Sul patteggiamento nei reati tributari

Introduzione

1. Patteggiamento tra discrezionalità legislativa e giudiziaria

2. L’attuale sistema delineato dall’art. 13 comma 2 bis D. lgs. n. 74/2000

2.1 L’illegittimità della “nuova” disciplina

2.2. Il debito tributario alla luce delle garanzie del processo penale

Conclusioni

Introduzione

«Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva» (art. 53 comma 1 cost.).

Pagare le tasse e le imposte è, dunque, dovere universale e l’interesse ad esso sottostante, essendo strettamente connesso a dettami costituzionali, ben può trovare una sua tutela in ambito penale[1]. Se e quando la punibilità sia ammissibile è e non può che essere, dato il principio di stretta legalità, definito dalla legge (artt. 13 e 25 cost.).

La fattispecie penale, quindi, prospetta la pena al realizzarsi di determinati fatti umani volontari e colpevoli; ma la pena, astrattamente prevista dal legislatore, non è mai rigidamente determinata, almeno nell’attuale ordinamento italiano, dovendo essere adeguata alle peculiarità del caso e definita in concreto dal giudice.

Non pare così improprio che nello stabilire la sanzione in effetti da irrogare al reo convitto il suo atteggiamento post delictum, specie se dimostrativo della sua volontà di riparare al torto “pubblico” cagionato, possa avere effetti benevoli anche sotto forma di circostanza attenuante.

Del resto, seppure non vi è pieno rimorso connesso all’attività riparatoria (id est estinzione dei debiti tributari), almeno con tale disciplina si incentiva, sotto un profilo squisitamente economico e comunque di convenienza, una possibile riduzione dei danni alla collettività cagionati da chi non paga i propri debiti tributari, con conseguente riaffermazione del principio sopra richiamato della necessaria concorrenza alla spesa pubblica.

Fin qui, non vi è nulla di particolare, essendo ogni aspetto sopra citato ben noto al pratico quanto allo studioso non solo di diritto criminale.

Ma quid iuris nel caso in cui si prospettano, nella procedura penale, istituti deflattivi e benefici “automatici” in tema di sconti di pena? Può cioè il sistema disporre, senza violare la Costituzione, che l’ammissibilità di un procedimento penale, come l’applicazione della pena su richiesta delle parti, sia in effetti condizionata al pagamento del tributo e delle sanzioni amministrative correlate?

A detta del legislatore dell’emergenza la risposta è positiva: ne è prova la modifica dell’art. 13 commi 1 e 2bis D. lgs. n. 74/2000 operata con il D. l. n. 138/2011 convertito con modificazioni nella Legge n. 148/2011.

Ma tale affermazione di principio poco o nulla vale sul punto, vigendo valori impressi in Costituzione e sovraordinati alla volontà di questo o quel legislatore, sicché l’interprete non può limitarsi a prendere atto di ciò che l’Autorità sovrana impone, ben potendosi verificare l’intrinseca ragionevolezza della disciplina e se la stessa non ferisca fondamentali principi giuridici.

In tale ricerca, molto – se non tutto - è affidato alla guida dei concetti fondamentali e all’analisi logica. Ecco che allora conviene procedere per gradi e per categorie, seppure ai giorni d’oggi un tale modo d’agire sia poco diffuso tra i più.

1. Patteggiamento tra discrezionalità legislativa e giudiziaria

La richiesta di patteggiamento (anche congiuntamente avanzata dalla parti) non è sempre ammissibile e, per quel che qui maggiormente interessa, non può essere sempre prospettabile per ogni fattispecie criminale. Sin dalla sua originaria configurazione, infatti, l’istituto in questione ha avuto carattere eccezionale[2] e, quindi, non estensibile in via analogica. Trattandosi, del resto, di procedimento che deroga alle vie ordinarie di definizione della questione penale esso non può andare oltre i casi ivi contemplati.

Essendo, dunque, frutto di una disciplina speciale, la discrezionalità del legislatore non solo è concepibile, ma è proprio nella voluntas legis che bisogna sempre rifarsi per comprendere le modalità di presentazione della richiesta di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p..

Ma se ciò è vero e non può essere negato, non si può oltremodo obliterare il fatto che l’istituto de quo ha essenzialmente una natura processuale[3] e che l’effetto principale connesso all’accoglimento della richiesta di applicazione pena avanzata dalle parti, seppur abbia il “potere” di diminuire la sanzione da irrogare e, quindi, abbia un essenziale connotato di natura sostanziale, non è mai automatico e scevro da ogni controllo, posto che è sempre necessario un vaglio giurisdizionale e che il tutto trovi espresso accoglimento in una sentenza (art. 442 comma 2 c.p.p.). Ne consegue che l’ammissibilità di una richiesta di patteggiamento si distingue dalla sua fondatezza, posto che si tratta di concetti diversi e non equipollenti.

Da tale indubitabile dato discende una netta distinzione tra i caratteri “formali” che una richiesta di patteggiamento deve possedere per poter essere presa in considerazione, dai requisiti “sostanziali” e di merito che la stessa deve avere per poter essere accolta.

Sotto il primo profilo, rileva il soggetto legalmente capace (competente) ad avanzare la richiesta, il tempo e luogo processuale della stessa nonché la forma in cui si manifesta l’espressione. Essendo un atto processuale tipico di parte, in quanto certamente previsto dal codice di rito, i cui effetti sono di natura negoziale (perché dipendono, appunto, dalla conforme volontà delle parti) interesserà conoscere anche chi sia il destinatario dell’istanza nonché la qualificazione giuridica, che l’istante fa del suo atto alla luce del contenuto del provvedimento richiesto. Tale ultimo elemento non è secondario ed è inscindibile dagli aspetti formali tipicamente processuali più sopra richiamati. Se, infatti, si sorvola sull’analisi del contenuto del provvedimento richiesto non è possibile alcuna qualificazione dell’atto processuale. Tuttavia, se così è, è chiaro che se la richiesta esula dagli stretti ambiti definiti dalla norma processuale la stessa non esplica gli effetti tipici e, dunque non è valida e tale invalidità (ove non rilevata) si riverbera sugli atti susseguenti che da essa dipendono. Detto ancor più semplicemente, se la parte domanda l’applicazione della pena dell’ergastolo o della reclusione di anni 30, si esula dallo schema tipico definito dall’art. 444 c.p.p.[4] e se così è tale istanza non vale a che il giudice la prenda in considerazione, non fosse altro perché non ha il potere di irrogare una simile sanzione nell’ambito del patteggiamento. Se, per ipotesi, vi fosse una sentenza questa sarebbe certamente invalida quanto meno per abnormità[5]. Si può discutere, allora, se qui si tratti di inammissibilità o di altra invalidità (abnormità), tuttavia è innegabile che la parte non potrebbe lamentarsi se tale inusitata istanza venisse riposta per sempre nel cassetto delle cose inutili.

Relativamente al secondo profilo (dati “sostanziali”), invece, tutto si fonda sulla effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati dalle parti per l’applicazione della pena dagli stessi auspicati e sul conseguente apprezzamento giuridico che il giudice fa per poter sussumere la singola richiesta nella fattispecie processuale di interesse.

Passando dall’astrazione al concreto, è ben noto che con l’istanza di patteggiamento una parte chiede al giudice che sia applicata una determinata sanzione penale sempre che la stessa sia inferiore al limite di legge consentito (art. 444 comma 1 c.p.p.). Tale istanza per poter essere analizzata deve essere presentata o nel corso delle indagini preliminari (art. 447 c.p.p.) o, dopo l’esercizio dell’azione penale, nei termini di legge [art. 446 e 552 comma 1 lett. F) c.p.p.] ed ottenere il consenso dell’altra parte (art. 444 comma 2 c.p.p.).

Poiché la pena e la sua determinazione sono connesse alla fattispecie criminale e, dunque, al titolo di reato e ai criteri, che le norme penali sostanziali dettano per la determinazione della sanzione concretamente applicabile, il compito del giudice è quello di verificare se la pena, di cui si chiede l’applicazione, in effetti sia determinata seguendo i criteri legali. Ma perché questo avvenga è essenziale verificare la qualificazione giuridica del fatto, così come prospettato dalle parti, e ciò ben può escludersi non solo per una diversa qualificazione data dal giudice (iura novit curia) ma anche dalla sussistenza di ragioni che giustifichino l’assoluzione o comunque la non punibilità del reo (art. 129 c.p.p.).

Tali verifiche sono dovute in ragione del particolare e salutare ordinamento costituzionale italiano[6], proteso ad evitare arbitri e a rispettare i canoni fondamentali di un diritto penale di garanzia fondato sulla legge, che non può essere pienamente disponibile in punto di applicazione della pena. E’ però innegabile che il giudice, così come il pubblico ministero, non hanno un dovere in senso tecnico di accogliere la richiesta dell’accusato, ben potendosi rifiutare di farla propria. L’atto negativo in questione non impedisce, infatti, che il processo segua il suo corso e che, quindi, riprenda vita l’ordinaria procedura. Che ciò sia deriva dall’analisi del diritto positivo, dal quale emerge semplicemente un diritto – per l’accusato - di rinnovare la richiesta di patteggiamento nelle fasi successive, ma non anche di pretendere una regressione del processo (art. 448 comma 1 c.p.p.).

L’imputato non ha dunque un diritto all’accoglimento della sua richiesta, ma solamente un diritto processuale a che la stessa venga presa in considerazione. Tale diritto, che è proteso a far ottenere all’imputato ciò che desidera e comunque uno sconto di pena, è evidentemente connesso al fondamentale diritto di difesa; diritto di difesa, che essendo appunto di natura formale e processuale, non implica – si ripete - l’apprensione di un beneficio in via automatica ma più semplicemente e modestamente un diritto a che l’istanza sia analizzata e vagliata dal pubblico ministero e definita dal giudice.

Il pubblico ministero, invece, non ha alcun diritto in merito, poiché l’imputato non ha alcun dovere di rispondere o considerare la richiesta di patteggiamento avanzata dall’accusa e non deve rendere conto di alcuna ragione in caso di silenzio o di inerzia[7]: tanto è vero che l’accusatore non può rinnovare o pretendere nel corso del giudizio alcuna pronuncia giurisdizionale senza che vi sia una analoga richiesta dell’accusato.

Vi è, dunque, una evidente disparità di posizioni tra la parte pubblica e quella privata, che non è niente altro che un riflesso della loro diversa posizione processuale e sostanziale rispetto alla res iudicanda. Ed è altrettanto evidente che le condizioni formali così come i limiti legali imposti per la sua ammissibilità (art. 444 comma 1 e 1 bis c.p.p.) sono definiti secondo parametri astratti e non in ragione delle peculiarità del caso concreto o, se si preferisce, di evenienze da accertarsi nel corso del singolo procedimento.

Da questo punto di vista, infatti, le ragioni che il legislatore ha definito per escludere l’applicabilità del patteggiamento sono state incentrate sul quantum della specie di pena richiesta (art. 444 comma 1 c.p.p.) oppure sul particolare allarme dettato dalla fattispecie del delitto e dalla persona del reo (art. 444 comma 1 bis) oppure per la particolare posizione di protezione e di attenzione assunta nel processo dall’imputato per la sua minore età (art. 25 comma 1 DPR n. 448/1988) oppure per le fattispecie demandate alla competenza funzionale di un giudice penale non ordinario a cui è inibito applicare pene detentive (art. 2 comma 1 lett. G D. Lgs. n. 274/2000)[8].

In tutti questi casi, insomma, l’ammissibilità della richiesta della difesa non è mai stata subordinata allo specifico compimento, da parte dell’imputato, di altri atti precedenti o concomitanti alla sua presentazione, ma ad astratte valutazioni di ordine generale effettuate dal legislatore, valutazioni che, avuto riguardo alla specifica connotazione dell’istituto in questione, non possono e non devono essere ritenute di per sé illegittime.

In sostanza, una volta che per il reato per cui si procede, avuto altresì riguardo alla competenza del giudice ed alla persona del reo, è ammissibile proporre il patteggiamento, sinora la legge processuale non ha mai subordinato la sua presentazione ad altre condizioni e comunque a ragioni di natura non squisitamente processuale.

E ciò non può non essere senza una logica, poiché il patteggiamento sulla pena è innanzi tutto un istituto processuale e la “diminuente per il rito” non è una circostanza attenuante, sicché se ad esso non possono essere del tutto estranee considerazioni di diritto sostanziale, è pur vero che sino all’introduzione dell’art. 13 comma 2bis D. lgs. n. 74/2000 si è posta una alternativa netta: o l’istituto era ammissibile oppure non lo era. Non si era mai avuto, insomma, il caso che l’ammissibilità, prevista in astratto, fosse ulteriormente subordinata al verificarsi di eventi o elementi non procedurali da vagliarsi nel singolo caso e dichiaratamente strumentali per permettere una legittima presentazione di una istanza ex art. 444 c.p.p..

“L’invenzione” di cui si tratta crea allora una indubbia distonia con il sistema sino a qui delineato. Ed infatti, se ben si osserva, tutti gli elementi, che hanno giustificato una deroga alla disposizione sancita dall’art. 444 comma 1 c.p.p., si sono sempre connessi a ragioni che trovavano un diretto rapporto con elementi tipici e fondamentali del processo: o con l’astratta gravità del capo di imputazione o con la particolare (e più mite) natura del procedimento penale di riferimento, connessa alla qualità del tutto particolare dell’organo decidente.

E’ ben vero che nella precedente disciplina vi erano già e vi sono ancora degli elementi mobili, nel senso che erano e sono prospettabili casi nei quali la valutazione in concreto di alcuni elementi può giustificare il rigetto dell’istanza: si pensi al caso della recidiva art. 99 IV comma c.p. (art. 444 comma 1 bis c.p.p.), che deve essere presa in considerazione di volta in volta dal giudice, e al caso in cui l’imputato subordini l’applicazione della pena alla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena (art. 444 comma 3 c.p.p.). Ma in questi casi, il vaglio del giudice trovava e trova comunque la sua ragion d’essere in esigenze tipicamente penali o per rispettare comunque la volontà dell’imputato, come nell’ultimo caso prospettato, o per verificare se in effetti la ricaduta del reo sia l’effetto di una reale (e non supposta) maggiore colpevolezza e pericolosità ed abbia quindi effetti ai fini della determinazione della pena[9]. Ma ancor di più, se ben si osserva, qui l’istanza è comunque ammissibile e il vaglio in questione può influire solo sul suo legittimo rigetto e non per sollevare il giudice dal suo dovere di decidere. Non si può quindi far leva su tali elementi per avanzare analogie improprie con la fattispecie oggetto di analisi in questa sede.

2. L’attuale sistema delineato dall’art. 13 comma 2 bis D. lgs. n. 74/2000

Secondo la norma in commento per (tutti) i delitti puniti dal D. lgs. n. 74/2000 «l’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale può essere chiesta dalle parti solo qualora ricorra la circostante attenuante di cui ai commi 1 e 2».

Se non si vuole attribuire alla legge altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (art. 12 Preleggi), la richiesta di patteggiamento non è valutabile se non dopo aver estinto, mediante pagamento, i debiti tributari ivi incluse le sanzioni amministrative; se non vi è stato un simile comportamento l’istanza de qua non può essere chiesta. In definitiva, il pagamento dei debiti tributari si pone come presupposto essenziale del negozio sulla sanzione, che evidentemente si aggiunge ai limiti di pena ex lege previsti ex art. 444 c.p.p..

Come sopra riferito, il legislatore gode di una certa discrezionalità in materia, poiché il favor per il rito ordinario non può ritenersi arbitrario, posto che si opta per una disciplina (almeno nelle intenzioni) pienamente garantista ai fini della definizione della responsabilità penale.

Né si può ritenere sempre illegittimo che interessi extrapenali condizionino l’ammissibilità del patteggiamento: se è vero che gli stessi possono non essere considerati, non è vero che debbano sempre non avere alcun influenza quanto meno nell’indicazione dei reati che possono godere di tale definizione.

Sicché non pare possa, sotto questi profili, lamentarsi alcunché di significativo.

Tuttavia, se si esula da un piano squisitamente astratto, ben si può rilevare che il requisito in questione non è indispensabile per ottenere il consenso dell’altra parte od una sicura ratifica da parte dell’organo giudicante dell’istanza presentata. Infatti, su tali aspetti la disposizione tace e tale silenzio non può che voler dire indipendenza di disciplina. Rimane, dunque, anche per i reati tributari distinta la fase di ammissibilità della richiesta rispetto a quella della sua valutazione. Del resto, pur sussistendo la circostanza attenuante in questione, il giudizio di bilanciamento non è precluso[10] e con esso la possibilità che il giudice vagli diversamente dalle parti l’incidenza di tale comportamento ai fini del quantum della sanzione da irrogare.

Da quanto sopra, quindi, non può dirsi, anche sotto il profilo della politica criminale, che il pagamento del debito tributario porti un duplice vantaggio al reo e, precisamente, un sicuro duplice sconto di pena: uno collegato al minor disvalore sociale del fatto, l’altro ai benefici premiali connessi alla deflazione del carico penale.

Da tale ultimo elemento, risulta il seguente inequivocabile corollario, per quanto concerne gli aspetti attinenti al processo penale: l’estinzione mediante pagamento dei tributi e della sanzioni amministrative è un dato puramente formale ai fini della presentazione dell’istanza di applicazione della pena. Tale conclusione, del resto, ben si raccorda con il dato letterale della norma de qua, che infatti collega l’esistenza della circostanza attenuante al solo fine della mera richiesta di patteggiamento.

2.1 L’illegittimità della “nuova” disciplina

Quanto appena indicato può apparire un vuoto gioco di parole o, nei casi migliori, una semplice tautologia; eppure, se si ammette che al fine del patteggiamento il pagamento dei debiti tributari ha un valore puramente formale, ne deriva l’illegittimità ed irrazionalità della disciplina di cui si tratta quanto meno per alcuni dei suoi tratti essenziali qui considerati.

Da un lato, infatti, si ammette che la definizione dei debiti possa avvenire anche con il pagamento spontaneo definito “a seguito delle speciali procedure conciliative o di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie”, dall’altro si condiziona l’azione processuale delle parti al verificarsi di tale evenienza.

Ma se così è e se si guarda con attenzione alla struttura del sistema, è evidente che si fa dipendere l’attività dell’accusa e della difesa nel processo penale alla mera volontà dell’organo amministrativo, che pur restando al di fuori del processo penale, può influenzarne in maniera determinante il procedere.

Se si può discutere (ma non è questo il caso) se sia sempre necessario il consenso di questa o quella parte costituita nel processo penale perché l’imputato ottenga la pena dallo stesso agognata, non si può ammettere, al di là di ogni finzione normativa, che un soggetto estraneo al processo possa normativamente condizionare l’azione delle parti e, fuor di metafora, impedire alle stesse di compiere atti processuali a loro propri. Tanto è vero, se si vuol fare un esempio, che le condizioni di procedibilità si aggiungono agli atti di parte e, se mancano, gli effetti giuridici riguardano il contenuto della decisione giudiziaria in punto di merito o di punibilità (artt. 529 e 530 c.p.p.), ma non intaccano la validità del procedimento in quanto tale o di una sua sequenza.

Tutto ciò non è ammissibile per la pubblica accusa; ciò e a maggior ragione è inaccettabile per la difesa.

Per il pubblico ministero bastano questi due semplici rilievi:

- (1) l’istanza di patteggiamento ben può essere uno dei modi attraverso cui si esercita l’azione penale (art. 405 comma 1 c.p.p.), sicché tale disciplina subordina (specie se è pendente una procedura conciliativa o di adesione) alla definizione dei tempi di svolgimento dell’attività dell’amministrazione finanziaria un possibile modo di esercizio dell’azione penale, che è il più importante potere costituzionale demandato al pubblico ministero (art. 112 cost.);

- (2) il consenso del pubblico ministero al patteggiamento può essere correttamente negato[11] se ed in quanto si ritenga non congrua la pena richiesta dall’imputato, sicché se si valuta di dover prestare il consenso sul punto non si comprende perché mai (senza che con ciò non si crei un atipico ed abnorme condizionamento del pubblico ministero ai dettami della pubblica amministrazione e quindi del Governo) si debba far dipendere il tutto dalla definizione di procedimenti ed accordi estranei al processo penale sui quali il pubblico ministero non ha alcuna influenza e dai quali in concreto si può prescindere ai fini della determinazione della “giusta pena” da applicare al reo.

Per quanto riguarda la difesa, i rilievi di censura sono assai maggiori e si estendono ad ogni aspetto della vicenda.

Al di là di ogni considerazione sulla inaccettabilità costituzionale di ogni disciplina per la quale una istanza, che rappresenta una chiara manifestazione del diritto di difesa, debba essere obbligatoriamente condizionata al compimento di un comportamento pregiudizievole per lo stesso imputato e proteso a definire al più presto ogni pendenza con l’amministrazione finanziaria con conseguente necessaria vanificazione di ogni diritto di azione contro le imposizioni illegittime (art. 24 comma 1 cost.), è evidente che così come l’imputato non può vedersi respinta la propria istanza per un mero capriccio del giudice e del pubblico ministero, così ed a maggior ragione non può ammettersi che l’eventuale ed arbitraria mancata definizione del debito tributario (così come il mancato raggiungimento di un accordo con l’amministrazione) possa far perdere diritti processuali al reo.

Tutto ciò manifesta l’assoluta irragionevolezza della disciplina di cui si tratta, poiché – non pare inutile ripetere il punto - si condizionano (negativamente) i comportamenti delle parti a comportamenti e a volontà di soggetti estranei al processo, verso i quali il giudice penale nulla o quasi può fare.

2.2. Il debito tributario alla luce delle garanzie del processo penale

Non si può seriamente pensare di superare ogni questione di illegittimità sul rilievo che l’immediato pagamento dell’intero debito tributario (sanzioni incluse) non pregiudichi la tutela giurisdizionale contro le imposizioni illegittime: l’immediata esecutorietà dell’atto impositivo può (ma si permetta qualche riserva sul punto) essere accettabile in ambito fiscale, ma la logica ad essa sottostante è assolutamente incompatibile con le garanzie del processo penale e del “giusto processo”.

Senza considerare, poi, il fatto che il debito tributario quand’anche non sia in contestazione, al di là delle presunzioni fiscali e degli errori commessi dall’Ente, non sempre può essere pagato da tutti gli imputati entro i tempi che legge prevede per poter definire il processo con il patteggiamento[12], tempi che – è bene non dimenticarlo – non sono certo nella disponibilità della difesa, essendo strettamente connessi all’esercizio dell’azione penale.

Tanto più che il credito fiscale astrattamente vantato dall’amministrazione finanziaria ben può essere diverso da quello accertato in sede penale nel corso delle indagini e per il quale si può intravvedere una definizione anticipata del processo con il patteggiamento.

Del resto, la disciplina di cui si tratta mostra la sua fragilità proprio se si guardano le possibili evenienze del processo tributario poiché si rischia di far dipendere significativamente la configurazione del processo penale dalle vicende giudiziarie del debito tributario.

Quid iuris, infatti, nel caso in cui l’imputato ottenga una sospensione dell’esecuzione dell’atto fiscale? Ed ancora: sarebbe possibile una istanza di patteggiamento che si fondi sull’annullamento giurisdizionale del debito tributario? La risposta muterebbe nel caso in cui prima della decisione sul patteggiamento o nelle more di una eventuale impugnazione in cassazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. la decisione tributaria favorevole all’imputato fosse a sua volta modificata od annullata da un giudice superiore? Ed infine: se l’istanza ex art. 444 c.p.p. non fosse ammissibile perché il debito erariale non si è estinto, può l’imputato essere rimesso in termini nel caso in cui, nel corso del giudizio di merito, tale debito venisse annullato dalle Commissioni tributarie?

Se si guarda la disciplina processuale, così come è stata congeniata, quel che vale è l’adempimento, comunque giustificato, del debito tributario in ipotesi esistente al momento della richiesta di patteggiamento, sicché eventuali mutamenti, specie se solo parziali, benché in favore del reo non valgono a rimetterlo in termini. Oltretutto la circostanza attenuante deve verificarsi, per sussistere, “prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di prima grado” (comma 1 art. 13 D. lgs. n. 74/2000), sicché il pagamento successivo a tale momento, anche se completo, non vale ad integrare la fattispecie di cui si tratta. Insomma, eventuali vicende positive in capo all’accusato emerse in ambito tributario non valgono in suo favore; ciò può ritenersi conforme al principio della separazione del processo tributario da quello penale, ma non anche alla finalità perseguita, poiché se il debito viene meno perché illegittimamente imposto, questo accertamento non può che verificarsi ex post, e nel processo (specie) penale non può darsi per certamente scontato ciò che non ha alcun carattere di assoluta stabilità.

Ad ogni modo, chiedere all’imputato di pagare per intero un debito tributario, che può in ipotesi essere non corretto, pena la preclusione a riti premiali, è opzione che cozza con fondamentali principi di garanzia. Infatti, al di là di ogni rilievo tecnico, la preclusione al patteggiamento, così come è congeniata, è un effetto giuridico (negativo) connesso direttamente alla supposta violazione della normativa tributaria. Ma se così è, allora si dà per assodato, quanto meno ai fini procedurali, quel che ancora deve essere provato e cioè la commissione da parte dell’imputato dei fatti costitutivi di reato. L’imputato, infatti, viene così a sapere che violando le norme tributarie, vedrà anche restringersi certamente il suo diritto di difesa (sub specie della richiesta di patteggiamento), diritto che potrà risorgere solo se si adeguerà in tempi rapidi alle richieste dell’amministrazione finanziaria: il tutto prima che venga dichiarata la sua responsabilità penale. Ma ciò pare inammissibile, posto che il diritto di difesa sorge nel caso in cui vi sia un addebito e non può essere menomato o ridotto in ragione della semplice pendenza di una indagine finanziaria che muove dalla notizia di reato, se non a prezzo di svilire ogni senso al “giusto processo” e della stessa difesa.

Non vi è dubbio, inoltre, che la determinazione del debito tributario e l’ammontare delle sanzioni sono atti amministrativi e, quindi, riconducibili alla volontà dell’amministrazione finanziaria: imporre alle parti di fare questa o quell’attività e persino di non poter stimolare una rapida definizione del processo penale poiché non si è fatto ciò che l’amministrazione vuole (pagare le somme dalla stessa pretese), significa stabilire una evidente subordinazione degli interessi del processo penale a pure esigenze contabili e di bilancio statale.

Il che non può accettarsi, non tanto e soltanto di una sempre più evanescente indipendenza del processo tributario rispetto al processo penale (art. 20 D. lgs. n. 74/2000), ma perché la stessa funzione della pena e la definizione del processo penale non possono condizionarsi alla volontà della pubblica amministrazione.

Il potere giurisdizionale è potere autonomo da ogni altro potere e tale indipendenza deve potersi esplicare non soltanto intorno alla figura somma del giudice ma anche a tutti quei soggetti, che partecipano necessariamente a tale funzione. Sicché non solo il giudice deve essere indipendente dal potere legislativo e dall’amministrazione in ogni suo atto, ma ciò deve in qualche modo estendersi all’accusa ed alla difesa. Senza qui discutere di sommi principi, è, del resto, evidente che le volontà, che possono e devono influenzare i soggetti del processo nella loro attività, devono ricollegarsi innanzi tutto ad attori istituzionali, che vivono e operano all’interno del procedimento.

Si potrebbe, tuttavia, obiettare contro questa impostazione il fatto che la volontà dell’amministrazione in merito all’ammontare del debito tributario si forma indipendentemente dal giudizio penale e ben può essere anteriore all’instaurazione di qualunque procedimento criminale, sicché non si vede come questa possa necessariamente influenzare un’attività processuale penale, che ben può essere eventuale ma anche di non facile previsione nel suo esplicarsi. Nello stesso modo, si potrebbe osservare che nessuno obbliga l’imputato a chiedere il patteggiamento e se, nel far ciò, è spinto da valutazioni insindacabili, è pur vero che nella sua non contestazione dell’accusa, che certamente è vagliabile e valutabile in sede amministrativa e di giurisdizione tributaria[13], la difesa non può non prendere in considerazione anche l’eventuale pendenza di procedimenti fiscali e, più concretamente, di debiti tributari. Si tratterebbe, quindi, semplicemente di richiedere, in ottemperanza a cogenti esigenze di equità fiscale, alle parti, che volessero definire “in via anticipata” con il patteggiamento il processo penale, di considerare anche la necessità di definire il debito tributario ancora in atto.

Tali riflessioni non colpirebbero, però, nel segno.

Non si tratta, infatti, di sindacare il tempo ed il momento in cui si definisce la somma da versare alle casse pubbliche; né si tratta di escludere il fatto che il pagamento dei debiti tributari possa essere un metro per definire la congruità della pena da applicare nel caso concreto. Si tratta, più propriamente, - si chiede scusa della ripetizione - di vagliare se un atto puramente processuale penale rappresentativo del diritto di difesa, come l’istanza di patteggiamento, possa essere impedito od escluso se l’imputato non si adegua nei fatti al Fisco e, quindi, se non paga tutto ciò che l’Erario pretende, che sia pagato.

Che si tratti in questo caso di dipendenza, deriva semplicemente dal fatto che è la stessa legge a far discendere, proprio con la disposizione in oggetto, dalla pendenza di un debito tributario un effetto giuridico nell’ambito processuale penale, effetto che è proteso a limitare e non ad espandere le opzioni a disposizione delle parti. Né si può negare che il debito erariale dell’imputato è innanzi tutto definito dall’amministrazione: l’adempimento non può quindi prescindere da tale connotazione. Se, quindi, si vuole determinare il contenuto dell’atto da compiere per poter accedere al patteggiamento, non si può prescindere da ciò che il Fisco pretende che si faccia in concreto.

Nella disciplina di cui si tratta, quindi, la specifica pretesa tributaria condiziona effettivamente e giuridicamente l’attività delle parti e la loro attività nell’ambito del patteggiamento.

Conclusioni

E’ sempre difficile criticare le leggi, specie quelle che si inseriscono in contesti delicati quali quello di specie proteso, almeno nelle intenzioni, a rendere effettivo il dovere di pagare quanto dovuto al Fisco. Se, però, il fine, che spinge all’analisi puntigliosa, non è quello di incentivare l’evasione ma la riflessione, forse le diffidenze si sciolgono o quanto meno si affievoliscono.

Il sistema giuridico dovrebbe essere unitario e coerente: si può dare per scontato tale assunto, così come l’esigenza di evitare incongruenze inaccettabili.

Da tempo si è ammesso che l’accertamento penale non è quello supremo e che comunque lo stesso non ha necessario effetto per l’applicazione di norme diverse da quelle penali, che si ricollegano ai medesimi fatti vagliati e cristallizzati nella res iudicata penale.

Le norme dell’ordinamento, tuttavia, non sono mai del tutto indipendenti e, proprio per questo, quando devono essere concretamente applicate si sente il bisogno di semplificare l’accertamento e di evitare incongruenze anche solo parziali nelle decisioni.

Oltre all’unità del sistema astratto, insomma, si vorrebbe – non del tutto scioccamente – anche una altrettanto coerente applicazione giurisdizionale specie se ciò è riferita ai medesimi fatti ed ai medesimi soggetti.

Ma il giudice non è il legislatore, poiché non guarda all’astrattezza ed alla generalità dei casi ma al suo caso e si sente (e guai se così non fosse) libero di decidere indipendentemente dalle decisioni altrui. Analogamente, i procedimenti d’accertamento e le norme procedimentali sono assai diversi nei vari rami del diritto positivo, essendo diversi gli interessi e i fini perseguiti.

La distinzione delle giurisdizioni non è poca cosa ed è certamente salutare, ma è pur vero che essendo tutte collegate ad un medesimo sistema non è pensabile una netta ed assoluta separazione: sicché ben possono esservi collegamenti e connessioni non necessariamente gerarchiche come avvenuto in passato. Ma qui, più che l’analisi teorica, quel che vale è innanzi tutto quel che emerge dal testo legale.

Nel processo penale, le decisioni passate in giudicato di un altro giudice possono valere per determinati effetti probatori (art. 238 bis c.p.p.), ma non implicano o pregiudicano alcun atto del giudice “criminale”. Il giudizio può in casi eccezionali essere sospeso (artt. 3 e 479 c.p.p.), ma il tutto presuppone la pendenza di altro processo e una valutazione discrezionale del giudice. Relativamente agli atti amministrativi ed agli accordi tra privati, invece, la libertà del giudice è massima e ogni questione incidentale è da lui decisa senza alcun vincolo (art. 2 c.p.p.) o presunzione probatoria (art. 193 c.p.p.).

Ecco che allora una qualunque decisione amministrativa in punto di tassazione, ancorché goda del massimo e diffuso consenso, non può vincolare il giudice e soprattutto determinare il contenuto della sua decisione specie in senso pregiudizievole per la posizione dell’imputato. La legge può bensì prevedere che la giurisdizione penale si estingua o comunque cessi al compimento di determinati atti privati o pubblici od in assenza degli stessi, ma non anche che il suo concreto procedere sia sempre definito da fatti volontari altrui riconducibili a soggetti del esterni al processo penale.

Ammessa, dunque, l’imminenza del dovere del giudice di giudicare, il procedimento è e non può che essere regolato in via di principio da atti dei suoi soggetti. Ovvio che nel delineare le istanze di parte la legge può e deve considerare anche eventi o fatti esterni al processo. Ciò è innegabile e sciocco sarebbe il ragionare diversamente. Ma se la configurazione concreta di tale “condizione” dipende dalla volontà di un terzo allora il terzo partecipa – seppur indirettamente - nella formazione dell’atto. Tale opzione non può essere sempre valutata negativamente, specie se in tal modo si ampliano le opzioni a disposizione delle parti processuali. Ma se l’oggetto della “condizione” è in contestazione e comunque è alla base proprio della res iudicanda e se i diritti processuali delle parti vengono – in deroga alla disciplina ordinaria – vincolati ad essa, allora la situazione è del tutto diversa e non può essere assimilata a nessuna delle ipotesi sopra descritte.

Il pagamento del debito tributario (comprendendo le sanzioni) dipende dalla sua quantificazione e dai tempi e termini concessi dall’amministrazione per l’adempimento. Vi possono essere molte ragioni per le quali il reo non procede a ciò prima dell’azione penale e comunque prima dell’apertura del dibattimento: moltissime ignobili, alcune – forse – degne di considerazione.

Se l’istanza di patteggiamento è subordinata alla soddisfazione dei crediti tributari allora bisogna valutare, se ciò non avviene, i motivi per i quali l’imputato non ha agito come il Fisco pretende? La legge esclude tale sindacato e lo rende per ciò stesso irrilevante, ma ciò è ammissibile solo nel presupposto (implicito ma evidentemente dato per assodato) che il debito sia certo e non contestabile. Tale anomala presunzione, tuttavia, non può ritenersi sempre accettabile, né può ammettersi che l’inadempimento, essendo astrattamente riconducibile all’imputato, sia a lui da addebitare e, quindi, che egli non possa lamentare alcunché posto che l’eventuale preclusione al patteggiamento è da ricondurre ad un suo (colpevole) atteggiamento. Dopo tutto, la tutela giurisdizionale in sede di commissione tributaria qualcosa pure varrà e forse l’amministrazione, se è vero che deve procedere secondo la legge, può anche sbagliarsi.

E’, del resto, la presa di coscienza di tale aspetto (l’errore nell’azione pubblica) che è alla base della configurazione razionale del processo penale e della sacralità del diritto di difesa: sicché quando tale elemento viene svilito e persino dimenticato nella disciplina delle cose penali specie procedurali, gli effetti sono abnormi e quasi mai apprezzabili nel tempo.

In fondo, a ben vedere, in questa disciplina si evocano presupposti ideologici del sistema inquisitorio non tanto e soltanto nell’idea, che il funzionario non possa sbagliare, ma anche nel convincimento per il quale al reo convenga sempre collaborare con l’Autorità procedente, non fosse altro perché in caso contrario gli sarebbero precluse possibilità e vantaggi significativi in termini di pena e di diritti processuali.

Il patteggiamento sta lì – secondo la nuova legge – ed è pronto ad aspettare che sia legittimamente sollecitato. L’imputato, se vuole lo sconto di pena connesso a tale istituto, non deve fare molto: se lo deve meritare e perché ciò sia deve pagare ogni cosa nel più breve termine possibile; se non lo fa, non potrà accedere a questo beneficio con ulteriore perdita di vantaggi connessi a tale circostanza attenuante. Tutto sembra così essere contornato da comportamenti e calcoli del reo. Peccato che queste lusinghe, come sopra notato, siano fasulle e che in fondo il tutto miri nella sostanza ad ulteriormente coartare l’adempimento di un obbligo di fare mediante la perdita o riduzione di facoltà processuali. Senza considerare che il pagamento del debito fiscale e delle sanzioni amministrative, fondato sui fatti costitutivi la responsabilità penale dell’accusato ben potrebbe essere valutato come elemento contra reum ai fini della colpevolezza.

Affermare, al di là di ogni cosa, che l’esercizio del diritto di difesa può essere ammesso, in taluni casi, se l’imputato compie qualcosa che sia contro il suo interesse e che possa essere valutato come implicito riconoscimento della sua colpevolezza, non può che lasciare interdetti.

Ma, forse, così non è per tutti: dopo tutto, si tratta solo di un’opinione di un mesto avvocato di provincia.

[2] Sulla collocazione del patteggiamento tra i riti “speciali” mi permetto di rinviare a Vigoni D., L’applicazione della pena su richiesta delle parti, Giuffrè, 2000, pag. 109 e ss.

[3] Sulla natura squisitamente processuale della diminuente per il rito si veda Cass. Pen. Sez. Unite sentenza 1 ottobre 1991, Biz, in Arch Nuova proc. pen. 1991, 739.

[4] Sulla “rigidità” del contenuto dell’istanza di patteggiamento nei ristretti ambiti permessi dall’art. 444 c.p.p. si veda ancora Vigoni D., op. cit., pag. 179 e ss.

[5] Sul concetto di abnormità si veda per tutte (in giurisprudenza) Cass. Pen. Sez. Unite sentenza 17/1997 in Cass. Pen. 1998, 1607 secondo cui “è affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L’abnormità dell’atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l’atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo”.

[6] Per una visione d’insieme delle ragioni sottostanti al vaglio giudiziario si consulti Marcolini S., Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale negoziata, Giuffrè, 2005 pag. 156 e ss..

[7] Sul punto ancora Vigoni D., op. cit., pag. 140 e ss.

[8] Per una disamina generale delle diverse problematiche sul punto e per i riferimenti del caso delle principali decisioni della Corte costituzionale rimando a Arru A. A., L’applicazione della pena su richiesta delle parti, in Spangher G. (a cura di) Trattato di diritto processuale penale, Vol. IV Tomo I, UTET, 2008, pag. 27 e ss..

[9] Si veda Cass. Pen. Sez. Unite sentenza n. 35738/2010 in Banca dati De iure, Giuffrè secondo cui “La recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p. opera quale circostanza aggravante facoltativa, nel senso che è consentito al giudice di escluderla ove non la ritenga in concreto espressione di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo. Per l’effetto, dall’esclusione deriva la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena, ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza sulle circostanze attenuanti di cui all’art. 69, comma 4, c.p., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale e la continuazione di cui all’art. 81, comma 4, c.p., dall’inibizione all’accesso al patteggiamento allargato e alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444, comma 1 bis, c.p.p..”

[10] Per una analisi di sintesi dell’art. 13 all’indomani della riforma del D.lgs. n. 74/2000 si veda Lanzi A. e Aldrovandi P., L’illecito tributario, Cedam, 2001 pag. 146 e ss.. Per le difficoltà di applicare a tutte le fattispecie del decreto legislativo in questione la circostanza attenuante del pagamento del debito tributario si veda Soana G. L., I reati tributari, Giuffrè, 2009, pag. 398 e ss..

[11] Sul fatto che il pubblico ministero non possa rifiutare il consenso, per quel che qui importa, per il mancato risarcimento del danno si veda Cass. Pen. Sez. IV sentenza 10393/2000 in Riv. Pen. 2001, 415.

[12] E ciò rileva specie se si considera il caso della “rateizzazione”.

[13] Tra le tante Cass. Civ. Sez. Tributaria sentenza n. 24587/2010 in Giust. Civ. Mass. 2010, 12, 1565.

Introduzione

1. Patteggiamento tra discrezionalità legislativa e giudiziaria

2. L’attuale sistema delineato dall’art. 13 comma 2 bis D. lgs. n. 74/2000

2.1 L’illegittimità della “nuova” disciplina

2.2. Il debito tributario alla luce delle garanzie del processo penale

Conclusioni

Introduzione

«Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva» (art. 53 comma 1 cost.).

Pagare le tasse e le imposte è, dunque, dovere universale e l’interesse ad esso sottostante, essendo strettamente connesso a dettami costituzionali, ben può trovare una sua tutela in ambito penale[1]. Se e quando la punibilità sia ammissibile è e non può che essere, dato il principio di stretta legalità, definito dalla legge (artt. 13 e 25 cost.).

La fattispecie penale, quindi, prospetta la pena al realizzarsi di determinati fatti umani volontari e colpevoli; ma la pena, astrattamente prevista dal legislatore, non è mai rigidamente determinata, almeno nell’attuale ordinamento italiano, dovendo essere adeguata alle peculiarità del caso e definita in concreto dal giudice.

Non pare così improprio che nello stabilire la sanzione in effetti da irrogare al reo convitto il suo atteggiamento post delictum, specie se dimostrativo della sua volontà di riparare al torto “pubblico” cagionato, possa avere effetti benevoli anche sotto forma di circostanza attenuante.

Del resto, seppure non vi è pieno rimorso connesso all’attività riparatoria (id est estinzione dei debiti tributari), almeno con tale disciplina si incentiva, sotto un profilo squisitamente economico e comunque di convenienza, una possibile riduzione dei danni alla collettività cagionati da chi non paga i propri debiti tributari, con conseguente riaffermazione del principio sopra richiamato della necessaria concorrenza alla spesa pubblica.

Fin qui, non vi è nulla di particolare, essendo ogni aspetto sopra citato ben noto al pratico quanto allo studioso non solo di diritto criminale.

Ma quid iuris nel caso in cui si prospettano, nella procedura penale, istituti deflattivi e benefici “automatici” in tema di sconti di pena? Può cioè il sistema disporre, senza violare la Costituzione, che l’ammissibilità di un procedimento penale, come l’applicazione della pena su richiesta delle parti, sia in effetti condizionata al pagamento del tributo e delle sanzioni amministrative correlate?

A detta del legislatore dell’emergenza la risposta è positiva: ne è prova la modifica dell’art. 13 commi 1 e 2bis D. lgs. n. 74/2000 operata con il D. l. n. 138/2011 convertito con modificazioni nella Legge n. 148/2011.

Ma tale affermazione di principio poco o nulla vale sul punto, vigendo valori impressi in Costituzione e sovraordinati alla volontà di questo o quel legislatore, sicché l’interprete non può limitarsi a prendere atto di ciò che l’Autorità sovrana impone, ben potendosi verificare l’intrinseca ragionevolezza della disciplina e se la stessa non ferisca fondamentali principi giuridici.

In tale ricerca, molto – se non tutto - è affidato alla guida dei concetti fondamentali e all’analisi logica. Ecco che allora conviene procedere per gradi e per categorie, seppure ai giorni d’oggi un tale modo d’agire sia poco diffuso tra i più.

1. Patteggiamento tra discrezionalità legislativa e giudiziaria

La richiesta di patteggiamento (anche congiuntamente avanzata dalla parti) non è sempre ammissibile e, per quel che qui maggiormente interessa, non può essere sempre prospettabile per ogni fattispecie criminale. Sin dalla sua originaria configurazione, infatti, l’istituto in questione ha avuto carattere eccezionale[2] e, quindi, non estensibile in via analogica. Trattandosi, del resto, di procedimento che deroga alle vie ordinarie di definizione della questione penale esso non può andare oltre i casi ivi contemplati.

Essendo, dunque, frutto di una disciplina speciale, la discrezionalità del legislatore non solo è concepibile, ma è proprio nella voluntas legis che bisogna sempre rifarsi per comprendere le modalità di presentazione della richiesta di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p..

Ma se ciò è vero e non può essere negato, non si può oltremodo obliterare il fatto che l’istituto de quo ha essenzialmente una natura processuale[3] e che l’effetto principale connesso all’accoglimento della richiesta di applicazione pena avanzata dalle parti, seppur abbia il “potere” di diminuire la sanzione da irrogare e, quindi, abbia un essenziale connotato di natura sostanziale, non è mai automatico e scevro da ogni controllo, posto che è sempre necessario un vaglio giurisdizionale e che il tutto trovi espresso accoglimento in una sentenza (art. 442 comma 2 c.p.p.). Ne consegue che l’ammissibilità di una richiesta di patteggiamento si distingue dalla sua fondatezza, posto che si tratta di concetti diversi e non equipollenti.

Da tale indubitabile dato discende una netta distinzione tra i caratteri “formali” che una richiesta di patteggiamento deve possedere per poter essere presa in considerazione, dai requisiti “sostanziali” e di merito che la stessa deve avere per poter essere accolta.

Sotto il primo profilo, rileva il soggetto legalmente capace (competente) ad avanzare la richiesta, il tempo e luogo processuale della stessa nonché la forma in cui si manifesta l’espressione. Essendo un atto processuale tipico di parte, in quanto certamente previsto dal codice di rito, i cui effetti sono di natura negoziale (perché dipendono, appunto, dalla conforme volontà delle parti) interesserà conoscere anche chi sia il destinatario dell’istanza nonché la qualificazione giuridica, che l’istante fa del suo atto alla luce del contenuto del provvedimento richiesto. Tale ultimo elemento non è secondario ed è inscindibile dagli aspetti formali tipicamente processuali più sopra richiamati. Se, infatti, si sorvola sull’analisi del contenuto del provvedimento richiesto non è possibile alcuna qualificazione dell’atto processuale. Tuttavia, se così è, è chiaro che se la richiesta esula dagli stretti ambiti definiti dalla norma processuale la stessa non esplica gli effetti tipici e, dunque non è valida e tale invalidità (ove non rilevata) si riverbera sugli atti susseguenti che da essa dipendono. Detto ancor più semplicemente, se la parte domanda l’applicazione della pena dell’ergastolo o della reclusione di anni 30, si esula dallo schema tipico definito dall’art. 444 c.p.p.[4] e se così è tale istanza non vale a che il giudice la prenda in considerazione, non fosse altro perché non ha il potere di irrogare una simile sanzione nell’ambito del patteggiamento. Se, per ipotesi, vi fosse una sentenza questa sarebbe certamente invalida quanto meno per abnormità[5]. Si può discutere, allora, se qui si tratti di inammissibilità o di altra invalidità (abnormità), tuttavia è innegabile che la parte non potrebbe lamentarsi se tale inusitata istanza venisse riposta per sempre nel cassetto delle cose inutili.

Relativamente al secondo profilo (dati “sostanziali”), invece, tutto si fonda sulla effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati dalle parti per l’applicazione della pena dagli stessi auspicati e sul conseguente apprezzamento giuridico che il giudice fa per poter sussumere la singola richiesta nella fattispecie processuale di interesse.

Passando dall’astrazione al concreto, è ben noto che con l’istanza di patteggiamento una parte chiede al giudice che sia applicata una determinata sanzione penale sempre che la stessa sia inferiore al limite di legge consentito (art. 444 comma 1 c.p.p.). Tale istanza per poter essere analizzata deve essere presentata o nel corso delle indagini preliminari (art. 447 c.p.p.) o, dopo l’esercizio dell’azione penale, nei termini di legge [art. 446 e 552 comma 1 lett. F) c.p.p.] ed ottenere il consenso dell’altra parte (art. 444 comma 2 c.p.p.).

Poiché la pena e la sua determinazione sono connesse alla fattispecie criminale e, dunque, al titolo di reato e ai criteri, che le norme penali sostanziali dettano per la determinazione della sanzione concretamente applicabile, il compito del giudice è quello di verificare se la pena, di cui si chiede l’applicazione, in effetti sia determinata seguendo i criteri legali. Ma perché questo avvenga è essenziale verificare la qualificazione giuridica del fatto, così come prospettato dalle parti, e ciò ben può escludersi non solo per una diversa qualificazione data dal giudice (iura novit curia) ma anche dalla sussistenza di ragioni che giustifichino l’assoluzione o comunque la non punibilità del reo (art. 129 c.p.p.).

Tali verifiche sono dovute in ragione del particolare e salutare ordinamento costituzionale italiano[6], proteso ad evitare arbitri e a rispettare i canoni fondamentali di un diritto penale di garanzia fondato sulla legge, che non può essere pienamente disponibile in punto di applicazione della pena. E’ però innegabile che il giudice, così come il pubblico ministero, non hanno un dovere in senso tecnico di accogliere la richiesta dell’accusato, ben potendosi rifiutare di farla propria. L’atto negativo in questione non impedisce, infatti, che il processo segua il suo corso e che, quindi, riprenda vita l’ordinaria procedura. Che ciò sia deriva dall’analisi del diritto positivo, dal quale emerge semplicemente un diritto – per l’accusato - di rinnovare la richiesta di patteggiamento nelle fasi successive, ma non anche di pretendere una regressione del processo (art. 448 comma 1 c.p.p.).

L’imputato non ha dunque un diritto all’accoglimento della sua richiesta, ma solamente un diritto processuale a che la stessa venga presa in considerazione. Tale diritto, che è proteso a far ottenere all’imputato ciò che desidera e comunque uno sconto di pena, è evidentemente connesso al fondamentale diritto di difesa; diritto di difesa, che essendo appunto di natura formale e processuale, non implica – si ripete - l’apprensione di un beneficio in via automatica ma più semplicemente e modestamente un diritto a che l’istanza sia analizzata e vagliata dal pubblico ministero e definita dal giudice.

Il pubblico ministero, invece, non ha alcun diritto in merito, poiché l’imputato non ha alcun dovere di rispondere o considerare la richiesta di patteggiamento avanzata dall’accusa e non deve rendere conto di alcuna ragione in caso di silenzio o di inerzia[7]: tanto è vero che l’accusatore non può rinnovare o pretendere nel corso del giudizio alcuna pronuncia giurisdizionale senza che vi sia una analoga richiesta dell’accusato.

Vi è, dunque, una evidente disparità di posizioni tra la parte pubblica e quella privata, che non è niente altro che un riflesso della loro diversa posizione processuale e sostanziale rispetto alla res iudicanda. Ed è altrettanto evidente che le condizioni formali così come i limiti legali imposti per la sua ammissibilità (art. 444 comma 1 e 1 bis c.p.p.) sono definiti secondo parametri astratti e non in ragione delle peculiarità del caso concreto o, se si preferisce, di evenienze da accertarsi nel corso del singolo procedimento.

Da questo punto di vista, infatti, le ragioni che il legislatore ha definito per escludere l’applicabilità del patteggiamento sono state incentrate sul quantum della specie di pena richiesta (art. 444 comma 1 c.p.p.) oppure sul particolare allarme dettato dalla fattispecie del delitto e dalla persona del reo (art. 444 comma 1 bis) oppure per la particolare posizione di protezione e di attenzione assunta nel processo dall’imputato per la sua minore età (art. 25 comma 1 DPR n. 448/1988) oppure per le fattispecie demandate alla competenza funzionale di un giudice penale non ordinario a cui è inibito applicare pene detentive (art. 2 comma 1 lett. G D. Lgs. n. 274/2000)[8].

In tutti questi casi, insomma, l’ammissibilità della richiesta della difesa non è mai stata subordinata allo specifico compimento, da parte dell’imputato, di altri atti precedenti o concomitanti alla sua presentazione, ma ad astratte valutazioni di ordine generale effettuate dal legislatore, valutazioni che, avuto riguardo alla specifica connotazione dell’istituto in questione, non possono e non devono essere ritenute di per sé illegittime.

In sostanza, una volta che per il reato per cui si procede, avuto altresì riguardo alla competenza del giudice ed alla persona del reo, è ammissibile proporre il patteggiamento, sinora la legge processuale non ha mai subordinato la sua presentazione ad altre condizioni e comunque a ragioni di natura non squisitamente processuale.

E ciò non può non essere senza una logica, poiché il patteggiamento sulla pena è innanzi tutto un istituto processuale e la “diminuente per il rito” non è una circostanza attenuante, sicché se ad esso non possono essere del tutto estranee considerazioni di diritto sostanziale, è pur vero che sino all’introduzione dell’art. 13 comma 2bis D. lgs. n. 74/2000 si è posta una alternativa netta: o l’istituto era ammissibile oppure non lo era. Non si era mai avuto, insomma, il caso che l’ammissibilità, prevista in astratto, fosse ulteriormente subordinata al verificarsi di eventi o elementi non procedurali da vagliarsi nel singolo caso e dichiaratamente strumentali per permettere una legittima presentazione di una istanza ex art. 444 c.p.p..

“L’invenzione” di cui si tratta crea allora una indubbia distonia con il sistema sino a qui delineato. Ed infatti, se ben si osserva, tutti gli elementi, che hanno giustificato una deroga alla disposizione sancita dall’art. 444 comma 1 c.p.p., si sono sempre connessi a ragioni che trovavano un diretto rapporto con elementi tipici e fondamentali del processo: o con l’astratta gravità del capo di imputazione o con la particolare (e più mite) natura del procedimento penale di riferimento, connessa alla qualità del tutto particolare dell’organo decidente.

E’ ben vero che nella precedente disciplina vi erano già e vi sono ancora degli elementi mobili, nel senso che erano e sono prospettabili casi nei quali la valutazione in concreto di alcuni elementi può giustificare il rigetto dell’istanza: si pensi al caso della recidiva art. 99 IV comma c.p. (art. 444 comma 1 bis c.p.p.), che deve essere presa in considerazione di volta in volta dal giudice, e al caso in cui l’imputato subordini l’applicazione della pena alla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena (art. 444 comma 3 c.p.p.). Ma in questi casi, il vaglio del giudice trovava e trova comunque la sua ragion d’essere in esigenze tipicamente penali o per rispettare comunque la volontà dell’imputato, come nell’ultimo caso prospettato, o per verificare se in effetti la ricaduta del reo sia l’effetto di una reale (e non supposta) maggiore colpevolezza e pericolosità ed abbia quindi effetti ai fini della determinazione della pena[9]. Ma ancor di più, se ben si osserva, qui l’istanza è comunque ammissibile e il vaglio in questione può influire solo sul suo legittimo rigetto e non per sollevare il giudice dal suo dovere di decidere. Non si può quindi far leva su tali elementi per avanzare analogie improprie con la fattispecie oggetto di analisi in questa sede.

2. L’attuale sistema delineato dall’art. 13 comma 2 bis D. lgs. n. 74/2000

Secondo la norma in commento per (tutti) i delitti puniti dal D. lgs. n. 74/2000 «l’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale può essere chiesta dalle parti solo qualora ricorra la circostante attenuante di cui ai commi 1 e 2».

Se non si vuole attribuire alla legge altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (art. 12 Preleggi), la richiesta di patteggiamento non è valutabile se non dopo aver estinto, mediante pagamento, i debiti tributari ivi incluse le sanzioni amministrative; se non vi è stato un simile comportamento l’istanza de qua non può essere chiesta. In definitiva, il pagamento dei debiti tributari si pone come presupposto essenziale del negozio sulla sanzione, che evidentemente si aggiunge ai limiti di pena ex lege previsti ex art. 444 c.p.p..

Come sopra riferito, il legislatore gode di una certa discrezionalità in materia, poiché il favor per il rito ordinario non può ritenersi arbitrario, posto che si opta per una disciplina (almeno nelle intenzioni) pienamente garantista ai fini della definizione della responsabilità penale.

Né si può ritenere sempre illegittimo che interessi extrapenali condizionino l’ammissibilità del patteggiamento: se è vero che gli stessi possono non essere considerati, non è vero che debbano sempre non avere alcun influenza quanto meno nell’indicazione dei reati che possono godere di tale definizione.

Sicché non pare possa, sotto questi profili, lamentarsi alcunché di significativo.

Tuttavia, se si esula da un piano squisitamente astratto, ben si può rilevare che il requisito in questione non è indispensabile per ottenere il consenso dell’altra parte od una sicura ratifica da parte dell’organo giudicante dell’istanza presentata. Infatti, su tali aspetti la disposizione tace e tale silenzio non può che voler dire indipendenza di disciplina. Rimane, dunque, anche per i reati tributari distinta la fase di ammissibilità della richiesta rispetto a quella della sua valutazione. Del resto, pur sussistendo la circostanza attenuante in questione, il giudizio di bilanciamento non è precluso[10] e con esso la possibilità che il giudice vagli diversamente dalle parti l’incidenza di tale comportamento ai fini del quantum della sanzione da irrogare.

Da quanto sopra, quindi, non può dirsi, anche sotto il profilo della politica criminale, che il pagamento del debito tributario porti un duplice vantaggio al reo e, precisamente, un sicuro duplice sconto di pena: uno collegato al minor disvalore sociale del fatto, l’altro ai benefici premiali connessi alla deflazione del carico penale.

Da tale ultimo elemento, risulta il seguente inequivocabile corollario, per quanto concerne gli aspetti attinenti al processo penale: l’estinzione mediante pagamento dei tributi e della sanzioni amministrative è un dato puramente formale ai fini della presentazione dell’istanza di applicazione della pena. Tale conclusione, del resto, ben si raccorda con il dato letterale della norma de qua, che infatti collega l’esistenza della circostanza attenuante al solo fine della mera richiesta di patteggiamento.

2.1 L’illegittimità della “nuova” disciplina

Quanto appena indicato può apparire un vuoto gioco di parole o, nei casi migliori, una semplice tautologia; eppure, se si ammette che al fine del patteggiamento il pagamento dei debiti tributari ha un valore puramente formale, ne deriva l’illegittimità ed irrazionalità della disciplina di cui si tratta quanto meno per alcuni dei suoi tratti essenziali qui considerati.

Da un lato, infatti, si ammette che la definizione dei debiti possa avvenire anche con il pagamento spontaneo definito “a seguito delle speciali procedure conciliative o di adesione all’accertamento previste dalle norme tributarie”, dall’altro si condiziona l’azione processuale delle parti al verificarsi di tale evenienza.

Ma se così è e se si guarda con attenzione alla struttura del sistema, è evidente che si fa dipendere l’attività dell’accusa e della difesa nel processo penale alla mera volontà dell’organo amministrativo, che pur restando al di fuori del processo penale, può influenzarne in maniera determinante il procedere.

Se si può discutere (ma non è questo il caso) se sia sempre necessario il consenso di questa o quella parte costituita nel processo penale perché l’imputato ottenga la pena dallo stesso agognata, non si può ammettere, al di là di ogni finzione normativa, che un soggetto estraneo al processo possa normativamente condizionare l’azione delle parti e, fuor di metafora, impedire alle stesse di compiere atti processuali a loro propri. Tanto è vero, se si vuol fare un esempio, che le condizioni di procedibilità si aggiungono agli atti di parte e, se mancano, gli effetti giuridici riguardano il contenuto della decisione giudiziaria in punto di merito o di punibilità (artt. 529 e 530 c.p.p.), ma non intaccano la validità del procedimento in quanto tale o di una sua sequenza.

Tutto ciò non è ammissibile per la pubblica accusa; ciò e a maggior ragione è inaccettabile per la difesa.

Per il pubblico ministero bastano questi due semplici rilievi:

- (1) l’istanza di patteggiamento ben può essere uno dei modi attraverso cui si esercita l’azione penale (art. 405 comma 1 c.p.p.), sicché tale disciplina subordina (specie se è pendente una procedura conciliativa o di adesione) alla definizione dei tempi di svolgimento dell’attività dell’amministrazione finanziaria un possibile modo di esercizio dell’azione penale, che è il più importante potere costituzionale demandato al pubblico ministero (art. 112 cost.);

- (2) il consenso del pubblico ministero al patteggiamento può essere correttamente negato[11] se ed in quanto si ritenga non congrua la pena richiesta dall’imputato, sicché se si valuta di dover prestare il consenso sul punto non si comprende perché mai (senza che con ciò non si crei un atipico ed abnorme condizionamento del pubblico ministero ai dettami della pubblica amministrazione e quindi del Governo) si debba far dipendere il tutto dalla definizione di procedimenti ed accordi estranei al processo penale sui quali il pubblico ministero non ha alcuna influenza e dai quali in concreto si può prescindere ai fini della determinazione della “giusta pena” da applicare al reo.

Per quanto riguarda la difesa, i rilievi di censura sono assai maggiori e si estendono ad ogni aspetto della vicenda.

Al di là di ogni considerazione sulla inaccettabilità costituzionale di ogni disciplina per la quale una istanza, che rappresenta una chiara manifestazione del diritto di difesa, debba essere obbligatoriamente condizionata al compimento di un comportamento pregiudizievole per lo stesso imputato e proteso a definire al più presto ogni pendenza con l’amministrazione finanziaria con conseguente necessaria vanificazione di ogni diritto di azione contro le imposizioni illegittime (art. 24 comma 1 cost.), è evidente che così come l’imputato non può vedersi respinta la propria istanza per un mero capriccio del giudice e del pubblico ministero, così ed a maggior ragione non può ammettersi che l’eventuale ed arbitraria mancata definizione del debito tributario (così come il mancato raggiungimento di un accordo con l’amministrazione) possa far perdere diritti processuali al reo.

Tutto ciò manifesta l’assoluta irragionevolezza della disciplina di cui si tratta, poiché – non pare inutile ripetere il punto - si condizionano (negativamente) i comportamenti delle parti a comportamenti e a volontà di soggetti estranei al processo, verso i quali il giudice penale nulla o quasi può fare.

2.2. Il debito tributario alla luce delle garanzie del processo penale

Non si può seriamente pensare di superare ogni questione di illegittimità sul rilievo che l’immediato pagamento dell’intero debito tributario (sanzioni incluse) non pregiudichi la tutela giurisdizionale contro le imposizioni illegittime: l’immediata esecutorietà dell’atto impositivo può (ma si permetta qualche riserva sul punto) essere accettabile in ambito fiscale, ma la logica ad essa sottostante è assolutamente incompatibile con le garanzie del processo penale e del “giusto processo”.

Senza considerare, poi, il fatto che il debito tributario quand’anche non sia in contestazione, al di là delle presunzioni fiscali e degli errori commessi dall’Ente, non sempre può essere pagato da tutti gli imputati entro i tempi che legge prevede per poter definire il processo con il patteggiamento[12], tempi che – è bene non dimenticarlo – non sono certo nella disponibilità della difesa, essendo strettamente connessi all’esercizio dell’azione penale.

Tanto più che il credito fiscale astrattamente vantato dall’amministrazione finanziaria ben può essere diverso da quello accertato in sede penale nel corso delle indagini e per il quale si può intravvedere una definizione anticipata del processo con il patteggiamento.

Del resto, la disciplina di cui si tratta mostra la sua fragilità proprio se si guardano le possibili evenienze del processo tributario poiché si rischia di far dipendere significativamente la configurazione del processo penale dalle vicende giudiziarie del debito tributario.

Quid iuris, infatti, nel caso in cui l’imputato ottenga una sospensione dell’esecuzione dell’atto fiscale? Ed ancora: sarebbe possibile una istanza di patteggiamento che si fondi sull’annullamento giurisdizionale del debito tributario? La risposta muterebbe nel caso in cui prima della decisione sul patteggiamento o nelle more di una eventuale impugnazione in cassazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. la decisione tributaria favorevole all’imputato fosse a sua volta modificata od annullata da un giudice superiore? Ed infine: se l’istanza ex art. 444 c.p.p. non fosse ammissibile perché il debito erariale non si è estinto, può l’imputato essere rimesso in termini nel caso in cui, nel corso del giudizio di merito, tale debito venisse annullato dalle Commissioni tributarie?

Se si guarda la disciplina processuale, così come è stata congeniata, quel che vale è l’adempimento, comunque giustificato, del debito tributario in ipotesi esistente al momento della richiesta di patteggiamento, sicché eventuali mutamenti, specie se solo parziali, benché in favore del reo non valgono a rimetterlo in termini. Oltretutto la circostanza attenuante deve verificarsi, per sussistere, “prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di prima grado” (comma 1 art. 13 D. lgs. n. 74/2000), sicché il pagamento successivo a tale momento, anche se completo, non vale ad integrare la fattispecie di cui si tratta. Insomma, eventuali vicende positive in capo all’accusato emerse in ambito tributario non valgono in suo favore; ciò può ritenersi conforme al principio della separazione del processo tributario da quello penale, ma non anche alla finalità perseguita, poiché se il debito viene meno perché illegittimamente imposto, questo accertamento non può che verificarsi ex post, e nel processo (specie) penale non può darsi per certamente scontato ciò che non ha alcun carattere di assoluta stabilità.

Ad ogni modo, chiedere all’imputato di pagare per intero un debito tributario, che può in ipotesi essere non corretto, pena la preclusione a riti premiali, è opzione che cozza con fondamentali principi di garanzia. Infatti, al di là di ogni rilievo tecnico, la preclusione al patteggiamento, così come è congeniata, è un effetto giuridico (negativo) connesso direttamente alla supposta violazione della normativa tributaria. Ma se così è, allora si dà per assodato, quanto meno ai fini procedurali, quel che ancora deve essere provato e cioè la commissione da parte dell’imputato dei fatti costitutivi di reato. L’imputato, infatti, viene così a sapere che violando le norme tributarie, vedrà anche restringersi certamente il suo diritto di difesa (sub specie della richiesta di patteggiamento), diritto che potrà risorgere solo se si adeguerà in tempi rapidi alle richieste dell’amministrazione finanziaria: il tutto prima che venga dichiarata la sua responsabilità penale. Ma ciò pare inammissibile, posto che il diritto di difesa sorge nel caso in cui vi sia un addebito e non può essere menomato o ridotto in ragione della semplice pendenza di una indagine finanziaria che muove dalla notizia di reato, se non a prezzo di svilire ogni senso al “giusto processo” e della stessa difesa.

Non vi è dubbio, inoltre, che la determinazione del debito tributario e l’ammontare delle sanzioni sono atti amministrativi e, quindi, riconducibili alla volontà dell’amministrazione finanziaria: imporre alle parti di fare questa o quell’attività e persino di non poter stimolare una rapida definizione del processo penale poiché non si è fatto ciò che l’amministrazione vuole (pagare le somme dalla stessa pretese), significa stabilire una evidente subordinazione degli interessi del processo penale a pure esigenze contabili e di bilancio statale.

Il che non può accettarsi, non tanto e soltanto di una sempre più evanescente indipendenza del processo tributario rispetto al processo penale (art. 20 D. lgs. n. 74/2000), ma perché la stessa funzione della pena e la definizione del processo penale non possono condizionarsi alla volontà della pubblica amministrazione.

Il potere giurisdizionale è potere autonomo da ogni altro potere e tale indipendenza deve potersi esplicare non soltanto intorno alla figura somma del giudice ma anche a tutti quei soggetti, che partecipano necessariamente a tale funzione. Sicché non solo il giudice deve essere indipendente dal potere legislativo e dall’amministrazione in ogni suo atto, ma ciò deve in qualche modo estendersi all’accusa ed alla difesa. Senza qui discutere di sommi principi, è, del resto, evidente che le volontà, che possono e devono influenzare i soggetti del processo nella loro attività, devono ricollegarsi innanzi tutto ad attori istituzionali, che vivono e operano all’interno del procedimento.

Si potrebbe, tuttavia, obiettare contro questa impostazione il fatto che la volontà dell’amministrazione in merito all’ammontare del debito tributario si forma indipendentemente dal giudizio penale e ben può essere anteriore all’instaurazione di qualunque procedimento criminale, sicché non si vede come questa possa necessariamente influenzare un’attività processuale penale, che ben può essere eventuale ma anche di non facile previsione nel suo esplicarsi. Nello stesso modo, si potrebbe osservare che nessuno obbliga l’imputato a chiedere il patteggiamento e se, nel far ciò, è spinto da valutazioni insindacabili, è pur vero che nella sua non contestazione dell’accusa, che certamente è vagliabile e valutabile in sede amministrativa e di giurisdizione tributaria[13], la difesa non può non prendere in considerazione anche l’eventuale pendenza di procedimenti fiscali e, più concretamente, di debiti tributari. Si tratterebbe, quindi, semplicemente di richiedere, in ottemperanza a cogenti esigenze di equità fiscale, alle parti, che volessero definire “in via anticipata” con il patteggiamento il processo penale, di considerare anche la necessità di definire il debito tributario ancora in atto.

Tali riflessioni non colpirebbero, però, nel segno.

Non si tratta, infatti, di sindacare il tempo ed il momento in cui si definisce la somma da versare alle casse pubbliche; né si tratta di escludere il fatto che il pagamento dei debiti tributari possa essere un metro per definire la congruità della pena da applicare nel caso concreto. Si tratta, più propriamente, - si chiede scusa della ripetizione - di vagliare se un atto puramente processuale penale rappresentativo del diritto di difesa, come l’istanza di patteggiamento, possa essere impedito od escluso se l’imputato non si adegua nei fatti al Fisco e, quindi, se non paga tutto ciò che l’Erario pretende, che sia pagato.

Che si tratti in questo caso di dipendenza, deriva semplicemente dal fatto che è la stessa legge a far discendere, proprio con la disposizione in oggetto, dalla pendenza di un debito tributario un effetto giuridico nell’ambito processuale penale, effetto che è proteso a limitare e non ad espandere le opzioni a disposizione delle parti. Né si può negare che il debito erariale dell’imputato è innanzi tutto definito dall’amministrazione: l’adempimento non può quindi prescindere da tale connotazione. Se, quindi, si vuole determinare il contenuto dell’atto da compiere per poter accedere al patteggiamento, non si può prescindere da ciò che il Fisco pretende che si faccia in concreto.

Nella disciplina di cui si tratta, quindi, la specifica pretesa tributaria condiziona effettivamente e giuridicamente l’attività delle parti e la loro attività nell’ambito del patteggiamento.

Conclusioni

E’ sempre difficile criticare le leggi, specie quelle che si inseriscono in contesti delicati quali quello di specie proteso, almeno nelle intenzioni, a rendere effettivo il dovere di pagare quanto dovuto al Fisco. Se, però, il fine, che spinge all’analisi puntigliosa, non è quello di incentivare l’evasione ma la riflessione, forse le diffidenze si sciolgono o quanto meno si affievoliscono.

Il sistema giuridico dovrebbe essere unitario e coerente: si può dare per scontato tale assunto, così come l’esigenza di evitare incongruenze inaccettabili.

Da tempo si è ammesso che l’accertamento penale non è quello supremo e che comunque lo stesso non ha necessario effetto per l’applicazione di norme diverse da quelle penali, che si ricollegano ai medesimi fatti vagliati e cristallizzati nella res iudicata penale.

Le norme dell’ordinamento, tuttavia, non sono mai del tutto indipendenti e, proprio per questo, quando devono essere concretamente applicate si sente il bisogno di semplificare l’accertamento e di evitare incongruenze anche solo parziali nelle decisioni.

Oltre all’unità del sistema astratto, insomma, si vorrebbe – non del tutto scioccamente – anche una altrettanto coerente applicazione giurisdizionale specie se ciò è riferita ai medesimi fatti ed ai medesimi soggetti.

Ma il giudice non è il legislatore, poiché non guarda all’astrattezza ed alla generalità dei casi ma al suo caso e si sente (e guai se così non fosse) libero di decidere indipendentemente dalle decisioni altrui. Analogamente, i procedimenti d’accertamento e le norme procedimentali sono assai diversi nei vari rami del diritto positivo, essendo diversi gli interessi e i fini perseguiti.

La distinzione delle giurisdizioni non è poca cosa ed è certamente salutare, ma è pur vero che essendo tutte collegate ad un medesimo sistema non è pensabile una netta ed assoluta separazione: sicché ben possono esservi collegamenti e connessioni non necessariamente gerarchiche come avvenuto in passato. Ma qui, più che l’analisi teorica, quel che vale è innanzi tutto quel che emerge dal testo legale.

Nel processo penale, le decisioni passate in giudicato di un altro giudice possono valere per determinati effetti probatori (art. 238 bis c.p.p.), ma non implicano o pregiudicano alcun atto del giudice “criminale”. Il giudizio può in casi eccezionali essere sospeso (artt. 3 e 479 c.p.p.), ma il tutto presuppone la pendenza di altro processo e una valutazione discrezionale del giudice. Relativamente agli atti amministrativi ed agli accordi tra privati, invece, la libertà del giudice è massima e ogni questione incidentale è da lui decisa senza alcun vincolo (art. 2 c.p.p.) o presunzione probatoria (art. 193 c.p.p.).

Ecco che allora una qualunque decisione amministrativa in punto di tassazione, ancorché goda del massimo e diffuso consenso, non può vincolare il giudice e soprattutto determinare il contenuto della sua decisione specie in senso pregiudizievole per la posizione dell’imputato. La legge può bensì prevedere che la giurisdizione penale si estingua o comunque cessi al compimento di determinati atti privati o pubblici od in assenza degli stessi, ma non anche che il suo concreto procedere sia sempre definito da fatti volontari altrui riconducibili a soggetti del esterni al processo penale.

Ammessa, dunque, l’imminenza del dovere del giudice di giudicare, il procedimento è e non può che essere regolato in via di principio da atti dei suoi soggetti. Ovvio che nel delineare le istanze di parte la legge può e deve considerare anche eventi o fatti esterni al processo. Ciò è innegabile e sciocco sarebbe il ragionare diversamente. Ma se la configurazione concreta di tale “condizione” dipende dalla volontà di un terzo allora il terzo partecipa – seppur indirettamente - nella formazione dell’atto. Tale opzione non può essere sempre valutata negativamente, specie se in tal modo si ampliano le opzioni a disposizione delle parti processuali. Ma se l’oggetto della “condizione” è in contestazione e comunque è alla base proprio della res iudicanda e se i diritti processuali delle parti vengono – in deroga alla disciplina ordinaria – vincolati ad essa, allora la situazione è del tutto diversa e non può essere assimilata a nessuna delle ipotesi sopra descritte.

Il pagamento del debito tributario (comprendendo le sanzioni) dipende dalla sua quantificazione e dai tempi e termini concessi dall’amministrazione per l’adempimento. Vi possono essere molte ragioni per le quali il reo non procede a ciò prima dell’azione penale e comunque prima dell’apertura del dibattimento: moltissime ignobili, alcune – forse – degne di considerazione.

Se l’istanza di patteggiamento è subordinata alla soddisfazione dei crediti tributari allora bisogna valutare, se ciò non avviene, i motivi per i quali l’imputato non ha agito come il Fisco pretende? La legge esclude tale sindacato e lo rende per ciò stesso irrilevante, ma ciò è ammissibile solo nel presupposto (implicito ma evidentemente dato per assodato) che il debito sia certo e non contestabile. Tale anomala presunzione, tuttavia, non può ritenersi sempre accettabile, né può ammettersi che l’inadempimento, essendo astrattamente riconducibile all’imputato, sia a lui da addebitare e, quindi, che egli non possa lamentare alcunché posto che l’eventuale preclusione al patteggiamento è da ricondurre ad un suo (colpevole) atteggiamento. Dopo tutto, la tutela giurisdizionale in sede di commissione tributaria qualcosa pure varrà e forse l’amministrazione, se è vero che deve procedere secondo la legge, può anche sbagliarsi.

E’, del resto, la presa di coscienza di tale aspetto (l’errore nell’azione pubblica) che è alla base della configurazione razionale del processo penale e della sacralità del diritto di difesa: sicché quando tale elemento viene svilito e persino dimenticato nella disciplina delle cose penali specie procedurali, gli effetti sono abnormi e quasi mai apprezzabili nel tempo.

In fondo, a ben vedere, in questa disciplina si evocano presupposti ideologici del sistema inquisitorio non tanto e soltanto nell’idea, che il funzionario non possa sbagliare, ma anche nel convincimento per il quale al reo convenga sempre collaborare con l’Autorità procedente, non fosse altro perché in caso contrario gli sarebbero precluse possibilità e vantaggi significativi in termini di pena e di diritti processuali.

Il patteggiamento sta lì – secondo la nuova legge – ed è pronto ad aspettare che sia legittimamente sollecitato. L’imputato, se vuole lo sconto di pena connesso a tale istituto, non deve fare molto: se lo deve meritare e perché ciò sia deve pagare ogni cosa nel più breve termine possibile; se non lo fa, non potrà accedere a questo beneficio con ulteriore perdita di vantaggi connessi a tale circostanza attenuante. Tutto sembra così essere contornato da comportamenti e calcoli del reo. Peccato che queste lusinghe, come sopra notato, siano fasulle e che in fondo il tutto miri nella sostanza ad ulteriormente coartare l’adempimento di un obbligo di fare mediante la perdita o riduzione di facoltà processuali. Senza considerare che il pagamento del debito fiscale e delle sanzioni amministrative, fondato sui fatti costitutivi la responsabilità penale dell’accusato ben potrebbe essere valutato come elemento contra reum ai fini della colpevolezza.

Affermare, al di là di ogni cosa, che l’esercizio del diritto di difesa può essere ammesso, in taluni casi, se l’imputato compie qualcosa che sia contro il suo interesse e che possa essere valutato come implicito riconoscimento della sua colpevolezza, non può che lasciare interdetti.

Ma, forse, così non è per tutti: dopo tutto, si tratta solo di un’opinione di un mesto avvocato di provincia.

[2] Sulla collocazione del patteggiamento tra i riti “speciali” mi permetto di rinviare a Vigoni D., L’applicazione della pena su richiesta delle parti, Giuffrè, 2000, pag. 109 e ss.

[3] Sulla natura squisitamente processuale della diminuente per il rito si veda Cass. Pen. Sez. Unite sentenza 1 ottobre 1991, Biz, in Arch Nuova proc. pen. 1991, 739.

[4] Sulla “rigidità” del contenuto dell’istanza di patteggiamento nei ristretti ambiti permessi dall’art. 444 c.p.p. si veda ancora Vigoni D., op. cit., pag. 179 e ss.

[5] Sul concetto di abnormità si veda per tutte (in giurisprudenza) Cass. Pen. Sez. Unite sentenza 17/1997 in Cass. Pen. 1998, 1607 secondo cui “è affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L’abnormità dell’atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l’atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo”.

[6] Per una visione d’insieme delle ragioni sottostanti al vaglio giudiziario si consulti Marcolini S., Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale negoziata, Giuffrè, 2005 pag. 156 e ss..

[7] Sul punto ancora Vigoni D., op. cit., pag. 140 e ss.

[8] Per una disamina generale delle diverse problematiche sul punto e per i riferimenti del caso delle principali decisioni della Corte costituzionale rimando a Arru A. A., L’applicazione della pena su richiesta delle parti, in Spangher G. (a cura di) Trattato di diritto processuale penale, Vol. IV Tomo I, UTET, 2008, pag. 27 e ss..

[9] Si veda Cass. Pen. Sez. Unite sentenza n. 35738/2010 in Banca dati De iure, Giuffrè secondo cui “La recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p. opera quale circostanza aggravante facoltativa, nel senso che è consentito al giudice di escluderla ove non la ritenga in concreto espressione di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo. Per l’effetto, dall’esclusione deriva la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena, ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza sulle circostanze attenuanti di cui all’art. 69, comma 4, c.p., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale e la continuazione di cui all’art. 81, comma 4, c.p., dall’inibizione all’accesso al patteggiamento allargato e alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444, comma 1 bis, c.p.p..”

[10] Per una analisi di sintesi dell’art. 13 all’indomani della riforma del D.lgs. n. 74/2000 si veda Lanzi A. e Aldrovandi P., L’illecito tributario, Cedam, 2001 pag. 146 e ss.. Per le difficoltà di applicare a tutte le fattispecie del decreto legislativo in questione la circostanza attenuante del pagamento del debito tributario si veda Soana G. L., I reati tributari, Giuffrè, 2009, pag. 398 e ss..

[11] Sul fatto che il pubblico ministero non possa rifiutare il consenso, per quel che qui importa, per il mancato risarcimento del danno si veda Cass. Pen. Sez. IV sentenza 10393/2000 in Riv. Pen. 2001, 415.

[12] E ciò rileva specie se si considera il caso della “rateizzazione”.

[13] Tra le tante Cass. Civ. Sez. Tributaria sentenza n. 24587/2010 in Giust. Civ. Mass. 2010, 12, 1565.