Corruzione tra privati: l'iter storico dell'articolo 2635 del Codice Civile

1. Il DLgs 11 aprile 2002, n. 61 e la ratio della norma

La fattispecie di “infedeltà a seguito della dazione o promessa di utilità” è stata introdotta nel nostro ordinamento dall'art. 1 del DLgs n. 61/2002 - disciplina che ha riformato il diritto penale societario - con la previsione dell’art. 2635 del Codice Civile, che recitava:

“1. Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci, i liquidatori e i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a tre anni.

2. La stessa pena si applica a chi dà o promette utilità.

3. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

4. Si procede a querela della persona offesa.”

La suddetta disposizione rappresentava il frutto di impegni sovranazionali, quali la Convenzione sulla lotta alla corruzione, firmata a Bruxelles il 26 maggio 1997, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione, stipulata a Parigi il 17 dicembre 1997 (entrata in vigore il 15 febbraio 1999) e l’Azione comune europea del dicembre 1998, aventi l’obiettivo di indurre gli Stati membri ad introdurre nei loro sistemi giuridici fattispecie penalmente rilevanti di corruzione anche nel settore privato, con particolare riferimento all’ambito del diritto penale societario.

Occorre sottolineare in via preliminare che il disegno di protezione posto a fondamento delle istanze sovranazionali si presentasse in termini più ampi, prevedendo una fattispecie commettibile da chiunque svolgesse funzioni direttive o lavorative per conto di una persona fisica o giuridica operante nel settore privato (ad esempio, anche enti no profit) e diretta a reprimere condotte anche solo idonee a “comportare distorsioni di concorrenza come minimo nell’ambito del mercato comune” e a “produrre danni economici a terzi attraverso una non corretta aggiudicazione o una non corretta esecuzione del contratto” (art. 2, Azione comune europea).

La ratio sottesa all'introduzione dell’art. 2635 c. c. era quella di estendere, sia pure con le dovute differenziazioni, la tutela del modello pubblicistico di corruzione anche alla sfera privatistica, in modo da assicurare una rigida separazione degli interessi patrimoniali dell’ente da quelli dell’amministratore e creare uno statuto penale dell’impresa autosufficiente e svincolato dall'applicazione delle fattispecie in tema di pubblica amministrazione.

Nella relazione di accompagnamento al DLgs n. 61 del 2002 si individuava l’esigenza di “repressione dei fatti di infedeltà commessi dai soggetti qualificati a seguito della dazione o promessa di utilità, nella quale tuttavia, conformemente alla legge delega, si orienta la tutela in chiave di protezione del patrimonio sociale, piuttosto che di salvaguardia del solo dovere di fedeltà degli amministratori, trasformando la fattispecie da reato di pericolo a reato di danno e subordinando la procedibilità alla presentazione della querela”.

La norma, così come strutturata, è stata oggetto sin da subito di critiche da parte della dottrina più autorevole.

In primo luogo, veniva stigmatizzata l’eccessiva restrizione dei soggetti attivi, auspicandosi l’inclusione anche di coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza altrui, come ad esempio i dipendenti dell’ente.

In secondo luogo, la previsione di un evento di nocumento per la società corrotta, cui veniva ricollegato il regime di procedibilità a querela della persona offesa, limitava la concreta applicazione della norma in esame.

Invero, la società “preferiva” esperire rimedi extragiudiziali, ricorrendo alle c.d. “dimissioni concordate” dell’intraneo corrotto, evitando a quest’ultimo il coinvolgimento in un procedimento penale e scongiurando allo stesso tempo un danno all’immagine della compagine societaria derivante dallo strepitus fori.

Un’ulteriore critica mossa al legislatore del 2002 era quella di aver introdotto una norma che, pur avendo il chiaro e dichiarato obiettivo di dar vita ad una figura di corruzione nel settore privato, non conteneva alcuna menzione ad essa, essendo stato eliminato ogni riferimento al termine “corruzione” nella sua veste finale.

Anche i rapporti GRECO del 2 luglio 2009 e del 23 marzo 2012 in merito all’adeguamento del legislatore italiano alla lotta contro la corruzione evidenziavano le seguenti criticità dell’originario articolo 2635 c.c.:

- il riferimento esclusivo ad un numero limitato di persone (posizioni manageriali, ma non ogni altro lavoratore o impiegato della società) tra i soggetti attivi del reato;

- la limitazione a quei casi di corruzione che causano danno alla società;

- la non conformità della norma, concepita nel nostro ordinamento come una forma di violazione della fiducia, rispetto agli standard internazionali;

- la mancata menzione, per quanto riguarda i beneficiari della tangente, delle terze parti;

- il mancato esplicito riferimento alla commissione indiretta del reato, ad esempio tramite intermediari;

- la non punibilità ex officio, essendo necessaria la querela della società di appartenenza dell'intraneo corrotto.

2. Gli obblighi internazionali e comunitari: le Convenzioni di Strasburgo[1] e di Merida[2] e la Decisione Quadro 2003/568/GAI

La legge 6 novembre 2012 n. 190 ha l’esplicito fine di adempiere agli obblighi derivanti dalla Convenzione ONU contro la corruzione del 31 ottobre 2003 (c.d. Convenzione di Merida) e della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999 (Convenzione di Strasburgo).

In particolare, la fattispecie descritta nell’art. 21 della Convenzione di Merida e negli artt. 7 e 8 della Convenzione di Strasburgo prevede l’incriminazione di tutti i fatti commessi da chiunque svolga funzioni direttive o lavorative per conto di una persona giuridica o fisica operante nel settore privato.

Le suddette disposizioni invitano gli Stati membri ad adottare le necessarie misure per assicurare che le seguenti condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché siano compiute nell’ambito di attività economiche, finanziarie o commerciali:

“promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;

sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.”

Un’ulteriore fonte di diritto comunitario in materia di corruzione tra privati è rappresentata dall’art. 2 della Decisione Quadro 2003/568/GAI, che – analogamente alle Convenzioni menzionate in precedenza – recita:

“1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che le seguenti condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché sono compiute nell'ambito di attività professionali:

a) promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;

b) sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.

2. Il paragrafo 1 si applica alle attività professionali svolte nell'ambito di entità a scopo di lucro e senza scopo di lucro.

3. Uno Stato membro può dichiarare di volere limitare l'ambito di applicazione del paragrafo 1 alle condotte che comportano, o potrebbero comportare, distorsioni di concorrenza riguardo all'acquisizione di beni o servizi commerciali.

4. Le dichiarazioni di cui al paragrafo 3 sono comunicate al Consiglio all'atto dell'adozione della presente decisione quadro e sono valide per cinque anni a decorrere dal 22 luglio 2005.

5. Il Consiglio riesamina questo articolo in tempo utile anteriormente al 22 luglio 2010 onde valutare se sia possibile prorogare le dichiarazioni di cui al paragrafo 3.”

A tal proposito, l’art. 29, comma 1, della Legge 25 febbraio 2008 n. 34 (Legge comunitaria 2007) prevedeva la delega al Governo per dare attuazione alla decisione quadro in esame: “1. Il Governo adotta il decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato, (…) sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi, realizzando il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti:

a) introdurre nel libro II, Titolo VIII, capo II, del codice penale una fattispecie criminosa la quale punisca con la reclusione da uno a cinque anni la condotta di chi, nell’ambito di attività professionali, intenzionalmente sollecita o riceve, per sé o per un terzo, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accetta la promessa di tale vantaggio, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative non meramente esecutive per conto di una entità del settore privato, per compiere o omettere un atto, in violazione di un dovere, sempreché tale condotta comporti o possa comportare distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali;

b) prevedere la punibilità con la stessa pena anche di colui che, intenzionalmente, nell’ambito di attività professionali, direttamente o tramite intermediario, dà, offre o promette il vantaggio di cui alla lettera a);

c) introdurre fra i reati di cui alla sezione III del capo I del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, le fattispecie criminose di cui alle lettere a) e b), con la previsione di adeguate sanzioni pecuniarie e interdittive nei confronti delle entità nel cui interesse o vantaggio sia stato posto in essere il reato”.

Come è noto, il termine per l’esercizio della delega è scaduto inutilmente, decorso un anno dall’entrata in vigore della legge comunitaria 2007.

Dall’analisi delle suddette disposizioni, si evince che nell’ambito del diritto comunitario e del diritto internazionale pattizio è stata effettuata una scelta ben precisa, cioè tutelare la concorrenza tra imprese mediante la penalizzazione della corruzione tra privati.

Invero, la distorsione della concorrenza, dovuta a pratiche corruttive costituite dall’accordo tra un soggetto, che opera all’interno di un’impresa o è legato ad essa da obblighi contrattuali, ed un terzo, affinché il primo venga meno ai suoi doveri, è ritenuta meritevole di repressione penale.

Soltanto in via mediata può essere riconosciuta tutela al rapporto contrattuale e di fedeltà, che lega il corrotto al suo principale, mentre nessun riferimento può essere rinvenuto, e quindi, nessun riflesso di tutela accordato, alla tutela del patrimonio dell’impresa.

Lo scopo di tali misure di prevenzione è quello di controllare l’attività delle imprese e delle società in modo che esse operino in maniera trasparente e non pregiudizievole per gli interessi economici degli altri operatori concorrenti.

3. L’art. 1, comma 76, L. 6 novembre 2012 n.190

Con la Legge n. 190/2012, rubricata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” ed entrata in vigore dal 28 novembre 2012, previa pubblicazione in Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13 novembre 2012, l’articolo 2635 c.c., ora rubricato “Corruzione tra privati”, risulta così riformulato:

“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni.[3]

2. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.

3. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. 

4. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni.

5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.”

Infine, l’art. 1, comma 77, lett. b), L. 6 novembre 2012 n. 190, modifica l’art. 25-ter, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2001, aggiungendo la lettera s-bis), che prevede “per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo comma dell’articolo 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote”.

Peraltro, occorre segnalare anche una diversa proposta di legge presentata nel corso della XVI legislatura, che prevedeva – oltre all'abrogazione dell’art. 2635 c.c. – l’inserimento, dopo l’articolo 513-bis del codice penale, del seguente art. 513-ter c.p., rubricato “Corruzione nel settore privato”, che recitava: “È punito con la reclusione da uno a cinque anni chiunque, nell'esercizio di un’attività professionale ovvero di direzione di un ente di diritto privato, di lavoro alle dipendenze dello stesso o comunque di prestazione della sua opera in favore del medesimo, indebitamente induce, sollecita o riceve, per sé o per un terzo, direttamente o tramite un intermediario, denaro o altra utilità, ovvero ne accetta la promessa, per compiere od omettere un atto, in violazione di un dovere, qualora dal fatto derivino o possano derivare distorsioni alla concorrenza nel mercato ovvero danni economici all'ente o a terzi, anche attraverso la scorretta aggiudicazione o la scorretta esecuzione di un contratto.

Per violazione di un dovere ai sensi del primo comma si intende qualsiasi comportamento sleale che costituisca una violazione di un obbligo legale, di normative professionali o di istruzioni professionali ricevute o applicabili nell’ambito dell’attività dell’ente.

La pena di cui al primo comma si applica anche a chi, nell’esercizio di un’attività professionale o di direzione di un ente di diritto privato, di lavoro alle dipendenze dello stesso o comunque di prestazione della sua opera in favore del medesimo, dà, offre o promette denaro o altra utilità.

Per i delitti di cui al presente articolo, nei confronti dell’imputato che si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o delle altre utilità trasferite, la pena è diminuita fino alla metà.

La condanna alla reclusione per una pena superiore a tre anni comporta l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.

Nel caso di condanna è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale prezzo”.

Inoltre, all’articolo 25-bis.1 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, venivano apportate le seguenti modificazioni:

“- al comma 1, lettera b), dopo la parola “513-bis” è inserita la seguente “513-ter”;

- dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:

2-bis. In relazione al delitto di cui all’articolo 513-ter del codice penale, la sanzione di cui al comma 1, lettera b), è diminuita fino alla metà qualora talune delle persone di cui all’articolo 5, comma 1, forniscano all’autorità investigativa o giudiziaria indicazioni determinanti per la ricostruzione dei fatti ovvero ai fini del sequestro delle somme o delle altre utilità trasferite”.

4. Il disegno di legge d’iniziativa del senatore Grasso ed altri firmatari

In data 15 marzo 2013 è stato presentato dal senatore Grasso ed altri firmatari un ddl rubricato “Disposizioni in materia di corruzione, voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio”[4], che propone, nell'ambito di un articolato intervento di riforma, anche la riscrittura della fattispecie incriminatrice di corruzione tra privati come reato di pericolo e non di danno, con la conseguente eliminazione della punibilità a querela.

Invero, secondo i firmatari della suddetta proposta, “l’attuale previsione determina un’eccessiva limitazione della punibilità di condotte pur idonee a generare gravi alterazioni del mercato e della libera concorrenza. Inoltre, con il presente provvedimento, si propone di punire con la medesima sanzione prevista per i dirigenti il fatto corruttivo commesso dai dipendenti.”[5]

Pertanto, l’art. 2 del ddl S.19 vorrebbe apportare all’art. 2635 c.c. le seguenti modificazioni:

“a) il primo comma è sostituito dal seguente:

«Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori nonché coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione dei loro doveri, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.»;

b) il secondo ed il quinto comma sono abrogati.”

Verrebbe meno, quindi, il requisito del “nocumento” alla società che oggi deve derivare dalla condotta corruttiva ed il reato in esame avrebbe come unico bene giuridico tutelato quello della concorrenza.

1. Il DLgs 11 aprile 2002, n. 61 e la ratio della norma

La fattispecie di “infedeltà a seguito della dazione o promessa di utilità” è stata introdotta nel nostro ordinamento dall'art. 1 del DLgs n. 61/2002 - disciplina che ha riformato il diritto penale societario - con la previsione dell’art. 2635 del Codice Civile, che recitava:

“1. Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci, i liquidatori e i responsabili della revisione, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione sino a tre anni.

2. La stessa pena si applica a chi dà o promette utilità.

3. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

4. Si procede a querela della persona offesa.”

La suddetta disposizione rappresentava il frutto di impegni sovranazionali, quali la Convenzione sulla lotta alla corruzione, firmata a Bruxelles il 26 maggio 1997, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione, stipulata a Parigi il 17 dicembre 1997 (entrata in vigore il 15 febbraio 1999) e l’Azione comune europea del dicembre 1998, aventi l’obiettivo di indurre gli Stati membri ad introdurre nei loro sistemi giuridici fattispecie penalmente rilevanti di corruzione anche nel settore privato, con particolare riferimento all’ambito del diritto penale societario.

Occorre sottolineare in via preliminare che il disegno di protezione posto a fondamento delle istanze sovranazionali si presentasse in termini più ampi, prevedendo una fattispecie commettibile da chiunque svolgesse funzioni direttive o lavorative per conto di una persona fisica o giuridica operante nel settore privato (ad esempio, anche enti no profit) e diretta a reprimere condotte anche solo idonee a “comportare distorsioni di concorrenza come minimo nell’ambito del mercato comune” e a “produrre danni economici a terzi attraverso una non corretta aggiudicazione o una non corretta esecuzione del contratto” (art. 2, Azione comune europea).

La ratio sottesa all'introduzione dell’art. 2635 c. c. era quella di estendere, sia pure con le dovute differenziazioni, la tutela del modello pubblicistico di corruzione anche alla sfera privatistica, in modo da assicurare una rigida separazione degli interessi patrimoniali dell’ente da quelli dell’amministratore e creare uno statuto penale dell’impresa autosufficiente e svincolato dall'applicazione delle fattispecie in tema di pubblica amministrazione.

Nella relazione di accompagnamento al DLgs n. 61 del 2002 si individuava l’esigenza di “repressione dei fatti di infedeltà commessi dai soggetti qualificati a seguito della dazione o promessa di utilità, nella quale tuttavia, conformemente alla legge delega, si orienta la tutela in chiave di protezione del patrimonio sociale, piuttosto che di salvaguardia del solo dovere di fedeltà degli amministratori, trasformando la fattispecie da reato di pericolo a reato di danno e subordinando la procedibilità alla presentazione della querela”.

La norma, così come strutturata, è stata oggetto sin da subito di critiche da parte della dottrina più autorevole.

In primo luogo, veniva stigmatizzata l’eccessiva restrizione dei soggetti attivi, auspicandosi l’inclusione anche di coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza altrui, come ad esempio i dipendenti dell’ente.

In secondo luogo, la previsione di un evento di nocumento per la società corrotta, cui veniva ricollegato il regime di procedibilità a querela della persona offesa, limitava la concreta applicazione della norma in esame.

Invero, la società “preferiva” esperire rimedi extragiudiziali, ricorrendo alle c.d. “dimissioni concordate” dell’intraneo corrotto, evitando a quest’ultimo il coinvolgimento in un procedimento penale e scongiurando allo stesso tempo un danno all’immagine della compagine societaria derivante dallo strepitus fori.

Un’ulteriore critica mossa al legislatore del 2002 era quella di aver introdotto una norma che, pur avendo il chiaro e dichiarato obiettivo di dar vita ad una figura di corruzione nel settore privato, non conteneva alcuna menzione ad essa, essendo stato eliminato ogni riferimento al termine “corruzione” nella sua veste finale.

Anche i rapporti GRECO del 2 luglio 2009 e del 23 marzo 2012 in merito all’adeguamento del legislatore italiano alla lotta contro la corruzione evidenziavano le seguenti criticità dell’originario articolo 2635 c.c.:

- il riferimento esclusivo ad un numero limitato di persone (posizioni manageriali, ma non ogni altro lavoratore o impiegato della società) tra i soggetti attivi del reato;

- la limitazione a quei casi di corruzione che causano danno alla società;

- la non conformità della norma, concepita nel nostro ordinamento come una forma di violazione della fiducia, rispetto agli standard internazionali;

- la mancata menzione, per quanto riguarda i beneficiari della tangente, delle terze parti;

- il mancato esplicito riferimento alla commissione indiretta del reato, ad esempio tramite intermediari;

- la non punibilità ex officio, essendo necessaria la querela della società di appartenenza dell'intraneo corrotto.

2. Gli obblighi internazionali e comunitari: le Convenzioni di Strasburgo[1] e di Merida[2] e la Decisione Quadro 2003/568/GAI

La legge 6 novembre 2012 n. 190 ha l’esplicito fine di adempiere agli obblighi derivanti dalla Convenzione ONU contro la corruzione del 31 ottobre 2003 (c.d. Convenzione di Merida) e della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999 (Convenzione di Strasburgo).

In particolare, la fattispecie descritta nell’art. 21 della Convenzione di Merida e negli artt. 7 e 8 della Convenzione di Strasburgo prevede l’incriminazione di tutti i fatti commessi da chiunque svolga funzioni direttive o lavorative per conto di una persona giuridica o fisica operante nel settore privato.

Le suddette disposizioni invitano gli Stati membri ad adottare le necessarie misure per assicurare che le seguenti condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché siano compiute nell’ambito di attività economiche, finanziarie o commerciali:

“promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;

sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.”

Un’ulteriore fonte di diritto comunitario in materia di corruzione tra privati è rappresentata dall’art. 2 della Decisione Quadro 2003/568/GAI, che – analogamente alle Convenzioni menzionate in precedenza – recita:

“1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che le seguenti condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché sono compiute nell'ambito di attività professionali:

a) promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;

b) sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.

2. Il paragrafo 1 si applica alle attività professionali svolte nell'ambito di entità a scopo di lucro e senza scopo di lucro.

3. Uno Stato membro può dichiarare di volere limitare l'ambito di applicazione del paragrafo 1 alle condotte che comportano, o potrebbero comportare, distorsioni di concorrenza riguardo all'acquisizione di beni o servizi commerciali.

4. Le dichiarazioni di cui al paragrafo 3 sono comunicate al Consiglio all'atto dell'adozione della presente decisione quadro e sono valide per cinque anni a decorrere dal 22 luglio 2005.

5. Il Consiglio riesamina questo articolo in tempo utile anteriormente al 22 luglio 2010 onde valutare se sia possibile prorogare le dichiarazioni di cui al paragrafo 3.”

A tal proposito, l’art. 29, comma 1, della Legge 25 febbraio 2008 n. 34 (Legge comunitaria 2007) prevedeva la delega al Governo per dare attuazione alla decisione quadro in esame: “1. Il Governo adotta il decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato, (…) sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi, realizzando il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti:

a) introdurre nel libro II, Titolo VIII, capo II, del codice penale una fattispecie criminosa la quale punisca con la reclusione da uno a cinque anni la condotta di chi, nell’ambito di attività professionali, intenzionalmente sollecita o riceve, per sé o per un terzo, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accetta la promessa di tale vantaggio, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative non meramente esecutive per conto di una entità del settore privato, per compiere o omettere un atto, in violazione di un dovere, sempreché tale condotta comporti o possa comportare distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali;

b) prevedere la punibilità con la stessa pena anche di colui che, intenzionalmente, nell’ambito di attività professionali, direttamente o tramite intermediario, dà, offre o promette il vantaggio di cui alla lettera a);

c) introdurre fra i reati di cui alla sezione III del capo I del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, le fattispecie criminose di cui alle lettere a) e b), con la previsione di adeguate sanzioni pecuniarie e interdittive nei confronti delle entità nel cui interesse o vantaggio sia stato posto in essere il reato”.

Come è noto, il termine per l’esercizio della delega è scaduto inutilmente, decorso un anno dall’entrata in vigore della legge comunitaria 2007.

Dall’analisi delle suddette disposizioni, si evince che nell’ambito del diritto comunitario e del diritto internazionale pattizio è stata effettuata una scelta ben precisa, cioè tutelare la concorrenza tra imprese mediante la penalizzazione della corruzione tra privati.

Invero, la distorsione della concorrenza, dovuta a pratiche corruttive costituite dall’accordo tra un soggetto, che opera all’interno di un’impresa o è legato ad essa da obblighi contrattuali, ed un terzo, affinché il primo venga meno ai suoi doveri, è ritenuta meritevole di repressione penale.

Soltanto in via mediata può essere riconosciuta tutela al rapporto contrattuale e di fedeltà, che lega il corrotto al suo principale, mentre nessun riferimento può essere rinvenuto, e quindi, nessun riflesso di tutela accordato, alla tutela del patrimonio dell’impresa.

Lo scopo di tali misure di prevenzione è quello di controllare l’attività delle imprese e delle società in modo che esse operino in maniera trasparente e non pregiudizievole per gli interessi economici degli altri operatori concorrenti.

3. L’art. 1, comma 76, L. 6 novembre 2012 n.190

Con la Legge n. 190/2012, rubricata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” ed entrata in vigore dal 28 novembre 2012, previa pubblicazione in Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13 novembre 2012, l’articolo 2635 c.c., ora rubricato “Corruzione tra privati”, risulta così riformulato:

“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni.[3]

2. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.

3. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. 

4. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni.

5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.”

Infine, l’art. 1, comma 77, lett. b), L. 6 novembre 2012 n. 190, modifica l’art. 25-ter, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2001, aggiungendo la lettera s-bis), che prevede “per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo comma dell’articolo 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote”.

Peraltro, occorre segnalare anche una diversa proposta di legge presentata nel corso della XVI legislatura, che prevedeva – oltre all'abrogazione dell’art. 2635 c.c. – l’inserimento, dopo l’articolo 513-bis del codice penale, del seguente art. 513-ter c.p., rubricato “Corruzione nel settore privato”, che recitava: “È punito con la reclusione da uno a cinque anni chiunque, nell'esercizio di un’attività professionale ovvero di direzione di un ente di diritto privato, di lavoro alle dipendenze dello stesso o comunque di prestazione della sua opera in favore del medesimo, indebitamente induce, sollecita o riceve, per sé o per un terzo, direttamente o tramite un intermediario, denaro o altra utilità, ovvero ne accetta la promessa, per compiere od omettere un atto, in violazione di un dovere, qualora dal fatto derivino o possano derivare distorsioni alla concorrenza nel mercato ovvero danni economici all'ente o a terzi, anche attraverso la scorretta aggiudicazione o la scorretta esecuzione di un contratto.

Per violazione di un dovere ai sensi del primo comma si intende qualsiasi comportamento sleale che costituisca una violazione di un obbligo legale, di normative professionali o di istruzioni professionali ricevute o applicabili nell’ambito dell’attività dell’ente.

La pena di cui al primo comma si applica anche a chi, nell’esercizio di un’attività professionale o di direzione di un ente di diritto privato, di lavoro alle dipendenze dello stesso o comunque di prestazione della sua opera in favore del medesimo, dà, offre o promette denaro o altra utilità.

Per i delitti di cui al presente articolo, nei confronti dell’imputato che si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o delle altre utilità trasferite, la pena è diminuita fino alla metà.

La condanna alla reclusione per una pena superiore a tre anni comporta l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.

Nel caso di condanna è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo del reato, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale prezzo”.

Inoltre, all’articolo 25-bis.1 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, venivano apportate le seguenti modificazioni:

“- al comma 1, lettera b), dopo la parola “513-bis” è inserita la seguente “513-ter”;

- dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:

2-bis. In relazione al delitto di cui all’articolo 513-ter del codice penale, la sanzione di cui al comma 1, lettera b), è diminuita fino alla metà qualora talune delle persone di cui all’articolo 5, comma 1, forniscano all’autorità investigativa o giudiziaria indicazioni determinanti per la ricostruzione dei fatti ovvero ai fini del sequestro delle somme o delle altre utilità trasferite”.

4. Il disegno di legge d’iniziativa del senatore Grasso ed altri firmatari

In data 15 marzo 2013 è stato presentato dal senatore Grasso ed altri firmatari un ddl rubricato “Disposizioni in materia di corruzione, voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio”[4], che propone, nell'ambito di un articolato intervento di riforma, anche la riscrittura della fattispecie incriminatrice di corruzione tra privati come reato di pericolo e non di danno, con la conseguente eliminazione della punibilità a querela.

Invero, secondo i firmatari della suddetta proposta, “l’attuale previsione determina un’eccessiva limitazione della punibilità di condotte pur idonee a generare gravi alterazioni del mercato e della libera concorrenza. Inoltre, con il presente provvedimento, si propone di punire con la medesima sanzione prevista per i dirigenti il fatto corruttivo commesso dai dipendenti.”[5]

Pertanto, l’art. 2 del ddl S.19 vorrebbe apportare all’art. 2635 c.c. le seguenti modificazioni:

“a) il primo comma è sostituito dal seguente:

«Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori nonché coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione dei loro doveri, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.»;

b) il secondo ed il quinto comma sono abrogati.”

Verrebbe meno, quindi, il requisito del “nocumento” alla società che oggi deve derivare dalla condotta corruttiva ed il reato in esame avrebbe come unico bene giuridico tutelato quello della concorrenza.