Avvalimento e certificazione di qualità

L’avvalimento è un istituto giuridico di origine comunitaria riguardante il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, recentemente introdotto anche nell’ordinamento dello Stato italiano dal Decreto Legislativo 163/2006, in sede di recepimento delle direttive comunitarie n. 2004/18 e 2004/17.

Si possono classificare due tipologie di avvalimento:

- quello finalizzato alla dimostrazione, in sede di gara, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti da una stazione appaltante per la partecipazione ad una specifica procedura di affidamento (articolo 49 del Decreto Legislativo 163/2006);

- quello finalizzato alla dimostrazione della stabile disponibilità dei requisiti necessari per conseguire l’attestazione di qualificazione che abilita l’operatore economico alla partecipazione a future procedure di affidamento (articolo 50 del Decreto Legislativo 163/2006)

Questo tipo di avvalimento è inerente alle procedure per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni.

Tramite tale istituto, un operatore economico che partecipa ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti (economico-finanziari o tecnico-organizzativi), può dichiarare di avvalersi dei requisiti di un altro operatore economico. Tale tipo di avvalimento vale solo per la gara in oggetto e, in caso di aggiudicazione, ha valore per tutto il corso dell’appalto. L’Impresa che "presta" i propri requisiti (ausiliaria) a quella partecipante (ausiliata) resta estranea sia alla gara che al successivo contratto, ma deve formalmente impegnarsi sia nei confronti dell’Impresa validata che nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della prima, per tutta la durata dell’appalto, tutte le risorse di cui questa risulta carente. Restano fermi i requisiti di ordine generale rif.articolo38 codice dei contratti pubblici, che devono essere posseduti da entrambe.

Il principio, che già aveva trovato manifestazione nella giurisprudenza comunitaria e poi nazionale, è stato formalmente regolato nelle direttive comuniT.A.R.ie n.17 e n.18 del 2004 ed è stato recepito nella normativa nazionale con il codice dei contratti pubblici Decreto Legislativo 163 del 12 aprile 2006, che disciplina l’istituto nell’articolo 49.

Tale articolo a sua volta riprende il dettato degli artt. 47 e 48 direttiva 2004/18 e dell’articolo54, direttiva 2004/17.

La giurisprudenza più recente ammette il ricorso all’istituto anche allo scopo di dimostrare il possesso della certificazione di qualità (cfr. T.A.R. Marche 3374/2010; T.A.R. Piemonte, Sezione I - Sentenza 16/06/2011 n. 631; T.A.R. Lazio, Sezione I ter - Sentenza 12/05/2011 n. 285; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 03/05/2010, n. 220; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 28/07/2011, n. 1398; T.A.R. Lazio Latina, sez. I 09/02/2012 n. 99; Consiglio di Stato sez. III n. 2344/2011; Consiglio di Stato, sez. V 15/11/2010 n. 8043).

Secondo la giurisprudenza sopra richiamata, sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che pertanto assume una portata generale.

L’istituto dell’avvalimento ha portata generale, in quanto è posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi in ambito comunitario.

Ne consegue che una interpretazione volta a restringere l’applicabilità dell’istituto al di fuori delle limitazioni espressamente previste nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006 è contraria sia al diritto interno sia alla normativa comunitaria, finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.

Nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto, secondo la giurisprudenza, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

Le modifiche apportate agli artt. 49 e 50 del Decreto Legislativo. n. 163/06 con il Decreto Legislativo. n. 152/08 (pendente un procedimento di infrazione comunitaria), disciplinano espressamente l’avvalimento in relazione ai sistemi di attestazione e qualificazione (SOA e non solo).

Tenuto conto che la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’articolo 49 comma 1 del Decreto Legislativo n. 163/2006 ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica (Consiglio di Stato sez. V 12.9.2009, n. 3762), il combinato disposto dell’articolo 49 c. 1 e del nuovo articolo 50 c. 4 Decreto Legislativo 163/2006, che stabilisce come l’avvalimento si applichi ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture, non può che estendersi alle certificazioni di qualità (T.A.R. Piemonte 15.1.2010 n. 224).

Il sistema, (a seguito del Decreto Legislativo n. 152/2008) si è ora totalmente ricomposto e consente, in ogni caso ed a prescindere da specifica previsione del bando, al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (articolo 49, comma 1, del Decreto Legislativo n. 163/2006).

Deriva dalle osservazioni appena svolte che in mancanza di indicazioni espressamente riportate dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione.

L’articolo 49 del citato Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, invero, contiene un precetto imperativo che determina l’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche in carenza di un espresso richiamo così che i partecipanti alla gara devono ritenersi legittimati a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/12/2010 n. 9576; Consiglio di Stato sez. V 12.9.2009, n. 3762).

Quanto disposto dall’articolo 49 comma 7 Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui "Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso") costituisce eccezione al sistema. Esso consente, in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando, al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione Soa, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione Soa altrui (Consiglio di Stato, sez. VI, 22/04/2008, n. 1856).

A corroborare l’ammissibilità dell’avvalimento per la certificazione di qualità, soccorre inoltre la previsione dell’avvalimento per la certificazione SOA, posto che questa racchiude in sé, oltre che il possesso dei requisiti soggettivi e di moralità ( requisiti generali individuati dall’articolo 17 del d.p.r. 25 gennaio 2000, n.34, recante la disciplina del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici) anche il possesso dei requisiti speciali tecnico-organizzativi ed economico-finanziari (requisiti di ordine speciale individuati dall’articolo 18 del predetto regolamento approvato con d.p.r. n. 34 del 2000), nonché l’attestazione del possesso della certificazione di qualità aziendale secondo i parametri stabiliti a livello europeo.

Ne deriva che se il più contiene il meno ovvero se il legislatore ha previsto nelle gare di appalto di lavori pubblici l’avvalimento per la certificazione SOA, la quale a sua volta è comprensiva anche della certificazione di qualità aziendale, sarebbe illogico, oltre che contrario al principio di ragionevolezza desumibile dall’articolo 3 della Costituzione, in quanto determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento, escludere nelle gare ad evidenza pubblica l’avvalimento per la certificazione di qualità.

La posizione della giurisprudenza più recente può allora così sintetizzarsi. L’avvalimento è un principio generale e pertanto il suo utilizzo per la prova del possesso delle certificazioni ISO deve essere sempre ammesso.

Tuttavia, sarà onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sicché l’avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo (T.A.R. Sicilia 3.2.2010 n. 1383, T.A.R. Lombardia sez. Milano 12.3.2010 n. 612; T.A.R. Marche 3374/2010; T.A.R. Lazio - Latina n. 99 del 09/02/2012 cit.).

Il contratto di avvalimento dovrà essere redatto in modo tale da assicurare che l’ ausiliaria ponga effettivamente e concretamente a disposizione della concorrente ogni e qualsivoglia risorsa necessaria ad eseguire la commessa nonché anche un chiaro impegno di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "concessa" (Consiglio di Stato, sez. III 18/04/2011 n. 2344 cit.).

L’omissione di tale dichiarazione non può che comportare l’esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio - Latina n. 99 del 09/02/2012 cit.) proprio perché l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità quali il possesso della certificazione di qualità deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2343 cit.), giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Consiglio di Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (Consiglio di Stato, sez. V 18/11/2011 n. 6079).

Vale a dire, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a presT.A.R.e il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

In altri termini, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata, ma anche verso la Stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse di cui la prima sia carente. L’impresa ausiliaria, quindi, diventerebbe titolare passivo di una obbligazione accessoria, dipendente rispetto a quella principale dell’impresa ausiliata e tale obbligazione si perfezionerebbe con l’aggiudicazione della gara, di cui seguirebbe le sorti. (Consiglio di Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5469; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956.).

A conclusioni praticamente identiche perviene anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Forniture.

In vero, secondo l’ AVCP, la certificazione di qualità non è annoverata né tra i requisiti speciali, per i quali è consentito l’avvalimento, né tra i requisiti generali, per i quali non è consentito l’avvalimento. L’Autorità risolve la vexata quaestio delineando la natura giuridica della certificazione di qualità. Al riguardo, osserva che quest’ultima conosce sia a livello europeo (articolo 49 Direttiva 18/2004/CE) sia a livello nazionale (articolo 43 Decreto Legislativo 163/2006) una disciplina specifica e distinta rispetto a quella dettata per i requisiti di partecipazione, volta in primo luogo a chiarire che il documento in questione attesta “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità” (cfr. articolo 49 Direttiva 2004/18 e articolo 43 Decreto Legislativo n. 163/2006).

Tali norme sono identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001 e definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, senza limitare la libertà organizzativa dell’imprenditore.

Ne deriva che la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene alla qualità dei processi produttivi della propria azienda.

La certificazione in esame, quindi, è astrattamente qualificabile come un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore; ma che trova fondamento e radici nella concreta organizzazione aziendale, consistendo nell’aver ottemperato alle prescrizioni normative preordinate a garantire la qualità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Muovendo da tale premessa, l’AVCP ritiene di interpretare l’articolo 49 del Decreto Legislativo n. 163/2006 come non ostativo all’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 soltanto ove insieme alla stessa certificazione venga “prestata” l’organizzazione aziendale che ne funge da presupposto oggettivo (cfr. AVCP Parere di Precontenzioso n. 115 del 22/06/2011 - rif. PREC 21/10/S).

Alla luce di tutto quanto sopra richiamato, deve pertanto ritenersi possibile, a giudizio della più recente giurisprudenza amministrativa, la dimostrazione da parte del concorrente ad una procedura di evidenza pubblica del possesso della certificazione di qualità mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui agli articoli 49 e 50 del Decreto Legislativo n. 163/2006, nei limiti e secondo le modalità di cui sopra.

L’avvalimento è un istituto giuridico di origine comunitaria riguardante il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, recentemente introdotto anche nell’ordinamento dello Stato italiano dal Decreto Legislativo 163/2006, in sede di recepimento delle direttive comunitarie n. 2004/18 e 2004/17.

Si possono classificare due tipologie di avvalimento:

- quello finalizzato alla dimostrazione, in sede di gara, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti da una stazione appaltante per la partecipazione ad una specifica procedura di affidamento (articolo 49 del Decreto Legislativo 163/2006);

- quello finalizzato alla dimostrazione della stabile disponibilità dei requisiti necessari per conseguire l’attestazione di qualificazione che abilita l’operatore economico alla partecipazione a future procedure di affidamento (articolo 50 del Decreto Legislativo 163/2006)

Questo tipo di avvalimento è inerente alle procedure per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni.

Tramite tale istituto, un operatore economico che partecipa ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti (economico-finanziari o tecnico-organizzativi), può dichiarare di avvalersi dei requisiti di un altro operatore economico. Tale tipo di avvalimento vale solo per la gara in oggetto e, in caso di aggiudicazione, ha valore per tutto il corso dell’appalto. L’Impresa che "presta" i propri requisiti (ausiliaria) a quella partecipante (ausiliata) resta estranea sia alla gara che al successivo contratto, ma deve formalmente impegnarsi sia nei confronti dell’Impresa validata che nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della prima, per tutta la durata dell’appalto, tutte le risorse di cui questa risulta carente. Restano fermi i requisiti di ordine generale rif.articolo38 codice dei contratti pubblici, che devono essere posseduti da entrambe.

Il principio, che già aveva trovato manifestazione nella giurisprudenza comunitaria e poi nazionale, è stato formalmente regolato nelle direttive comuniT.A.R.ie n.17 e n.18 del 2004 ed è stato recepito nella normativa nazionale con il codice dei contratti pubblici Decreto Legislativo 163 del 12 aprile 2006, che disciplina l’istituto nell’articolo 49.

Tale articolo a sua volta riprende il dettato degli artt. 47 e 48 direttiva 2004/18 e dell’articolo54, direttiva 2004/17.

La giurisprudenza più recente ammette il ricorso all’istituto anche allo scopo di dimostrare il possesso della certificazione di qualità (cfr. T.A.R. Marche 3374/2010; T.A.R. Piemonte, Sezione I - Sentenza 16/06/2011 n. 631; T.A.R. Lazio, Sezione I ter - Sentenza 12/05/2011 n. 285; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 03/05/2010, n. 220; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 28/07/2011, n. 1398; T.A.R. Lazio Latina, sez. I 09/02/2012 n. 99; Consiglio di Stato sez. III n. 2344/2011; Consiglio di Stato, sez. V 15/11/2010 n. 8043).

Secondo la giurisprudenza sopra richiamata, sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che pertanto assume una portata generale.

L’istituto dell’avvalimento ha portata generale, in quanto è posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi in ambito comunitario.

Ne consegue che una interpretazione volta a restringere l’applicabilità dell’istituto al di fuori delle limitazioni espressamente previste nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006 è contraria sia al diritto interno sia alla normativa comunitaria, finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par condicio dei concorrenti.

Nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto, secondo la giurisprudenza, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.

Le modifiche apportate agli artt. 49 e 50 del Decreto Legislativo. n. 163/06 con il Decreto Legislativo. n. 152/08 (pendente un procedimento di infrazione comunitaria), disciplinano espressamente l’avvalimento in relazione ai sistemi di attestazione e qualificazione (SOA e non solo).

Tenuto conto che la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’articolo 49 comma 1 del Decreto Legislativo n. 163/2006 ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica (Consiglio di Stato sez. V 12.9.2009, n. 3762), il combinato disposto dell’articolo 49 c. 1 e del nuovo articolo 50 c. 4 Decreto Legislativo 163/2006, che stabilisce come l’avvalimento si applichi ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture, non può che estendersi alle certificazioni di qualità (T.A.R. Piemonte 15.1.2010 n. 224).

Il sistema, (a seguito del Decreto Legislativo n. 152/2008) si è ora totalmente ricomposto e consente, in ogni caso ed a prescindere da specifica previsione del bando, al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (articolo 49, comma 1, del Decreto Legislativo n. 163/2006).

Deriva dalle osservazioni appena svolte che in mancanza di indicazioni espressamente riportate dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione.

L’articolo 49 del citato Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, invero, contiene un precetto imperativo che determina l’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche in carenza di un espresso richiamo così che i partecipanti alla gara devono ritenersi legittimati a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 29/12/2010 n. 9576; Consiglio di Stato sez. V 12.9.2009, n. 3762).

Quanto disposto dall’articolo 49 comma 7 Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui "Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso") costituisce eccezione al sistema. Esso consente, in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando, al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione Soa, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione Soa altrui (Consiglio di Stato, sez. VI, 22/04/2008, n. 1856).

A corroborare l’ammissibilità dell’avvalimento per la certificazione di qualità, soccorre inoltre la previsione dell’avvalimento per la certificazione SOA, posto che questa racchiude in sé, oltre che il possesso dei requisiti soggettivi e di moralità ( requisiti generali individuati dall’articolo 17 del d.p.r. 25 gennaio 2000, n.34, recante la disciplina del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici) anche il possesso dei requisiti speciali tecnico-organizzativi ed economico-finanziari (requisiti di ordine speciale individuati dall’articolo 18 del predetto regolamento approvato con d.p.r. n. 34 del 2000), nonché l’attestazione del possesso della certificazione di qualità aziendale secondo i parametri stabiliti a livello europeo.

Ne deriva che se il più contiene il meno ovvero se il legislatore ha previsto nelle gare di appalto di lavori pubblici l’avvalimento per la certificazione SOA, la quale a sua volta è comprensiva anche della certificazione di qualità aziendale, sarebbe illogico, oltre che contrario al principio di ragionevolezza desumibile dall’articolo 3 della Costituzione, in quanto determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento, escludere nelle gare ad evidenza pubblica l’avvalimento per la certificazione di qualità.

La posizione della giurisprudenza più recente può allora così sintetizzarsi. L’avvalimento è un principio generale e pertanto il suo utilizzo per la prova del possesso delle certificazioni ISO deve essere sempre ammesso.

Tuttavia, sarà onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sicché l’avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo (T.A.R. Sicilia 3.2.2010 n. 1383, T.A.R. Lombardia sez. Milano 12.3.2010 n. 612; T.A.R. Marche 3374/2010; T.A.R. Lazio - Latina n. 99 del 09/02/2012 cit.).

Il contratto di avvalimento dovrà essere redatto in modo tale da assicurare che l’ ausiliaria ponga effettivamente e concretamente a disposizione della concorrente ogni e qualsivoglia risorsa necessaria ad eseguire la commessa nonché anche un chiaro impegno di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "concessa" (Consiglio di Stato, sez. III 18/04/2011 n. 2344 cit.).

L’omissione di tale dichiarazione non può che comportare l’esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio - Latina n. 99 del 09/02/2012 cit.) proprio perché l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità quali il possesso della certificazione di qualità deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2343 cit.), giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Consiglio di Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (Consiglio di Stato, sez. V 18/11/2011 n. 6079).

Vale a dire, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a presT.A.R.e il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

In altri termini, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata, ma anche verso la Stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse di cui la prima sia carente. L’impresa ausiliaria, quindi, diventerebbe titolare passivo di una obbligazione accessoria, dipendente rispetto a quella principale dell’impresa ausiliata e tale obbligazione si perfezionerebbe con l’aggiudicazione della gara, di cui seguirebbe le sorti. (Consiglio di Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5469; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956.).

A conclusioni praticamente identiche perviene anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Forniture.

In vero, secondo l’ AVCP, la certificazione di qualità non è annoverata né tra i requisiti speciali, per i quali è consentito l’avvalimento, né tra i requisiti generali, per i quali non è consentito l’avvalimento. L’Autorità risolve la vexata quaestio delineando la natura giuridica della certificazione di qualità. Al riguardo, osserva che quest’ultima conosce sia a livello europeo (articolo 49 Direttiva 18/2004/CE) sia a livello nazionale (articolo 43 Decreto Legislativo 163/2006) una disciplina specifica e distinta rispetto a quella dettata per i requisiti di partecipazione, volta in primo luogo a chiarire che il documento in questione attesta “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità” (cfr. articolo 49 Direttiva 2004/18 e articolo 43 Decreto Legislativo n. 163/2006).

Tali norme sono identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001 e definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, senza limitare la libertà organizzativa dell’imprenditore.

Ne deriva che la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene alla qualità dei processi produttivi della propria azienda.

La certificazione in esame, quindi, è astrattamente qualificabile come un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore; ma che trova fondamento e radici nella concreta organizzazione aziendale, consistendo nell’aver ottemperato alle prescrizioni normative preordinate a garantire la qualità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Muovendo da tale premessa, l’AVCP ritiene di interpretare l’articolo 49 del Decreto Legislativo n. 163/2006 come non ostativo all’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 soltanto ove insieme alla stessa certificazione venga “prestata” l’organizzazione aziendale che ne funge da presupposto oggettivo (cfr. AVCP Parere di Precontenzioso n. 115 del 22/06/2011 - rif. PREC 21/10/S).

Alla luce di tutto quanto sopra richiamato, deve pertanto ritenersi possibile, a giudizio della più recente giurisprudenza amministrativa, la dimostrazione da parte del concorrente ad una procedura di evidenza pubblica del possesso della certificazione di qualità mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui agli articoli 49 e 50 del Decreto Legislativo n. 163/2006, nei limiti e secondo le modalità di cui sopra.