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La Causa di esclusione relativa all’omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione aggravati dallo stampo mafioso

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) è intervenuta di recente in senso chiarificatorio, con la Determinazione n°1 del 16 Maggio 2012, recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici”.

L’Autorità elide parzialmente alcuni punti controversi:

- la disposizione contenuta nella lettera m-ter del D.Lgs n. 163/2006, si applica ai soggetti di cui alla lettera b) del Codice medesimo;

- la causa di esclusione non opera quando il fatto è stato commesso nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, o, in stato di necessità, o per legittima difesa;

- il periodo rilevante è circoscritto all’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

Ricordiamo che la causa di esclusione prevista nella lettera m-ter, è stata introdotta grazie alla Legge n°94, 15 Luglio 2009, rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica” [Di notevole spessore giuridico è stato l’intervento di G.P.Cirillo nell’ambito del convegno “Appalto Pubblico:chance di sviluppo efficiente”, tenuto a Ravello il 14 e 15 Ottobre 2011].

La dottrina più critica ha lapidariamente statuito: “Ora è divenuta rilevante la mancanza di coraggio” [M. Napoli, Imprese vittime della criminalità organizzata ed esclusione dalle pubbliche gare, Urbanistica ed Appalti, 2009; vi sarebbe per completezza la necessità di affermare che il D.L. n. 70/2011 ha eliminato le parole ritenute superflue “anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste”]; c’è chi ha lamentato la disparità di trattamento con l’ipotesi di cui alla lettera l), nel quale la falsa dichiarazione, condotta più grave dell’omessa denuncia di reato è sanzionata meno severamente [R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, EPC, 2010, p. 445], ancora, c’è chi ha lamentato che per rendere operativa la nuova causa di esclusione basterebbe che il “fattore scatenante” (cioè il mancato rispetto dell’obbligo di denuncia dei reati subiti) emerga da “indizi” contenuti in un atto non definitivo né di esito certo, quale è la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero (formulata ovviamente nei confronti di un soggetto diverso da quello che subisce la causa di esclusione) [S. Cresta, La nuova causa di esclusione dalle gare in www.altalex.com].

Ci troviamo senza dubbio di fronte ad una causa di esclusione atipica, che si concretizza in un non facere; apparendo più scenografica che effettiva, in quanto decisamente problematica sotto il profilo dell’accertamento e del relativo onere probatorio.

La prova del non facere (non aver denunciato) presupponendo un comportamento concussivo o estorsivo tale da persuadere il concusso o l’estorto a non denunciare, appare di improbabile accertamento, risolvendosi nella migliore delle ipotesi in una probatio diabolica.

Inoltre, l’ampia ed estremamente generica elencazione delle cause esimenti (dovere, facoltà legittima, stato di necessità, legittima difesa), rischierebbe di paralizzare l’operatività della citata causa di esclusione.

Assai ambiguo appare lo stato di necessità, potendolo addirittura considerare in relazione alla duplice condotta delittuosa volta ad intimidire, prevista dalla lettera m-ter, come in re ipsa, risolvendosi in tal caso in una esimente costante.

Infine, occorre sottolineare un paradosso; infatti, si consideri l’ipotesi marginale (ma non improbabile) in cui un’impresa “lungimirante” che sappia in partenza di non potersi aggiudicare eventuali appalti pubblici futuri (sapendo di “non regger il colpo” con la concorrente), incarichi in modo informale un soggetto malavitoso (ma non necessariamente) di porre in essere un comportamento concussivo o estorsivo nei confronti della impresa concorrente, la quale ometta di denunciare per paura di ovvie e possibili ripercussioni (economiche e non), fornisca la prova dell’omissione rilevante ex art. m-ter, facendo così estromettere la concorrente, e, in ultimo si aggiudichi l’appalto pubblico.

In quest’ultima ipotesi lo spirito del legislatore sarebbe tradito, in quanto la lettera m-ter, che nasce per punire chi non denunci un comportamento tipico e qualificato, si risolverebbe in un incentivo (rectius istigazione) a commettere quelle condotte che la legge stessa qualifica come delittuose.

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) è intervenuta di recente in senso chiarificatorio, con la Determinazione n°1 del 16 Maggio 2012, recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici”.

L’Autorità elide parzialmente alcuni punti controversi:

- la disposizione contenuta nella lettera m-ter del D.Lgs n. 163/2006, si applica ai soggetti di cui alla lettera b) del Codice medesimo;

- la causa di esclusione non opera quando il fatto è stato commesso nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, o, in stato di necessità, o per legittima difesa;

- il periodo rilevante è circoscritto all’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

Ricordiamo che la causa di esclusione prevista nella lettera m-ter, è stata introdotta grazie alla Legge n°94, 15 Luglio 2009, rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica” [Di notevole spessore giuridico è stato l’intervento di G.P.Cirillo nell’ambito del convegno “Appalto Pubblico:chance di sviluppo efficiente”, tenuto a Ravello il 14 e 15 Ottobre 2011].

La dottrina più critica ha lapidariamente statuito: “Ora è divenuta rilevante la mancanza di coraggio” [M. Napoli, Imprese vittime della criminalità organizzata ed esclusione dalle pubbliche gare, Urbanistica ed Appalti, 2009; vi sarebbe per completezza la necessità di affermare che il D.L. n. 70/2011 ha eliminato le parole ritenute superflue “anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste”]; c’è chi ha lamentato la disparità di trattamento con l’ipotesi di cui alla lettera l), nel quale la falsa dichiarazione, condotta più grave dell’omessa denuncia di reato è sanzionata meno severamente [R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, EPC, 2010, p. 445], ancora, c’è chi ha lamentato che per rendere operativa la nuova causa di esclusione basterebbe che il “fattore scatenante” (cioè il mancato rispetto dell’obbligo di denuncia dei reati subiti) emerga da “indizi” contenuti in un atto non definitivo né di esito certo, quale è la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero (formulata ovviamente nei confronti di un soggetto diverso da quello che subisce la causa di esclusione) [S. Cresta, La nuova causa di esclusione dalle gare in www.altalex.com].

Ci troviamo senza dubbio di fronte ad una causa di esclusione atipica, che si concretizza in un non facere; apparendo più scenografica che effettiva, in quanto decisamente problematica sotto il profilo dell’accertamento e del relativo onere probatorio.

La prova del non facere (non aver denunciato) presupponendo un comportamento concussivo o estorsivo tale da persuadere il concusso o l’estorto a non denunciare, appare di improbabile accertamento, risolvendosi nella migliore delle ipotesi in una probatio diabolica.

Inoltre, l’ampia ed estremamente generica elencazione delle cause esimenti (dovere, facoltà legittima, stato di necessità, legittima difesa), rischierebbe di paralizzare l’operatività della citata causa di esclusione.

Assai ambiguo appare lo stato di necessità, potendolo addirittura considerare in relazione alla duplice condotta delittuosa volta ad intimidire, prevista dalla lettera m-ter, come in re ipsa, risolvendosi in tal caso in una esimente costante.

Infine, occorre sottolineare un paradosso; infatti, si consideri l’ipotesi marginale (ma non improbabile) in cui un’impresa “lungimirante” che sappia in partenza di non potersi aggiudicare eventuali appalti pubblici futuri (sapendo di “non regger il colpo” con la concorrente), incarichi in modo informale un soggetto malavitoso (ma non necessariamente) di porre in essere un comportamento concussivo o estorsivo nei confronti della impresa concorrente, la quale ometta di denunciare per paura di ovvie e possibili ripercussioni (economiche e non), fornisca la prova dell’omissione rilevante ex art. m-ter, facendo così estromettere la concorrente, e, in ultimo si aggiudichi l’appalto pubblico.

In quest’ultima ipotesi lo spirito del legislatore sarebbe tradito, in quanto la lettera m-ter, che nasce per punire chi non denunci un comportamento tipico e qualificato, si risolverebbe in un incentivo (rectius istigazione) a commettere quelle condotte che la legge stessa qualifica come delittuose.