La legge “anticorruzione” e la riforma dei reati contro la Pubblica Amministrazione

Parte I

§ 4. Corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.)

Un’altra novità non marginale apportata dalla legge anticorruzione si identifica con la riformulazione dell’articolo 318 sulla corruzione impropria[1].

La legge 190 ha modificato la rubrica e il contenuto della norma.

Al fine di evidenziare le differenze con la vecchia disciplina, giova richiamare la formulazione del testo previgente dell’articolo 318 del codice penale.

La norma prima della riforma, rubricato “Corruzione per un atto d’ufficio” disponeva che “Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del proprio ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro od altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni” (primo comma) “se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto di ufficio da lui già compiuto, la pena è della reclusione fino a un anno” (secondo comma).

Il primo comma contemplava la corruzione impropria antecedente, mentre il secondo comma conteneva la disciplina della corruzione impropria susseguente.

Il quadro normativo previgente aveva due evidenti limiti: da un lato, si riscontrava “un’indiscutibile ipertrofia incriminatrice”[2], quanto alla “difficilmente difendibile rilevanza penale attribuita alla corruzione impropria passiva susseguente”[3]; dall’altro, vi erano vuoti di tutela nelle ipotesi di corruzione in incertis actis, connotate dall’assenza di un atto.

La legge 190 del 2012 ha posto rimedio al secondo limite, introducendo talune rilevanti novità.

Prima di procedere all’indagine sul contenuto del nuovo articolo 318 del codice penale è opportuno premettere l’analisi su taluni obblighi internazionali, che hanno ispirato la riforma.

Il legislatore invero, ha riformulato il reato di corruzione impropria proprio allo scopo di recepire gli obblighi posti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione, cosiddetta “Convenzione di Merida” del 2003 e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio di Europa, detta “Convenzione di Strasburgo” del 1999, ratificate rispettivamente con legge 116 del 2009 e 110 del 2012.

L’articolo 15 della Convenzione di Merida impone l’incriminazione del fatto di “promettere, offrire o concedere a  un pubblico ufficiale, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un’altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali” (lett. a), nonché il fatto del pubblico ufficiale che consiste nel “sollecitare o accettare, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un’altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali” (lett. b).

La Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 invece, prevede all’articolo 2 l’obbligo di incriminare la condotta di “corruzione attiva di pubblici ufficiali nazionali” definita come “il fatto di promettere, offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito a un pubblico ufficiale, per sé o per terzi, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni”; il successivo articolo 3 prevede l’obbligo di incriminazione della “corruzione passiva di pubblici ufficiali nazionali”, definita come “il fatto di sollecitare o ricevere, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, o di accettarne l’offerta o la promessa, allo scopo di compiere o di astenersi dal compiere un atto nell’esercizio delle proprie funzioni”.

Completata l’indagine sulle disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali, occorre analizzare le modifiche apportate al codice penale.

Il nuovo articolo 318 del codice, la cui rubrica reca l’intestazione “Corruzione per l’esercizio della funzione” dispone che “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o  per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni.”.

Dal confronto tra la diposizione interna previgente e quella introdotta con la riforma è agevole osservare in primo luogo che il legislatore della riforma ha colpito il fenomeno della cosiddetta “iscrizione a libro paga”[4], sganciando il reato dall’esistenza di un atto.

Un primo profilo di novità dunque, si identifica con la scomparsa del riferimento ad un atto, il quale soprattutto in giurisprudenza, stante l’esigenza di interpretare la norma coerentemente con il principio di tassatività, era inteso in senso formale e implicava l’identificazione di uno specifico provvedimento oggetto di compravendita, rendendo piuttosto gravoso l’onere probatorio in capo all’accusa.

La nuova fattispecie si incentra sulla ricezione indebita di denaro o altra utilità da parte del funzionario pubblico (sia pubblico ufficiale, sia incaricato di pubblico servizio, cui è estesa la punibilità ai sensi dell’articolo 320 del codice penale) “per l’esercizio della funzione o dei suoi poteri”.

Il legislatore ha determinato dunque, la fusione delle due precedenti fattispecie della corruzione impropria antecedente e susseguente.

L’esercizio della funzione può prospettarsi dunque, al contempo quale “scopo del pagamento o della promessa (corruzione antecedente), ma anche come presupposto di essi, per essere la funzione già stata esercitata (corruzione susseguente). Il «per» del nuovo articolo 318 del cp deve certamente essere letto indifferentemente in chiave finale o in chiave causale”[5].

Secondo un primo orientamento l’articolo 318 del codice penale avrebbe semplicemente operato una riformulazione “sintetica” del vecchio articolo sulla corruzione impropria.

Atra parte della dottrina invece, sostiene che la formulazione generica del nuovo articolo 318 del codice penale sia ampia e idonea a ricomprendere nel proprio ambito sia l’attività conforme ai doveri d’ufficio e alle finalità istituzionali, sia quella che si svolga in violazione di tali doveri o frustrando lo scopo per cui il potere è attribuito[6].

Nella nuova fattispecie viene ricompresa dunque, la generica messa “a libro paga” del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, in cambio della sua disponibilità all’asservimento ai desiderata del soggetto privato[7], che possa porre in concreto una distorsione dell’esercizio del potere[8]

Si punisce il mercimonio della funzione, caratterizzato dalla ricezione del denaro o di altra utilità o dall’accettazione della promessa per l’esercizio della funzione o dei poteri pubblici, con il vantaggio di alleggerire l’onere probatorio in capo al pubblico ministero, non più costretto ad individuare uno specifico atto.

In secondo luogo, è scomparso con la riforma il riferimento alla “retribuzione”.

Il termine, adoperato nella formulazione originaria della corruzione propria, comportava il rischio di un’interpretazione della norma che identificasse il disvalore insito nella condotta di corruzione impropria non nell’offesa alla pubblica amministrazione, bensì alla sua gratuità.

Occorreva dunque dimostrare oltre all’esistenza di un atto dell’ufficio, anche l’esistenza di un sinallagma tra corrotto e corruttore, che avesse come fine lo svolgimento dell’atto stesso.

Si poneva conseguentemente il problema di verificare la proporzione tra la dazione o la promessa e l’atto da adottare o adottato, con l’esclusione dell’attitudine corruttiva dei cosiddetti “munuscula”.

Il legislatore, sopprimendo il riferimento alla retribuzione e dunque, al carattere sinallagmatico dell’accordo corruttivo, determina quale conseguenza che anche la dazione o la promessa dei “munuscula” e di regalie d’uso che sia connessa all’esercizio della funzione potrà essere perseguita.

Infine, si evidenzia l’ulteriore profilo consistente nell’innalzamento del trattamento sanzionatorio, sia nel minimo, sia nel massimo edittale; la pena prevista dal nuovo articolo 318 del codice penale si identifica con la reclusione da uno a cinque anni, al cospetto della pena precedentemente prevista, della reclusione da sei mesi a tre anni (e fino ad un anno per la corruzione impropria susseguente).

§ 5. Traffico di influenze illecite (art. 346-bis c.p.)

L’ultimo tra gli aspetti di maggior rilievo che si è ritenuto di analizzare è rappresentato dall’introduzione con la legge 190 del 2012, della nuova fattispecie di “traffico di influenze illecite”, disciplinata dall’articolo 346-bis del codice penale[9], nell’ambito del capo II, del titolo II, del codice penale, relativo ai delitti dei privati contro la pubblica amministrazione.

Il reato in questione è stato introdotto per soddisfare una duplice esigenza; in uno alla necessità di far fronte alla metamorfosi qualitativa del fenomeno corruttivo, il quale spesso si esplica attraverso l’intermediazione di un soggetto terzo all’accordo corruttivo, il legislatore ha inteso adeguarsi agli obblighi internazionali, ed in specie, alla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione di Merida del 2003 e alla Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999.

La Convenzione di Merida, ratificata con legge 116 del 2009 all’articolo 18 impone agli Stati ratificanti l’obbligo di incriminare (cosiddetta condotta di trading in influence): lett. a) “il fatto di promettere, offrire o concedere ad un pubblico ufficiale o ad ogni altra persona, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio affinché detto ufficiale o detta persona abusi della sua influenza reale o supposta, al fine di ottenere da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte un indebito vantaggio per l’istigatore iniziale di tale atto o per ogni altra persona” e alla lett. b) “il fatto, per un pubblico ufficiale o per ogni altra persona, di sollecitare o di accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per sé o per un un’altra persona al fine di abusare della sua influenza reale o supposta per ottenere un indebito vantaggio da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte”.

L’articolo 12 della Convenzione penale sulla corruzione del 1999 del Consiglio di Europa (Convenzione di Strasburgo), ratificata con legge 110 del 2012 prevede invece che: “Ciascuna parte adotta i provvedimenti legislativi e di altro tipo che si rivelano necessari per configurare in quanto reato in conformità al proprio diritto interno quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, il fatto di proporre, offrire o dare, direttamente o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di rimunerazione a chiunque dichiari o  confermi di essere in grado di esercitare un’influenza sulle decisioni delle persone indicate agli articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11, a prescindere che l’indebito vantaggio sia per se stesso o per altra persona, come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l’offerta o la promessa di rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest’ultima sia o meno esercitata o che produca o meno il risultato auspicato”.

Le due norme configurano l’obbligo di incriminare condotte prodromiche rispetto ad accordi corruttivi e sono preordinate proprio al fine di scongiurare il rischio che si addivenga alla stipulazione del pactum sceleris.

Esse si connotano quindi, per un’anticipazione di tutela e perseguono l’obiettivo di assoggettare a pena anche il terzo, che agisce quale mediatore nell’accordo corruttivo.

Le disposizioni contenute nelle convenzioni citate, al contrario di quelle interne, come si evidenzierà nel prosieguo attraverso la comparazione con la fattispecie del millantato credito, di cui all’articolo 346 del codice penale, non prevedono la distinzione delle condotte a seconda che l’influenza esercitata sia reale o supposta.

Prima di passare all’analisi della nuova fattispecie prevista dal codice penale italiano, giova compiere un’indagine comparatistica.

Storicamente, la patria del traffico di influenze illecite è la Francia, dove già nel 1889, sull’onda emotiva di un affaire che concerneva la vendita di influenza ad aspiranti alla legione d’onore, venne inserito l’antesignano di una norma ad hoc; attualmente la disciplina è contenuta negli articoli 432-11, 432-2, 433-1, 433-25 del codice penale francese del 1994[10].

Anche il codice penale spagnolo del 1995 prevede, agli articoli 428-431, una previsione articolata del delitto di traffico di influenze illecite, ispirata anch’essa all’anticipazione della tutela. Aspetti simili presenta anche la disposizione di cui all’articolo 335 del codice penale portoghese del 1982[11].

Quanto all’Italia, da tempo la dottrina, partendo dallo studio sul millantato credito ha “con lento e fecondo “lavorio” propiziato il terreno per una tipizzazione del traffico di influenze illecite”[12].

Già dal 1968 infatti, Pedrazzi proponeva questa soluzione, sottolineando il vantaggio di impostare in termini “nuovi e più giusti” la relazione tra i due partecipanti al negozio illecito. L’autore rilevava che “quando si punisse la compravendita di influenza, e non la millantazione di un credito che si presume non esistere, viene meno ogni ragione per fare differenza tra venditore e compratore… Punendo ambedue i partecipi si scoraggiano le denunzie, che solitamente provengono dall’acquirente deluso nelle sue aspettative, e si rende più aleatoria la repressione”, ma “finché questo stesso inconveniente non induce a modificare il trattamento della corruzione attiva, no c’è ragione di adottare una diversa soluzione in tema di traffico di influenza”[13].

Inoltre, l’autore scriveva che “allo stato attuale del costume non si può seriamente pensare di mettere fuori legge l’istituto inveterato della raccomandazione”[14].

Più recentemente, occorre segnalare le proposte avanzate da una parte della dottrina nell’ambito della Commissione Nordio[15], con le quali si suggeriva l’introduzione di due reati, l’intromissione indebita, reato proprio e il traffico di influenza, reato comune.

Con la prima fattispecie si puniva “se il fatto non costituisce un più grave reato, il pubblico funzionario che in qualsiasi modo si adopera o si intromette per far assegnare concessioni p autorizzazioni, appalti di opere o servizi, impieghi, vantaggi derivanti dalla pianificazione territoriale, finanziamenti o emolumenti a sé od a suoi prossimi congiunti od a soggetti con i quali ha relazioni di impiego o professionali o societarie. Se le concessioni, le autorizzazioni, gli appalti di opere o servizi, gli impieghi, i vantaggi derivanti dalla pianificazione territoriale, i finanziamenti o gli emolumenti di cui al comma precedente sono conseguiti, la pena è…”.

Con la seconda fattispecie invece, si puniva “chiunque fa dare o promettere per sé o per altri denaro o utilità di qualsiasi altra natura come prezzo per l’esercizio indebito della propria influenza presso un pubblico funzionario è punito… Se, fuori dei casi di concussione o di corruzione, il denaro o l’utilità sono dati o promessi per fare ottenere una decisione favorevole da un pubblico funzionario, la pena è…”.

Le soluzioni proposte, concepite quali “risposta alla piaga della raccomandazione”[16] hanno aperto la strada all’introduzione del reato di traffico di influenze illecite.

Fino ad oggi, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva sottolineato come il fenomeno del “trading in influence”, letteralmente “commercializzazione dell’influenza”, vale a dire “l’utilizzo della carica pubblica per fini privati”[17] , “fosse al di fuori della tipicità delle norme incriminatrici della corruzione contemplate dall’ordinamento” poiché essa presupponeva “un nesso tra il pubblico ufficiale e l’atto di ufficio oggetto di mercimonio” e non poteva essere dilatata “fino al punto da comprendervi, con una operazione analogica non consentita in materia penale…anche la mera venalità della carica”[18].

La nuova fattispecie è volta a sanzionare le condotte propedeutiche rispetto a successivi accordi corruttivi e si connota dunque, per un’anticipazione della tutela.

L’articolo 346-bis del codice penale statuisce che “Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni.” (comma 1). “La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale.” (comma 2). “La pena è aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di in incaricato di un pubblico servizio.” (comma 3). “Le pene sono altresì aumentate se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie.” (comma 4). “Se i fatti sono di particolare tenuità, la pena è diminuita.”.

La norma è stata collocata nel codice penale immediatamente dopo la fattispecie del millantato credito, disciplinata all’articolo 346.

In una prima bozza il reato di traffico di influenze illecite era stato collocato nell’articolo 346 del codice penale, in sostituzione del millantato credito[19], allo scopo di recepire in maniera puntuale le disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali richiamate.

Nella versione definitiva tuttavia, è stata fatta una diversa scelta, la quale non si sottrae a critiche, ed è stata prevista una norma apposita, che si affianca all’articolo 346 del codice, il quale continua ad esistere quale autonoma fattispecie.

L’articolo 346 del codice penale dispone infatti, che “chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 309 euro a 2065 euro.” (primo comma); “la pena è della reclusione da due mesi a sei anni e della multa da 516 euro a 3098 euro, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore da un pubblico ufficiale o impiegato,  o di doverlo remunerare.” (secondo comma).

Il bene giuridico tutelato attraverso la previsione del millantato credito e del traffico di influenze illecite è costituito dal prestigio della pubblica amministrazione, che è offeso quando un pubblico funzionario “viene indicato come corrotto o corruttibile perché disposto ad accettare una remunerazione per compiere un atto contrario ai doveri di ufficio ovvero per ritardare od omettere un atto del suo ufficio”[20] (nell’ipotesi di millantato credito); allo stesso modo il prestigio dell’amministrazione viene leso da colui che fa dare o promettere indebitamente, per sé o per altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale “come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio” (nel traffico di influenze illecite).

Le due fattispecie tuttavia, si differenziano per l’esistenza, nel traffico di influenze illecite, e per l’inesistenza, nel millantato credito, delle relazioni, solamente vantate dall’agente.

Sul confronto tra i due reati si tornerà in un secondo momento, al fine di evidenziare le maggiori perplessità che la diversa disciplina genera.

A tal fine è opportuno preventivamente analizzare la struttura del traffico di influenze illecite.

La fattispecie in questione consiste in un reato comune; soggetto attivo del delitto di cui all’articolo 346-bis del codice penale può essere chiunque. Il secondo comma della norma attribuisce rilievo penale anche alla condotta di “chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale”, al contrario del millantato credito, in cui il soggetto passivo è considerato vittima di un raggiro e, perciò, viene ritenuto non punibile.

La norma si apre con la clausola di riserva “fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter”. L’inciso, che costituisce un presupposto negativo del fatto tipico, “rivela la volontà del legislatore di conferire alla nuova incriminazione una funzione residuale di “chiusura del sistema” nei casi in cui non siano applicabili le fattispecie della corruzione “ordinaria”, nelle due diverse forme della corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, e della corruzione in atti giudiziari”[21].

La clausola mira infatti a scongiurare il rischio di duplicazioni sanzionatorie nel caso in cui la mediazione sia andata a buon fine[22] e per effetto della stessa si pervenga alla stipulazione del pactum sceleris.

La presenza della clausola di riserva dimostra che la ratio della norma è proprio quella di punire le condotte prodromiche alla corruzione, nel caso in cui il patto corruttivo non si perfezioni ed anzi non caratterizzate neanche dall’intervenuto contatto tra il pubblico agente ed il privato, posto che in tal caso potrebbe essere ravvisato piuttosto un tentativo di corruzione[23].

In una prima stesura la norma conteneva il riferimento oltre che agli articoli 319 e 319-ter, anche all’articolo 318 del codice penale, che nella nuova formulazione disciplina il reato di corruzione per l’esercizio della funzione.

Tale riferimento tuttavia, è stato (giustamente) soppresso.

La nuova fattispecie, sulla spinta degli obblighi contenuti nelle Convenzioni internazionali, infatti, reprime le mediazioni strumentali a conseguire un indebito vantaggio; tale strumentalità “può evincersi soltanto nell’ipotesi di captazione del denaro, da parte del mediatore, funzionale a remunerare il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio”, e non anche nell’altra ipotesi in cui il denaro “sia semplicemente il prezzo della mediazione, ovvero dell’attività di un professionista che metta in contatto un privato con un pubblico funzionario non necessariamente per il perseguimento di obiettivi poco commendevoli”[24].

Si persegue l’attività di mediazione illecita, strumentale cioè alla realizzazione di un fatto illecito.

Si tratta invero di un anticipo di tutela rispetto alla conclusione di accordi corruttivi e, perciò, “essendo i profili di offesa della corruzione piuttosto vaghi, un ulteriore arretramento della tipicità avrebbe accentuato oltremodo il conflitto con il principio di offensività”[25].

Sicché, deve ritenersi ragionevole la scelta di eliminare dall’incipit dell’articolo 346-bis il richiamo all’articolo 318 del codice penale.

Da ciò consegue, stando ad una parte della dottrina, che potrebbe aversi concorso di reati tra le due fattispecie[26].

In relazione alla condotta, sono due le ipotesi descritte dal primo comma: da una parte viene punita la condotta di chi, sfruttando relazioni esistenti con il pubblico funzionario, fa dare o promettere indebitamente a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico funzionario, al fine di influenzare l’attività di quest’ultimo; dall’altra parte invece, si punisce il fatto di chi indebitamente fa dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale per remunerare l’agente pubblico[27].

Entrambe le condotte devono essere poste in essere “in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio”.

Viene dunque esclusa la rilevanza penale di tutte le attività lecite di pressione (lobby).

L’utilizzo dell’espressione “in relazione” sembra alludere sia al futuro compimento della condotta, sia ad una condotta già compiuta[28].

La prima parte di ciascuna delle due condotte è costituita dallo sfruttamento di relazioni esistenti, presupposto della dazione o della promessa indebita, quale prezzo della mediazione o remunerazione per il compimento dell’illecito.

La descrizione della fattispecie appare sotto questo profilo, difettare quanto a determinatezza[29] e, per tale motivo, di difficile prova[30].

Tuttavia, la determinatezza assoluta delle fattispecie penali è un obiettivo realisticamente conseguibile solo attraverso elementi quantitativi espressi in forma numerica, che non possono invadere l’intero campo del diritto penale[31]; sicché deve ritenersi coerente con il nostro sistema costituzionale la previsione di una norma che contenga elementi elastici o vaghi, ma che sé sono suscettibili di essere interpretati alla luce del contesto normativo.

Il primo comma dell’articolo 346-bis, contempla la clausola di illiceità speciale[32] “indebitamente” che accompagna la condotta di dazione o promessa, cui viene attribuita una funzione determinante ai fini dell’incriminazione.

L’avverbio non risulta pleonastico ma costituisce al contrario un ammonimento rivolto al giudice a che questi valuti con particolare attenzione la sussistenza della antigiuridicità della seconda parte della condotta. Tale previsione, in particolare, irrobustisce l’oggetto del dolo.

Parimenti, occorre dare rilievo all’aggettivo “illecita”, riferito alla mediazione. Si esclude dunque, la rilevanza penale dell’attività di lobbying lecita, riconosciuta come legittima in tutto il mondo, in base al diritto consuetudinario.

Si ritiene lecita l’intermediazione basata unicamente sul “prestigio professionale”, e cioè, “sulla competenza tecnica, sulla positiva esperienza acquisita e sulla perizia e solerzia dimostrate (know how), e per converso illecita l’interposizione che trovi anche parzialmente causa in un ascendente extraprofessionale del mediatore (know-who)[33].

Il secondo comma estende la punibilità a chi dà o promette denaro o altro vantaggio.

La previsione della punibilità del privato, sollecitata dalla dottrina, risponde allo scopo di adeguarsi alle fonti internazionali ed è idonea a connotare il reato in questione, quale fattispecie necessariamente plurisoggettiva, poiché consta del concorso della condotta di due soggetti, e cioè, il mediatore (che fa dare o promettere indebitamente denaro quale prezzo della mediazione illecita o quale remunerazione) ed il privato, compratore di influenza.

I commi terzo e quarto prevedono due circostanze aggravanti, “se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di in incaricato di un pubblico servizio” (comma terzo) e “se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie” (comma quarto).

Il quinto comma invece, prevede una circostanza attenuante, nel caso in cui i fatti siano “di particolare tenuità”.

Quanto ai rapporti con il millantato credito, la nuova norma è intervenuta a colmare proprio le lacune di tale fattispecie, la quale si fonda sulla “vanteria” e sull’ostentazione della possibilità di influire sul pubblico ufficiale, che vanga fatto apparire “come persona “avvicinabile” ovvero “sensibile” a favorire interessi privati in danno degli interessi pubblici di imparzialità, economicità e di buon andamento degli uffici”[34].

Il millantato credito costituisce una speciale figura di truffa, a consumazione anticipata, collocata a metà strada tra i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, “in ragione del suo carattere offensivo anche del prestigio della pubblica amministrazione, derivante dall’idoneità del fatto a convogliare un’immagine di venalità dei pubblici funzionari”[35].

Le due fattispecie si pongono in relazione di alternatività tra loro; il discrimine tra esse è rappresentato dalla “esistenza” delle relazioni, che nella struttura della nuova norma devono essere oggetto dello sfruttamento.

La norma tuttavia non chiarisce quale sia il grado di relazione necessario affinché l’esistenza possa ritenersi realizzata; l’aggettivazione indistinta induce a ritenere che si possano ricomprendere nel concetto di “relazione” anche dei rapporti occasionali, sporadici e non solo stabili e consuetudinari[36].

L’esistenza della relazione, essendo un elemento oggettivo del reato, deve essere provato dalla pubblica accusa.

Qualche perplessità suscita il fatto che il reato di traffico di influenze illecite, che dovrebbe essere caratterizzato da “un reale pericolo di distorsione dell’esercizio delle pubbliche funzioni” è punito con una pena (da uno a tre anni nell’ipotesi base del primo comma, pena applicabile a chi dà o promette denaro o altro vantaggio) “assai meno severa di quella prevista per il millantato credito, che secondo questa lettura offenderebbe al più l’immagine della pubblica amministrazione”[37].

Un’altra incongruenza è rappresentata dalla previsione della punibilità di colui che dà il denaro; tale previsione non appare conforme alle fonti internazionali, con riferimento alla fattispecie di millantato credito, di cui all’articolo 346 del codice penale. Le Convenzioni internazionali non distinguono, infatti, tra mediazione veritiera e mendace[38].

Un ultimo profilo di criticità che la nuova fattispecie pone è costituito dalla descrizione della condotta, che potrebbe essere censurata sotto il profilo della determinatezza.

Al fine di vagliare l’effettivo impatto della nuova fattispecie nella realtà applicativa occorrerà attendere le prime pronunce della giurisprudenza.

Parte I

§ 4. Corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.)

Un’altra novità non marginale apportata dalla legge anticorruzione si identifica con la riformulazione dell’articolo 318 sulla corruzione impropria[1].

La legge 190 ha modificato la rubrica e il contenuto della norma.

Al fine di evidenziare le differenze con la vecchia disciplina, giova richiamare la formulazione del testo previgente dell’articolo 318 del codice penale.

La norma prima della riforma, rubricato “Corruzione per un atto d’ufficio” disponeva che “Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del proprio ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro od altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni” (primo comma) “se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto di ufficio da lui già compiuto, la pena è della reclusione fino a un anno” (secondo comma).

Il primo comma contemplava la corruzione impropria antecedente, mentre il secondo comma conteneva la disciplina della corruzione impropria susseguente.

Il quadro normativo previgente aveva due evidenti limiti: da un lato, si riscontrava “un’indiscutibile ipertrofia incriminatrice”[2], quanto alla “difficilmente difendibile rilevanza penale attribuita alla corruzione impropria passiva susseguente”[3]; dall’altro, vi erano vuoti di tutela nelle ipotesi di corruzione in incertis actis, connotate dall’assenza di un atto.

La legge 190 del 2012 ha posto rimedio al secondo limite, introducendo talune rilevanti novità.

Prima di procedere all’indagine sul contenuto del nuovo articolo 318 del codice penale è opportuno premettere l’analisi su taluni obblighi internazionali, che hanno ispirato la riforma.

Il legislatore invero, ha riformulato il reato di corruzione impropria proprio allo scopo di recepire gli obblighi posti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione, cosiddetta “Convenzione di Merida” del 2003 e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio di Europa, detta “Convenzione di Strasburgo” del 1999, ratificate rispettivamente con legge 116 del 2009 e 110 del 2012.

L’articolo 15 della Convenzione di Merida impone l’incriminazione del fatto di “promettere, offrire o concedere a  un pubblico ufficiale, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un’altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali” (lett. a), nonché il fatto del pubblico ufficiale che consiste nel “sollecitare o accettare, direttamente od indirettamente, un indebito vantaggio, per se stesso o per un’altra persona o entità, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali” (lett. b).

La Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 invece, prevede all’articolo 2 l’obbligo di incriminare la condotta di “corruzione attiva di pubblici ufficiali nazionali” definita come “il fatto di promettere, offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito a un pubblico ufficiale, per sé o per terzi, affinché compia o si astenga dal compiere un atto nell’esercizio delle sue funzioni”; il successivo articolo 3 prevede l’obbligo di incriminazione della “corruzione passiva di pubblici ufficiali nazionali”, definita come “il fatto di sollecitare o ricevere, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, o di accettarne l’offerta o la promessa, allo scopo di compiere o di astenersi dal compiere un atto nell’esercizio delle proprie funzioni”.

Completata l’indagine sulle disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali, occorre analizzare le modifiche apportate al codice penale.

Il nuovo articolo 318 del codice, la cui rubrica reca l’intestazione “Corruzione per l’esercizio della funzione” dispone che “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o  per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni.”.

Dal confronto tra la diposizione interna previgente e quella introdotta con la riforma è agevole osservare in primo luogo che il legislatore della riforma ha colpito il fenomeno della cosiddetta “iscrizione a libro paga”[4], sganciando il reato dall’esistenza di un atto.

Un primo profilo di novità dunque, si identifica con la scomparsa del riferimento ad un atto, il quale soprattutto in giurisprudenza, stante l’esigenza di interpretare la norma coerentemente con il principio di tassatività, era inteso in senso formale e implicava l’identificazione di uno specifico provvedimento oggetto di compravendita, rendendo piuttosto gravoso l’onere probatorio in capo all’accusa.

La nuova fattispecie si incentra sulla ricezione indebita di denaro o altra utilità da parte del funzionario pubblico (sia pubblico ufficiale, sia incaricato di pubblico servizio, cui è estesa la punibilità ai sensi dell’articolo 320 del codice penale) “per l’esercizio della funzione o dei suoi poteri”.

Il legislatore ha determinato dunque, la fusione delle due precedenti fattispecie della corruzione impropria antecedente e susseguente.

L’esercizio della funzione può prospettarsi dunque, al contempo quale “scopo del pagamento o della promessa (corruzione antecedente), ma anche come presupposto di essi, per essere la funzione già stata esercitata (corruzione susseguente). Il «per» del nuovo articolo 318 del cp deve certamente essere letto indifferentemente in chiave finale o in chiave causale”[5].

Secondo un primo orientamento l’articolo 318 del codice penale avrebbe semplicemente operato una riformulazione “sintetica” del vecchio articolo sulla corruzione impropria.

Atra parte della dottrina invece, sostiene che la formulazione generica del nuovo articolo 318 del codice penale sia ampia e idonea a ricomprendere nel proprio ambito sia l’attività conforme ai doveri d’ufficio e alle finalità istituzionali, sia quella che si svolga in violazione di tali doveri o frustrando lo scopo per cui il potere è attribuito[6].

Nella nuova fattispecie viene ricompresa dunque, la generica messa “a libro paga” del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, in cambio della sua disponibilità all’asservimento ai desiderata del soggetto privato[7], che possa porre in concreto una distorsione dell’esercizio del potere[8]

Si punisce il mercimonio della funzione, caratterizzato dalla ricezione del denaro o di altra utilità o dall’accettazione della promessa per l’esercizio della funzione o dei poteri pubblici, con il vantaggio di alleggerire l’onere probatorio in capo al pubblico ministero, non più costretto ad individuare uno specifico atto.

In secondo luogo, è scomparso con la riforma il riferimento alla “retribuzione”.

Il termine, adoperato nella formulazione originaria della corruzione propria, comportava il rischio di un’interpretazione della norma che identificasse il disvalore insito nella condotta di corruzione impropria non nell’offesa alla pubblica amministrazione, bensì alla sua gratuità.

Occorreva dunque dimostrare oltre all’esistenza di un atto dell’ufficio, anche l’esistenza di un sinallagma tra corrotto e corruttore, che avesse come fine lo svolgimento dell’atto stesso.

Si poneva conseguentemente il problema di verificare la proporzione tra la dazione o la promessa e l’atto da adottare o adottato, con l’esclusione dell’attitudine corruttiva dei cosiddetti “munuscula”.

Il legislatore, sopprimendo il riferimento alla retribuzione e dunque, al carattere sinallagmatico dell’accordo corruttivo, determina quale conseguenza che anche la dazione o la promessa dei “munuscula” e di regalie d’uso che sia connessa all’esercizio della funzione potrà essere perseguita.

Infine, si evidenzia l’ulteriore profilo consistente nell’innalzamento del trattamento sanzionatorio, sia nel minimo, sia nel massimo edittale; la pena prevista dal nuovo articolo 318 del codice penale si identifica con la reclusione da uno a cinque anni, al cospetto della pena precedentemente prevista, della reclusione da sei mesi a tre anni (e fino ad un anno per la corruzione impropria susseguente).

§ 5. Traffico di influenze illecite (art. 346-bis c.p.)

L’ultimo tra gli aspetti di maggior rilievo che si è ritenuto di analizzare è rappresentato dall’introduzione con la legge 190 del 2012, della nuova fattispecie di “traffico di influenze illecite”, disciplinata dall’articolo 346-bis del codice penale[9], nell’ambito del capo II, del titolo II, del codice penale, relativo ai delitti dei privati contro la pubblica amministrazione.

Il reato in questione è stato introdotto per soddisfare una duplice esigenza; in uno alla necessità di far fronte alla metamorfosi qualitativa del fenomeno corruttivo, il quale spesso si esplica attraverso l’intermediazione di un soggetto terzo all’accordo corruttivo, il legislatore ha inteso adeguarsi agli obblighi internazionali, ed in specie, alla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione di Merida del 2003 e alla Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999.

La Convenzione di Merida, ratificata con legge 116 del 2009 all’articolo 18 impone agli Stati ratificanti l’obbligo di incriminare (cosiddetta condotta di trading in influence): lett. a) “il fatto di promettere, offrire o concedere ad un pubblico ufficiale o ad ogni altra persona, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio affinché detto ufficiale o detta persona abusi della sua influenza reale o supposta, al fine di ottenere da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte un indebito vantaggio per l’istigatore iniziale di tale atto o per ogni altra persona” e alla lett. b) “il fatto, per un pubblico ufficiale o per ogni altra persona, di sollecitare o di accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per sé o per un un’altra persona al fine di abusare della sua influenza reale o supposta per ottenere un indebito vantaggio da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte”.

L’articolo 12 della Convenzione penale sulla corruzione del 1999 del Consiglio di Europa (Convenzione di Strasburgo), ratificata con legge 110 del 2012 prevede invece che: “Ciascuna parte adotta i provvedimenti legislativi e di altro tipo che si rivelano necessari per configurare in quanto reato in conformità al proprio diritto interno quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, il fatto di proporre, offrire o dare, direttamente o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di rimunerazione a chiunque dichiari o  confermi di essere in grado di esercitare un’influenza sulle decisioni delle persone indicate agli articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11, a prescindere che l’indebito vantaggio sia per se stesso o per altra persona, come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l’offerta o la promessa di rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest’ultima sia o meno esercitata o che produca o meno il risultato auspicato”.

Le due norme configurano l’obbligo di incriminare condotte prodromiche rispetto ad accordi corruttivi e sono preordinate proprio al fine di scongiurare il rischio che si addivenga alla stipulazione del pactum sceleris.

Esse si connotano quindi, per un’anticipazione di tutela e perseguono l’obiettivo di assoggettare a pena anche il terzo, che agisce quale mediatore nell’accordo corruttivo.

Le disposizioni contenute nelle convenzioni citate, al contrario di quelle interne, come si evidenzierà nel prosieguo attraverso la comparazione con la fattispecie del millantato credito, di cui all’articolo 346 del codice penale, non prevedono la distinzione delle condotte a seconda che l’influenza esercitata sia reale o supposta.

Prima di passare all’analisi della nuova fattispecie prevista dal codice penale italiano, giova compiere un’indagine comparatistica.

Storicamente, la patria del traffico di influenze illecite è la Francia, dove già nel 1889, sull’onda emotiva di un affaire che concerneva la vendita di influenza ad aspiranti alla legione d’onore, venne inserito l’antesignano di una norma ad hoc; attualmente la disciplina è contenuta negli articoli 432-11, 432-2, 433-1, 433-25 del codice penale francese del 1994[10].

Anche il codice penale spagnolo del 1995 prevede, agli articoli 428-431, una previsione articolata del delitto di traffico di influenze illecite, ispirata anch’essa all’anticipazione della tutela. Aspetti simili presenta anche la disposizione di cui all’articolo 335 del codice penale portoghese del 1982[11].

Quanto all’Italia, da tempo la dottrina, partendo dallo studio sul millantato credito ha “con lento e fecondo “lavorio” propiziato il terreno per una tipizzazione del traffico di influenze illecite”[12].

Già dal 1968 infatti, Pedrazzi proponeva questa soluzione, sottolineando il vantaggio di impostare in termini “nuovi e più giusti” la relazione tra i due partecipanti al negozio illecito. L’autore rilevava che “quando si punisse la compravendita di influenza, e non la millantazione di un credito che si presume non esistere, viene meno ogni ragione per fare differenza tra venditore e compratore… Punendo ambedue i partecipi si scoraggiano le denunzie, che solitamente provengono dall’acquirente deluso nelle sue aspettative, e si rende più aleatoria la repressione”, ma “finché questo stesso inconveniente non induce a modificare il trattamento della corruzione attiva, no c’è ragione di adottare una diversa soluzione in tema di traffico di influenza”[13].

Inoltre, l’autore scriveva che “allo stato attuale del costume non si può seriamente pensare di mettere fuori legge l’istituto inveterato della raccomandazione”[14].

Più recentemente, occorre segnalare le proposte avanzate da una parte della dottrina nell’ambito della Commissione Nordio[15], con le quali si suggeriva l’introduzione di due reati, l’intromissione indebita, reato proprio e il traffico di influenza, reato comune.

Con la prima fattispecie si puniva “se il fatto non costituisce un più grave reato, il pubblico funzionario che in qualsiasi modo si adopera o si intromette per far assegnare concessioni p autorizzazioni, appalti di opere o servizi, impieghi, vantaggi derivanti dalla pianificazione territoriale, finanziamenti o emolumenti a sé od a suoi prossimi congiunti od a soggetti con i quali ha relazioni di impiego o professionali o societarie. Se le concessioni, le autorizzazioni, gli appalti di opere o servizi, gli impieghi, i vantaggi derivanti dalla pianificazione territoriale, i finanziamenti o gli emolumenti di cui al comma precedente sono conseguiti, la pena è…”.

Con la seconda fattispecie invece, si puniva “chiunque fa dare o promettere per sé o per altri denaro o utilità di qualsiasi altra natura come prezzo per l’esercizio indebito della propria influenza presso un pubblico funzionario è punito… Se, fuori dei casi di concussione o di corruzione, il denaro o l’utilità sono dati o promessi per fare ottenere una decisione favorevole da un pubblico funzionario, la pena è…”.

Le soluzioni proposte, concepite quali “risposta alla piaga della raccomandazione”[16] hanno aperto la strada all’introduzione del reato di traffico di influenze illecite.

Fino ad oggi, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva sottolineato come il fenomeno del “trading in influence”, letteralmente “commercializzazione dell’influenza”, vale a dire “l’utilizzo della carica pubblica per fini privati”[17] , “fosse al di fuori della tipicità delle norme incriminatrici della corruzione contemplate dall’ordinamento” poiché essa presupponeva “un nesso tra il pubblico ufficiale e l’atto di ufficio oggetto di mercimonio” e non poteva essere dilatata “fino al punto da comprendervi, con una operazione analogica non consentita in materia penale…anche la mera venalità della carica”[18].

La nuova fattispecie è volta a sanzionare le condotte propedeutiche rispetto a successivi accordi corruttivi e si connota dunque, per un’anticipazione della tutela.

L’articolo 346-bis del codice penale statuisce che “Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni.” (comma 1). “La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale.” (comma 2). “La pena è aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di in incaricato di un pubblico servizio.” (comma 3). “Le pene sono altresì aumentate se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie.” (comma 4). “Se i fatti sono di particolare tenuità, la pena è diminuita.”.

La norma è stata collocata nel codice penale immediatamente dopo la fattispecie del millantato credito, disciplinata all’articolo 346.

In una prima bozza il reato di traffico di influenze illecite era stato collocato nell’articolo 346 del codice penale, in sostituzione del millantato credito[19], allo scopo di recepire in maniera puntuale le disposizioni contenute nelle Convenzioni internazionali richiamate.

Nella versione definitiva tuttavia, è stata fatta una diversa scelta, la quale non si sottrae a critiche, ed è stata prevista una norma apposita, che si affianca all’articolo 346 del codice, il quale continua ad esistere quale autonoma fattispecie.

L’articolo 346 del codice penale dispone infatti, che “chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da 309 euro a 2065 euro.” (primo comma); “la pena è della reclusione da due mesi a sei anni e della multa da 516 euro a 3098 euro, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore da un pubblico ufficiale o impiegato,  o di doverlo remunerare.” (secondo comma).

Il bene giuridico tutelato attraverso la previsione del millantato credito e del traffico di influenze illecite è costituito dal prestigio della pubblica amministrazione, che è offeso quando un pubblico funzionario “viene indicato come corrotto o corruttibile perché disposto ad accettare una remunerazione per compiere un atto contrario ai doveri di ufficio ovvero per ritardare od omettere un atto del suo ufficio”[20] (nell’ipotesi di millantato credito); allo stesso modo il prestigio dell’amministrazione viene leso da colui che fa dare o promettere indebitamente, per sé o per altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale “come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio” (nel traffico di influenze illecite).

Le due fattispecie tuttavia, si differenziano per l’esistenza, nel traffico di influenze illecite, e per l’inesistenza, nel millantato credito, delle relazioni, solamente vantate dall’agente.

Sul confronto tra i due reati si tornerà in un secondo momento, al fine di evidenziare le maggiori perplessità che la diversa disciplina genera.

A tal fine è opportuno preventivamente analizzare la struttura del traffico di influenze illecite.

La fattispecie in questione consiste in un reato comune; soggetto attivo del delitto di cui all’articolo 346-bis del codice penale può essere chiunque. Il secondo comma della norma attribuisce rilievo penale anche alla condotta di “chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale”, al contrario del millantato credito, in cui il soggetto passivo è considerato vittima di un raggiro e, perciò, viene ritenuto non punibile.

La norma si apre con la clausola di riserva “fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter”. L’inciso, che costituisce un presupposto negativo del fatto tipico, “rivela la volontà del legislatore di conferire alla nuova incriminazione una funzione residuale di “chiusura del sistema” nei casi in cui non siano applicabili le fattispecie della corruzione “ordinaria”, nelle due diverse forme della corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, e della corruzione in atti giudiziari”[21].

La clausola mira infatti a scongiurare il rischio di duplicazioni sanzionatorie nel caso in cui la mediazione sia andata a buon fine[22] e per effetto della stessa si pervenga alla stipulazione del pactum sceleris.

La presenza della clausola di riserva dimostra che la ratio della norma è proprio quella di punire le condotte prodromiche alla corruzione, nel caso in cui il patto corruttivo non si perfezioni ed anzi non caratterizzate neanche dall’intervenuto contatto tra il pubblico agente ed il privato, posto che in tal caso potrebbe essere ravvisato piuttosto un tentativo di corruzione[23].

In una prima stesura la norma conteneva il riferimento oltre che agli articoli 319 e 319-ter, anche all’articolo 318 del codice penale, che nella nuova formulazione disciplina il reato di corruzione per l’esercizio della funzione.

Tale riferimento tuttavia, è stato (giustamente) soppresso.

La nuova fattispecie, sulla spinta degli obblighi contenuti nelle Convenzioni internazionali, infatti, reprime le mediazioni strumentali a conseguire un indebito vantaggio; tale strumentalità “può evincersi soltanto nell’ipotesi di captazione del denaro, da parte del mediatore, funzionale a remunerare il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio”, e non anche nell’altra ipotesi in cui il denaro “sia semplicemente il prezzo della mediazione, ovvero dell’attività di un professionista che metta in contatto un privato con un pubblico funzionario non necessariamente per il perseguimento di obiettivi poco commendevoli”[24].

Si persegue l’attività di mediazione illecita, strumentale cioè alla realizzazione di un fatto illecito.

Si tratta invero di un anticipo di tutela rispetto alla conclusione di accordi corruttivi e, perciò, “essendo i profili di offesa della corruzione piuttosto vaghi, un ulteriore arretramento della tipicità avrebbe accentuato oltremodo il conflitto con il principio di offensività”[25].

Sicché, deve ritenersi ragionevole la scelta di eliminare dall’incipit dell’articolo 346-bis il richiamo all’articolo 318 del codice penale.

Da ciò consegue, stando ad una parte della dottrina, che potrebbe aversi concorso di reati tra le due fattispecie[26].

In relazione alla condotta, sono due le ipotesi descritte dal primo comma: da una parte viene punita la condotta di chi, sfruttando relazioni esistenti con il pubblico funzionario, fa dare o promettere indebitamente a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico funzionario, al fine di influenzare l’attività di quest’ultimo; dall’altra parte invece, si punisce il fatto di chi indebitamente fa dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale per remunerare l’agente pubblico[27].

Entrambe le condotte devono essere poste in essere “in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio”.

Viene dunque esclusa la rilevanza penale di tutte le attività lecite di pressione (lobby).

L’utilizzo dell’espressione “in relazione” sembra alludere sia al futuro compimento della condotta, sia ad una condotta già compiuta[28].

La prima parte di ciascuna delle due condotte è costituita dallo sfruttamento di relazioni esistenti, presupposto della dazione o della promessa indebita, quale prezzo della mediazione o remunerazione per il compimento dell’illecito.

La descrizione della fattispecie appare sotto questo profilo, difettare quanto a determinatezza[29] e, per tale motivo, di difficile prova[30].

Tuttavia, la determinatezza assoluta delle fattispecie penali è un obiettivo realisticamente conseguibile solo attraverso elementi quantitativi espressi in forma numerica, che non possono invadere l’intero campo del diritto penale[31]; sicché deve ritenersi coerente con il nostro sistema costituzionale la previsione di una norma che contenga elementi elastici o vaghi, ma che sé sono suscettibili di essere interpretati alla luce del contesto normativo.

Il primo comma dell’articolo 346-bis, contempla la clausola di illiceità speciale[32] “indebitamente” che accompagna la condotta di dazione o promessa, cui viene attribuita una funzione determinante ai fini dell’incriminazione.

L’avverbio non risulta pleonastico ma costituisce al contrario un ammonimento rivolto al giudice a che questi valuti con particolare attenzione la sussistenza della antigiuridicità della seconda parte della condotta. Tale previsione, in particolare, irrobustisce l’oggetto del dolo.

Parimenti, occorre dare rilievo all’aggettivo “illecita”, riferito alla mediazione. Si esclude dunque, la rilevanza penale dell’attività di lobbying lecita, riconosciuta come legittima in tutto il mondo, in base al diritto consuetudinario.

Si ritiene lecita l’intermediazione basata unicamente sul “prestigio professionale”, e cioè, “sulla competenza tecnica, sulla positiva esperienza acquisita e sulla perizia e solerzia dimostrate (know how), e per converso illecita l’interposizione che trovi anche parzialmente causa in un ascendente extraprofessionale del mediatore (know-who)[33].

Il secondo comma estende la punibilità a chi dà o promette denaro o altro vantaggio.

La previsione della punibilità del privato, sollecitata dalla dottrina, risponde allo scopo di adeguarsi alle fonti internazionali ed è idonea a connotare il reato in questione, quale fattispecie necessariamente plurisoggettiva, poiché consta del concorso della condotta di due soggetti, e cioè, il mediatore (che fa dare o promettere indebitamente denaro quale prezzo della mediazione illecita o quale remunerazione) ed il privato, compratore di influenza.

I commi terzo e quarto prevedono due circostanze aggravanti, “se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di in incaricato di un pubblico servizio” (comma terzo) e “se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie” (comma quarto).

Il quinto comma invece, prevede una circostanza attenuante, nel caso in cui i fatti siano “di particolare tenuità”.

Quanto ai rapporti con il millantato credito, la nuova norma è intervenuta a colmare proprio le lacune di tale fattispecie, la quale si fonda sulla “vanteria” e sull’ostentazione della possibilità di influire sul pubblico ufficiale, che vanga fatto apparire “come persona “avvicinabile” ovvero “sensibile” a favorire interessi privati in danno degli interessi pubblici di imparzialità, economicità e di buon andamento degli uffici”[34].

Il millantato credito costituisce una speciale figura di truffa, a consumazione anticipata, collocata a metà strada tra i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, “in ragione del suo carattere offensivo anche del prestigio della pubblica amministrazione, derivante dall’idoneità del fatto a convogliare un’immagine di venalità dei pubblici funzionari”[35].

Le due fattispecie si pongono in relazione di alternatività tra loro; il discrimine tra esse è rappresentato dalla “esistenza” delle relazioni, che nella struttura della nuova norma devono essere oggetto dello sfruttamento.

La norma tuttavia non chiarisce quale sia il grado di relazione necessario affinché l’esistenza possa ritenersi realizzata; l’aggettivazione indistinta induce a ritenere che si possano ricomprendere nel concetto di “relazione” anche dei rapporti occasionali, sporadici e non solo stabili e consuetudinari[36].

L’esistenza della relazione, essendo un elemento oggettivo del reato, deve essere provato dalla pubblica accusa.

Qualche perplessità suscita il fatto che il reato di traffico di influenze illecite, che dovrebbe essere caratterizzato da “un reale pericolo di distorsione dell’esercizio delle pubbliche funzioni” è punito con una pena (da uno a tre anni nell’ipotesi base del primo comma, pena applicabile a chi dà o promette denaro o altro vantaggio) “assai meno severa di quella prevista per il millantato credito, che secondo questa lettura offenderebbe al più l’immagine della pubblica amministrazione”[37].

Un’altra incongruenza è rappresentata dalla previsione della punibilità di colui che dà il denaro; tale previsione non appare conforme alle fonti internazionali, con riferimento alla fattispecie di millantato credito, di cui all’articolo 346 del codice penale. Le Convenzioni internazionali non distinguono, infatti, tra mediazione veritiera e mendace[38].

Un ultimo profilo di criticità che la nuova fattispecie pone è costituito dalla descrizione della condotta, che potrebbe essere censurata sotto il profilo della determinatezza.

Al fine di vagliare l’effettivo impatto della nuova fattispecie nella realtà applicativa occorrerà attendere le prime pronunce della giurisprudenza.