le persone coinvolte salvaguardando gli interessi dei figli con uno sguardo attento anche al mantenimento di significativi rapporti con gli ascendenti;

se riteniamo la mediazione una opportunità per la sua funzione bivalente (di contenimento della conflittualità tra i coniugi e di sostegno alla genitorialità);

allora la risposta non può prescindere dall’inserimento di questo obiettivo nel quadro di una politica sociale con un relativo intervento (politico) che non può non essere articolato, e che veda, prima di ogni cosa, affrontare e risolvere il costo sociale dell’istituzione presso ogni Asl o presso ogni comune di un centro di mediazione quale “condizio sine qua non” per l’adozione di misure efficaci.

Il perseguimento dell’obiettivo politico del sostegno ai coniugi nel corso della crisi coniugale non necessita dell’inserimento nel processo giudiziario della mediazione nei termini oggi previsti dal codice, poichè si tratta di un intervento acrobatico, spettacolare e ridondante, ma poco efficace per l’attribuzione al giudice per una funzione che non gli è congeniale e per la quale non ha competenze.

Mi chiedo perché confidare sulla presunta autorevolezza di un Presidente di Tribunale o di un Giudice, sul carisma di questi, sulla loro sensibilità verso la problematica (presso il Tribunale di Lamezia Terme è istituito un centro di mediazione grazie alla sensibilità del Presidente di quel Tribunale) e ancora sulla teatralità del momento, sulle emozioni che suscita, quando cioè per la prima volta i coniugi hanno l’opportunità di rendersi conto delle implicazioni sociali di un fatto (la separazione) che probabilmente sino ad allora ritenevano confinato nella loro sfera personale.

In definitiva, perché confidare su queste, per taluni versi, evanescenti ed occasionali circostanze per il successo della mediazione, la risposta efficace potrebbe essere un’altra.

Per altro verso occorre sgombrare il campo da un evidente equivoco.

Si è sostenuto che la funzione esercitata dal Giudice non può essere relegata a quella sorta di visione riduttiva che invece ho appena descritto perché è essenzialmente funzione valutativa.

In particolare si è sostenuto che il Giudice ha innanzitutto il compito di verificare la praticabilità della mediazione formulando, all’esito dell’audizione dei coniugi e tenuto conto dell’intensità del conflitto emergente dalla predetta audizione, una prognosi favorevole sull’esito della stessa.

La tesi per quanto suggestiva non convince.

I mediatori di professione e i più autorevoli tra essi sostengono (e non vi è ragione per ritenere l’assunto infondato) che l’intensità del conflitto è punto di partenza, è ragione stessa del ricorso alla mediazione, è materia da studiare per trarne - dopo aver sperimentato percorsi opportunamente orientati - strategie e soluzioni in funzione dell’obiettivo ricercato.

Nessuno dei mediatori al primo incontro ritiene di poter acquisire elementi per una prognosi sulla mediazione, nessuno tra quelli professionalmente deputati con bagagli culturali e competenze specifiche.

Dovremmo invece ritenere che lo possa fare un Giudice che sulla base di una sola audizione, più o meno lunga, possa stabilire se è il caso di avviare i coniugi alla mediazione.

Un Giudice con tali doti e competenze non esiste, come non esiste un Giudice peritus peritorum Giudice quest’ultimo che non è mai esistito neanche ai tempi in cui lo Jus si confondeva con il Fas.

Si accennava che la risposta potrebbe essere un’altra, se si vuole inserire la mediazione nel processo, se proprio lo si vuole fare ed allora la fase più proficua potrebbe essere quella tra la notifica del ricorso e l’udienza presidenziale prevedendo come obbligatorio quantomeno il contatto tra coniugi e esperti in materia, nel corso del quale i primi potranno essere edotti dai secondi circa i contenuti della mediazione e i suoi obiettivi.

Con ciò si eliminerebbe la dilatazione dell’udienza presidenziale e quindi si risolverebbe il problema dei tempi, ma ancor più incisivamente si eliminerebbe quella opinabile attribuzione al giudice della funzione promozionale.

Peraltro chi meglio di un mediatore può spiegare ai coniugi cosa è la mediazione e quali obiettivi possono raggiungersi?

Certo non il giudice.

Al giudice è preferibile far fare il suo lavoro senza esigere dai lui funzioni e compiti che travalicano la giurisdizione, perchè così facendo lo si carica di un ruolo di supplenza che è sintomatico di un vuoto istituzionale sussistente altrove ed in caso di insuccesso è fonte di responsabilità.

Invero, se il congegno non funziona è perchè il giudice non svolge il suo lavoro e non promuove la mediazione.

Altra soluzione, ma sempre in quest’ottica, potrebbe essere quella di collocare il ricorso alla mediazione prima del processo e ricostruirla (la collocazione) come condizione di procedibilità, una sorta di tentativo di conciliazione obbligatorio; istituto questo diffuso nel nostro sistema giudiziario.

Si pensi al processo del lavoro e alla materia agraria dove il tentativo è previsto anche se non ne è chiara la ratio.

Invece in questa materia l’opportunità di una mediazione appare immediatamente percepibile a prescindere dall’esito giudiziario della vicenda.

Sembra quasi cogliersi una contraddizione, inoltre, nell’assistere all’introduzione obbligatoria della mediazione per una serie cospicua di controversie e non prevederla per i processi di separazione dei coniugi.

Al riguardo è pur vero che la funzione della mediazione, di recente introdotta ed operativa solo a partire dal 2011, è essenzialmente deflativa e strutturalmente diversa dalla mediazione familiare, ma non vi è dubbio che quest’ultima oltre ad avere una potenzialità deflativa assolve ad una funzione sociale innegabile e particolarmente sentita nell’attuale contesto storico.

In definitiva de iuire condendo questa sembra la soluzione migliore: collocazione fuori dal processo della mediazione ricostruita come condizione di procedibilità e con obbligatorietà quanto meno di un contatto tra i coniugi ed esperti operanti in strutture pubbliche.