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Le società strumentali delle amministrazioni regionali e locali

Con l’articolo 13 del Decreto Legge n. 2006/226, convertito in Legge n. 2006/248, meglio noto come articolo 13 Bersani, dal nome del proponente, sono state introdotte una serie di limitazioni in merito alle società cosiddette strumentali. Infatti, se prima tali società potevano ricevere affidamenti diretti entro i tre limiti tradizionali dell'in house providing, in seguito all’emanazione del citato provvedimento l’ambito di operatività delle stesse è stato notevolmente ridimensionato. 

La natura giuridica

Prima di passare all’esegesi della norma vediamo brevemente la natura giuridica delle società cosiddette pubbliche.

Il fenomeno delle società a partecipazione pubblica nel nostro paese non è recente ma risale agli anni 20 del secolo scorso. Si tratta di un fenomeno diffuso in tutti i Paesi europei ma che in Italia assume dimensioni abnormi. Sono infatti sono oltre cinquemila le società partecipate dalle amministrazioni statali regionali e locali.

Come ha osservato la dottrina “storicamente il fenomeno delle società a partecipazione pubblica è correlato a tre cause principali: l’affermarsi dello stato imprenditore soprattutto a partire dagli anni 30 del secolo scorso, la privatizzazione formale di enti pubblici negli anni novanta del secolo scorso, l’esternalizzazione di attività svolte da apparati amministrativi”[1].

Le società pubbliche costituiscono soggetti formalmente privati che sono disciplinati da norme che, in alcuni casi derogano in chiave pubblicistica, alla disciplina di diritto civile; si distinguono, pertanto, dagli enti pubblici economici che si caratterizzano per essere soggetti formalmente pubblici che operano in regime di diritto privato[2].

Il proliferare delle società pubbliche coincide con la progressiva diminuzione degli enti pubblici economici; il ricorso allo schema societario soddisfa l’esigenza di alleggerire il bilancio dello Stato e, per quanto concerne le società miste, di poter disporre di capitale privato; l’opzione per le società a totale partecipazione pubblica deriva, invece, dalla convinzione di poter conseguire migliori risultati in termini di efficienza ed economicità attraverso l’utilizzo di una forma organizzativa che, come è noto, si fonda sul fine di lucro e non presenta gli elementi di rigidità delle amministrazioni pubbliche.

La scelta della forma societaria come modalità di organizzazione pubblica comporta la necessità di conciliare la struttura tipica delle società, imperniata sul fine di lucro, con l’interesse pubblico che si intende realizzare; è compito del legislatore risolvere questo elemento di criticità mediante l’approvazione delle leggi che istituiscono le società pubbliche.

L’esistenza degli enti pubblici a struttura societaria ha portato la giurisprudenza ad affermare la neutralità del modello societario rispetto alle finalità che si intendono perseguire; questa interpretazione risulta avvalorata dalla tendenza dell’ordinamento comunitario ad essere indifferente al profilo nominalistico, rilevando invece, ai fini della classificazione della natura pubblica o privata degli enti, la sostanza delle funzioni esercitate e la tipologia degli interessi perseguiti.

L’effettiva natura delle società pubbliche deve, dunque, essere indagata in concreto; in particolare, per quanto concerne la natura delle società per azioni a totale partecipazione pubblica, si ritiene che esse abbiano sostanza di ente pubblico allorché l’esistenza e la destinazione funzionale della società siano predeterminate con atto normativo, in modo da essere sottratte alla volontà degli organi societari [3].

È necessario che tali società siano sottoposte ad una disciplina legislativa speciale che ne caratterizzi in senso pubblicistico la natura, imponendo il perseguimento di un determinato fine pubblico la cui permanenza sia resa indisponibile alla volontà degli organi deliberativi[4].

La speciale natura delle società pubbliche è stata argomentata anche per sostenere la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulla gestione finanziaria[5].

La Corte di Cassazione ha dichiarato la sussistenza della responsabilità amministrativa e contabile dei dipendenti e degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica esclusiva o maggioritaria, considerando che il rapporto di servizio del dipendente o funzionario prescinde dal ricorso allo strumento privatistico per la cura degli interessi della collettività; ciò che rileva è l’utilizzazione delle risorse pubbliche[6].

Certo è che lo svolgimento dell’azione amministrativa si compie, sempre più frequentemente, mediante attività disciplinate, in tutto o in parte, dal diritto privato.

La scelta del modello organizzativo delle amministrazioni pubbliche riveste, comunque, carattere discrezionale e compete al legislatore statale e regionale; le pubbliche amministrazioni, nella produzione ed erogazione dei beni e dei servizi sono, peraltro, tenute al rispetto delle norme nazionali e comunitarie in materia di concorrenza; pertanto, a prescindere dalle modalità con cui operano nel mercato, non possono condizionare lo svolgimento delle attività economiche in modo da alterare, illegittimamente, il fondamento della libera concorrenza.

Altra dottrina invece muovendo dal presupposto che anche alle società a partecipazione pubblica esclusiva o maggioritaria si applica lo statuto comune della società per azioni, salvo quanto disposto dall’articolo 2449 del Codice Civile, riconosce natura di soggetto privato a tali enti [7].Lo scrivente condivide tale tesi.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ponendo in evidenza diversi fattori, quali il perseguimento di finalità pubblicistiche, la specialità della disciplina, la notevole compressione dell’autonomia funzionale degli organi societari, ha riconosciuto natura sostanzialmente pubblica alle società per azioni derivate dal processo di privatizzazione formale, dalla trasformazione cioè degli enti pubblici economici in S.p.a.[8] con conseguente adozione delle procedure di evidenza pubblica nella scelta dei contraenti e nell’affidamento degli appalti [9] o sottoposizione alla disciplina dell’accesso documentale[10].

Per tali motivi, la recente giurisprudenza, comunitaria e amministrativa, ha enucleato i principi fondamentali che possono consentire, in via strettamente derogatoria, l’ammissibilità degli affidamenti diretti; ulteriori principi sono stati affermati dal Consiglio di Stato e dai Tribunali amministrativi regionali in materia di società pubbliche.

Sulla base di una consolidata giurisprudenza comunitaria gli affidamenti diretti o in house providing sono legittimi a tre condizioni:

1. la società che riceve l’affidamento del servizio deve essere a totale capitale pubblico e lo statuto deve prevedere l’incedibilità di azioni o quote a privati;

2. l’ente pubblico affidante deve svolgere sulla società affidataria un controllo analogo a quello che svolge sui propri servizi (c. d. requisito del controllo analogo);

3. la società affidataria deve svolgere la propria attività prevalentemente in favore dell’ente pubblico socio, potendo ricevere affidamenti da  soggetti terzi soltanto in via marginale (cosiddetto requisito della prevalenza).

La disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica inizialmente disciplinata dall’articolo 113 del TUEL, è stata, da recentemente modificata dall’articolo 23 bis del Decreto Legge  25 giugno 2008,  n. 112, convertito con modificazioni nella Legge 6 agosto 2008, n. 133. Tale norma è stata abrogata con referendum popolare ed il suo contenuto è stato quasi interamente successivamente trasfuso in altra norma giuridica: l’articolo 4 del Decreto Legge n. 138/2011, convertito in Legge n. 148/2011, ma tale norma è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza 20 luglio 2012, n. 199, poiché in contrasto con l’esito del referendum.

Sicché attualmente i servizi pubblici locali a rilevanza economica sono disciplinati dall’articolo articolo 34, commi 20-25, del Decreto Legge n. 179/2012, convertito dalla Legge n. 221/2012 con modificazioni, che ha previsto che l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sia basato su una relazione dell’ente affidante, da rendere pubblica sul sito internet dell’ente stesso. Nella relazione devono essere indicate le ragioni della forma di affidamento prescelta e deve essere attestata la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo. Dalla relazione devono risultare gli specifici obblighi di servizio pubblico e di servizio universale.

La ratio legis

In merito allo scopo della norma è stato giustamente affermato che “la ratio legis indicata dall’articolo 13 del Decreto Legge n. 223/06 nel suo incipit  –  evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori  –  trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso l’imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il cosiddetto “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società.

In breve il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici possono costituire società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici”[11].

Si colloca sulla stessa linea interpretativa il supremo Giudice amministrativo secondo cui la norma trova il suo “fondamento nell’intento di tutelare in via primaria l’interesse pubblico su quello privato, rafforzando e tutelando il libero gioco della concorrenza e assicurando una effettiva parità tra tutti gli operatori economici. Tale intervento, quindi, risulta pienamente conforme al dettato costituzionale essendo rivolto non già a limitare la concorrenza, ma a salvaguardarla in maniera rigorosa, eliminando posizioni di privilegio riconoscibili alle società “pubbliche” a scapito degli operatori privati, allorché operino quale ente "strumentale" dell’ente pubblico di riferimento, fruendo comunque dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con il detto ente pubblico”[12].

Investita della questione della legittimità della norma la Corte Costituzionale ha affermato che “le disposizioni impugnate sono fondate sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici. L’una e l’altra possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.

Le disposizioni impugnate mirano, dunque, a separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione.

In tale linea di ragionamento, deve ritenersi che non sia negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore statale ha reputato distorsiva della concorrenza”.[13]

Affermazioni queste ribadite dai giudici di Palazzo Spada secondo cui “il divieto di fornire prestazioni a enti terzi colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione”[14]. 

L’ambito di applicazione soggettivo della norma

Precisiamo innanzi tutto che si tratta di una “disposizione dal carattere eccezionale che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti”[15].

La norma si applica sia alle società interamente pubbliche che alle società miste cioè con capitale in parte pubblico ed in parte privato.

La norma de qua, infatti, equipara le società a capitale misto a quelle interamente in mano pubblica.

Questa disposizione probabilmente renderà meno favorevole la costituzione di società in house e probabilmente comporterà un ritorno all’utilizzo di strutture interne specializzate o agenzie facenti capo alla P.A..

Tuttavia alcune precisazioni si impongono riguardo alla sfera d’applicazione soggettiva della norma. In primo luogo la norma è chiara nell’utilizzare, quale presupposto di propria applicazione, il riferimento a “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”.  Mancando ogni riferimento ad amministrazioni o enti statali, bisogna dedurne che le società partecipate dallo Stato siano escluse dall’ambito di operatività della disposizione in esame. Non si comprende, tuttavia, per quale motivo società che esercitano una medesima attività siano ricomprese nella norma in commento se sono a partecipazione regionale o locale, mentre ne sono escluse se sono a partecipazione statale.

In secondo luogo sono escluse dalla norma in esame, le società erogatrici di servizi pubblici locali destinatarie, come abbiamo visto, di una propria disciplina.

In terzo luogo sono escluse dalla norma in commento i “servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Infine il testo dell’articolo 13, esclude le società che svolgono attività d’intermediazione finanziaria di cui al Decreto Legislativo n. 385/1993, non dalla disciplina in oggetto, bensì solamente dal divieto di detenere partecipazioni in altre società o enti.

Si impone ancora una precisazione in tema di sfera d’applicazione soggettiva della norma. Infatti il riferimento alle “amministrazione pubbliche locali”, contenuto nell’articolo 13 Bersani deve ritenersi volto a ricomprendere le attività poste in essere dalla generalità delle amministrazioni pubbliche che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici locali. La predetta disposizione opera pertanto nei confronti di tutti i soggetti contemplati dall’articolo 1 TUEL ivi comprese le società costitute o partecipate dalle Camere di commercio.

La disposizione, sotto un profilo soggettivo, “non si applica invece alle società partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici nazionali”[16]. Pertanto la norma si applica anche alle società partecipate ad esempio da Unioni di comuni o comunità montane o isolane o loro consorzi ovvero ad associazioni ed ASL.

Il Giudice capitolino ha precisato che “le società ricadenti nel divieto di cui all’articolo 13 co. 1, d.l. 223/06, conv. in l. 248/06 sono quelle partecipate da regioni o enti locali che risultano essere strutture costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente in via immediata esigenze generali della collettività”[17].

La nuova norma, come abbiamo già detto, per sua espressa previsione non si applica alle società che erogano servizi pubblici locali. Ciò pone almeno la domanda: cosa si intende per servizi pubblici?

Si segnala a questo proposito l’incertezza della giurisprudenza amministrativa nazionale su che cosa debba essere considerato servizio pubblico locale e servizio strumentale (casi dubbi sono ad esempio il servizio di riscaldamento degli edifici pubblici ed il servizio di refezione scolastica). Tale incertezza, se da un lato conferisce alle singole P.A. una certa discrezionalità nella qualificazione dei servizi, dall’altro è destinata inevitabilmente ad accrescere il contenzioso ed a generare una disparità di trattamento sul territorio nazionale.

Un altro interrogativo posto dalla norma è il seguente: perché nella norma non si parla del  controllo analogo?

Bisogna distinguere l’ipotesi della società mista da quella della società a capitale interamente pubblico. Nella prima ipotesi la richiesta del controllo analogo sarebbe stata inutile dato che la giurisprudenza comunitaria ha più volte affermato che la partecipazione di un privato anche minima ad una società strumentale esclude in radice la possibilità per la P.A. partecipante di esercitare su di essa un controllo analogo a quello che l’ente pubblico svolge sui propri servizi.

Pertanto è ragionevole ritenere che nella società a capitale interamente pubblico occorra il requisito del controllo analogo.

Ancora in merito all’ambito di applicazione soggettivo della norma occorre chiedersi se la norma si applichi solo alle società direttamente partecipate da una P.A. o anche a quelle partecipate indirettamente. Non può darsi una risposta univoca. È stato affermato infatti che  l’articolo 13 Bersani si applica anche alle società partecipate “indirettamente” da una P.A.

Non può, pertanto, considerarsi rilevante, ai fini della non ricorrenza del divieto previsto dalla citata disposizione “la circostanza che la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta. Infatti, ammettere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino esclusivamente le partecipazioni dirette degli enti pubblici alle società di cui trattasi, varrebbe a sostenere che i vincoli stessi possano agevolmente essere aggirati mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate”[18].

In un caso è stata esclusa l’applicabilità della norma de qua ad una società partecipata indirettamente dal Comuni di Genova e di Torino perché dalla lettura dell’oggetto sociale (la costruzione, l’installazione, gestione, manutenzione e conduzione di impianti elettrici, di condizionamento, di teleriscaldamento, di generazione e cogenerazione di energia elettrica e calore) , emergeva “una “missione” rivolta al pubblico – e quindi al mercato – piuttosto che un’esclusiva riserva di attività per una qualche amministrazione pubblica locale”.

Per il supremo giudice amministrativo “l’obbligo per le società, a capitale interamente pubblico o misto, di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti ed il connesso divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né attraverso affidamento diretto, né attraverso gara) riguarda solo quelle […] costituite o partecipate dalla amministrazione pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività”. I giudici di Palazzo Spada, affermano che è l’elemento oggettivo della strumentalità a giustificare il divieto di partecipazione a gare di appalto, previsto dall’articolo 13 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223 (cosiddetto Decreto Bersani 1) convertito dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modifiche e integrazioni, e non già la partecipazione delle amministrazioni pubbliche regionali e locali al capitale delle predette società.

Pertanto, il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche regionali e locali, operando essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico.

Alla stregua del principio, nel caso di specie, è stato ritenuto che la S.p.A., aggiudicataria di una gara di appalto, non rientrava nell’ambito del divieto stabilito dal citato articolo 13 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, in quanto, pur essendo indirettamente partecipata dal Comune di Genova e dal Comune di Torino, non è stata costituita o partecipata dalle ricordate amministrazioni pubbliche locali per la produzione di beni e servizi ad esse strumentali in funzione della loro attività.

È solo la specifica missione strumentale della società, rispetto all’ente che l’ha costituita ovvero la partecipa, a giustificare il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati, al fine di non godere della posizione privilegiata sul mercato, determinata proprio dalla predetta strumentalità, ritenuta dal legislatore fonte di alterazione o di distorsione della concorrenza e del mercato e di violazione del principio di parità degli operatori.La specialità della norma in questione poi non ne consente l’interpretazione analogica e l’applicazione a casi diversi da quelli espressamente previsti”[19].

Dobbiamo adesso chiederci se l’articolo 13 Bersani si applichi anche alle società di terzo grado cioè alle società non partecipate direttamente da amministrazioni regionali o locali  ma da altre società strumentali.

Sono i giudici di palazzo Spada a rispondere a questo interrogativo. Essi hanno infatti precisato che “il presupposto per l’eventuale applicazione del divieto contenuto nell’articolo 13 del D.L. n. 223/2006, anche nei confronti delle società di terza generazione o cd società di terzo grado è che la società costituita o posseduta dall’ente locale svolga servizi strumentali per lo stesso. In presenza di tale circostanza la finalità del D.L. n. 223/2006, di evitare effetti distorsivi della libera concorrenza, si persegue non solo vietando le attività diverse da quelle classificabili come strumentali rispetto alle finalità dell’ente pubblico, ma anche vietando la partecipazione delle società strumentali ad altre società.

In effetti, l’alterazione della libera concorrenza può realizzarsi anche in via mediata, ossia fruendo dei vantaggi derivanti dall’investimento del capitale di una società strumentale in altro soggetto societario costituito con finalità neppure indirettamente strumentali, ma anzi intrinsecamente imprenditoriali.

Tale principio si evince in particolare dalla decisione n. 326 del 2008 della Corte costituzionale, che ha ritenuto il divieto imposto alle società strumentali di detenere partecipazioni in altre società volto ad evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, attività loro precluse. Divieto, peraltro, che la Corte ha ritenuto non esteso alla detenzione di qualsiasi partecipazione o alla adesione a qualsiasi ente, bensì circoscritto alla detenzione di partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse”[20].

L’ambito di applicazione oggettivo della norma

Come abbiamo visto sopra il 13 Bersani si “applica alle società che erogano servizi strumentali e funzioni esternalizzate delle amministrazioni regionali e locali e non servizi pubblici locali.

Non riguarda invece le società partecipate allo scopo di svolgere attività imprenditoriale rivolta al pubblico e non alla pubblica amministrazione”[21].

È  opportuno, adesso, precisare la differenza tra servizi pubblici locali e servizi strumentali.

I primi hanno ad oggetto “la produzione di beni ed attività rivolti a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (articolo 113 TUEL).

I secondi invece sono attività destinate a favore della stessa P.A affidante.

Sono servizi pubblici locali ad esempio la produzione e distribuzione di energia elettrica, luce, acqua, gas, raccolta e smaltimento rifiuti, trasporto pubblico locale di  persone, il trasporto ferroviario regionale.

Sono servizi strumentali ad esempio la progettazione, gestione e sviluppo di programmi informatici; il supporto alle attività tecnico-amministrative della P.A.; la valorizzazione gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare, e progettazione e realizzazione di nuove infrastrutture; la manutenzione delle strade, la manutenzione del verde pubblico;  il “supporto alle attività comunali, con particolare riferimento all’analisi e gestione di pratiche amministrative, raccolta, inserimento, elaborazione e trattamento dati, riguardanti il condono edilizio, l’Ici e il catasto”[22].

Nei casi dubbi come si fa a distinguere i servizi pubblici locali da quelli strumentali?

I primi sono remunerati dalla collettività degli utenti normalmente in misura totale o talvolta parziale. I secondi sono invece remunerati integralmente dalla P.A. committente. Ad esempio il servizio di igiene urbana e ambientale i cui costi siano sostenuti direttamente dal Comune committente, non costituisce un servizio pubblico ai sensi dell’applicazione dell’articolo 13 Bersani oppure “il servizio di “gestione calore” per edifici pubblici non è un servizio pubblico, bensì un servizio strumentale all’attività dei soggetti pubblici, per cui rientra nell’ambito di operatività del divieto di cui all’ art .13 D.L. 2006/223”[23].

Di segno contrario invece una recentissima sentenza del supremo Giudice amministrativo secondo cui il “servizio di igiene ambientale svolto da una società il cui costo è remunerata dal comune costituisce servizio pubblico locale La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, infatti, quella oggettiva, si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico – professionale e qualità.

Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione”[24].

Le società in commento oltre ad erogare servizi strumentali possono espletare anche funzioni esternalizzate degli enti soci. Si tratta di servizi che le strumentali possono svolgere a favore di terzi ma che non sono retribuite dagli utenti del servizio ma dallo stesso affidante. Costituisce funzione esternalizzata ad esempio la gestione ed erogazione di fondi comunitari e nazionali da parte di una finanziaria partecipata da una regione a favore delle imprese con sede nel territorio regionale.

In un caso specifico il Consiglio di Stato ha riconosciuto natura di attività di libero mercato al servizio di verifica degli impianti termici con la conseguente non applicabilità della norma[25].

I divieti

Come già detto, l’articolo 13 Bersani ha imposto  alle strumentali diverse limitazioni alla loro capacità giuridica, in particolare:

1) obbligo di operare esclusivamente a favore degli enti costituenti e affidanti e divieto di svolgere prestazioni a favore d’altri soggetti pubblici o privati né in affidamento diretto né con gara (c.d. esclusività);

2) divieto di partecipare ad altre società od enti;

3) devono avere oggetto sociale esclusivo.

La limitazione di cui al punto 1 è probabilmente quella più incisiva. Esse infatti devono operare esclusivamente con gli enti soci e non possono ricevere affidamenti di appalti da enti pubblici e privati da parte di soggetti terzi (estranei alla società) non solo in via diretta ma neppure attraverso le procedure ordinarie ad evidenza pubblica.

Se quindi la Corte di Giustizia richiede in maniera meno rigida che la parte più importante dell’attività sia prestata nei confronti dell’ente o degli enti che controllano la società (cosiddetto requisito della prevalenza), il legislatore nazionale è stato ancora più restrittivo, richiedendo che la società operi esclusivamente per le amministrazioni che la controllano.

Tuttavia, la giurisprudenza comunitaria e nazionale e la dottrina prevalente tendono, col passare del tempo, a rendere la qualificazione prevalente sempre più coincidente con esclusiva (vedasi l’evoluzione giurisprudenziale dalla sentenza della Corte di Giustizia europea “Teckal” C – 107/98 del 18 novembre 1999 che parlava di parte più importante dell’attività alla sentenza “Carbotermo” C – 220/05 del 18 gennaio 2007 che parla di attività sostanzialmente destinata in via esclusiva.

La norma in commento è stata modificata dall’articolo 48 della Legge n. 2009/99 la quale ha abrogato l’avverbio “ esclusivamente”.

Questo significa che:

1) il divieto di operare con soggetti terzi (non soci) permane.

2)  tale divieto tuttavia non si applica ai contratti conclusi al di fuori del territorio nazionale.

Pertanto le strumentali italiane potranno liberamente concludere contratti al di fuori del territorio nazionale.

Recentemente Palazzo Spada ha precisato che “la limitazione della legittimazione negoziale delle società strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti, senza che a nulla rilevi la qualificazione di tali attività.

La qualificazione differenziale tra attività strumentali e gestione di servizi pubblici deve essere invece riferita non all’oggetto della gara, bensì invece all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa.

Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione”[26].

Come detto sopra le strumentali non possono detenere partecipazioni in altre società o in altri enti, salvo il caso delle società finanziarie. A tale proposito la Consulta ha affermato che “il divieto di detenere partecipazioni in altre società o enti è volto ad evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, le attività loro precluse. L’articolo 13 vieta loro non di detenere qualsiasi partecipazione o di aderire a qualsiasi ente, ma solo di detenere partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse” [27].

L’articolo 48 della Legge sopra citata ha modificato la norma incidendo anche sulla limitazione de qua  la quale adesso risulta così formulata: “le società non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale”.

Si desume a contrario che le società strumentali possano acquistare partecipazioni in altre società od enti ma solamente se quest’ultimi abbiano sede all’estero.

In merito poi alla limitazione dell’ “oggetto sociale esclusivo” ciò significa che la società deve svolgere solamente servizi rivolti agli enti soci o funzioni esternalizzate degli stessi. Non può svolgere servizi pubblici locali. La norma postula in pratica una incompatibilità assoluta tra esercizio di attività strumentali  e di servizio pubblico.

È stato correttamente affermato che le società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali ricadono nel divieto di partecipazione di cui all’articolo 13 del D.L. n. 223/2006 (decreto Bersani).

La giurisprudenza ha chiarito, infatti, che "anche le società miste che hanno per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali, pur non rientrando in via diretta nell’ambito di applicazione del c. 2 dell’articolo 13, devono avere oggetto sociale esclusivo.

Se, infatti, sono assoggettate a tale prescrizione le società di cui al c. 1, ossia le società che svolgono (attività di produzione di beni e) servizi strumentali, le quali pertanto non possono comprendere nel loro oggetto sociale lo svolgimento di servizi pubblici locali, ne deriva come conseguenza che anche le società miste, le quali intendano dedicarsi alla gestione di questi ultimi, devono prevedere quale loro oggetto sociale esclusivo la gestione dei servizi pubblici locali.

Del resto, ove non si ritenga condivisibile tale soluzione interpretativa, occorrerebbe ammettere che il divieto introdotto dal c. 1 dell’articolo 13 sarebbe inapplicabile in tutte le ipotesi di società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali. In tale prospettiva, la semplice presenza di tale ultima attività renderebbe operante l’eccezione al divieto (di cui all’inciso "con esclusione dei servizi pubblici locali"). Ma questa appare una lettura inaccettabile poiché priva la disposizione in esame di qualsiasi significato normativo”.[28]

La regolarizzazione delle attività non consentite

Gli enti pubblici controllanti hanno il dovere di adeguarsi ai divieti previsti dall’articolo 13 Bersani adottando apposite misure organizzative (comma 3) entro un periodo di standstill di quarantadue mesi (scaduto il 4 gennaio 2010, ma la prescrizione, a fortiori, vale scaduto il termine di adeguamento), riconducibili sostanzialmente a tre opzioni:

i) la “cessazione” della società stessa (e delle relative attività, salva la possibilità della loro reinternalizzazione);

ii) l’alienazione della partecipazione in contrasto col divieto di attività extra moenia o con il precetto dell’oggetto esclusivo, con procedure ad evidenza pubblica;

iii) lo scorporo della attività non cumulabili, mediante una scissione societaria.

La sanzione

La sanzione prevista per le società che non rispettano i divieti di cui all’all’articolo 13 Bersani è la nullità. Sono quindi nulli i contratti di affidamento di servizi pubblici locali o di servizi strumentali o di affidamento di attività di libero mercato provenienti da soggetti terzi cioè non soci della società strumentale, e deve ritenersi nullo il contratto di società che prevede lo svolgimento contemporaneo di servizi pubblici locali e servizi strumentali.

Come ha affermato la Corte dei Conti: “I soci che detengono partecipazioni in società alle quali siano state affidate contemporaneamente attività riconducibili a servizi strumentali ed attività riconducibili a servizi pubblici locali a rilevanza economica se non hanno ancora provveduto ad eliminare l’anomalia, debbono provvedere alla loro liquidazione, anche per evitare di incorrere nelle specifiche violazioni previste dallo stesso articolo 13 della legge n. 248/2006, che sanziona con la nullità i contratti relativi ai servizi strumentali gestiti impropriamente da una società affidataria”[29].

***

[1] “Le società a partecipazione pubblica tra tutela della concorrenza, moralizzazione e  amminitivistrazione” di Giuseppe Urbano in rivista telematica “Amministrazione in cammino”.

[2] Sul processi di trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni Cass. sez. Un. 3 maggio 2005 n. 9096; Cass. III Civ. 16 ottobre 2008 n. 25268 

[3] In tal senso Corte di Cassazione, sentenza n. 7799 del 2005, con riferimento alla natura delle Poste Spa.

[4] Francesco Caringella: Corso di Diritto Amministrativo - Tomo I - quarta edizione Giuffré editore.

[5] Sentenza della Corte Costituzionale n. 466 del 1993.

[6] Corte di Cassazione sez. Unite n. 3899 del 2004  e n. 12367 del 2001; Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile, Sentenza 25 novembre 2013, n. 26283

[7] Costanza, Le società per azioni di mano pubblica sono soggetti di diritto privato?, in GC, 1992, II, 508; Marasà, Le "società" senza scopo di lucro, Milano, 1984, 357.

[8] C. St., Sez. IV, 30.1.2006, n. 308; C. St., Sez. VI, 17.9.2002, n. 4711; C. St., Sez. VI, 5.3.2002, n. 1303; C. St., Sez. VI, 2.3.2001, n. 1206

[9] C. St., Sez. VI, 20.5.1995, n. 498

[10] C. St., ad. plen., 5.9.2005, n. 5; C. St., Sez. VI, 24.5.2002, n. 2855

[11]  TAR Toscana, Sez. I, 13/3/2009 n. 4.

[12]  Cons. Stato Sez. IV Sent., 05-03-2008, n. 946.

[13] Corte Costituzionale sent. 326/2008.

[14] Cons. Stato Sez. V, 16-04-2013, n. 2084.

[15] Cons. Stato Sez. V, 29-12-2011, n. 6974

[16]  Cons. Stato Sez. III, 25-09-2007, n. 322.

[17]  TAR Lazio sez. seconda 2/6/2007 n. 5192, conforme Idem, sez. terza 21/3/2008 n. 2514.

[18] Cons. Stato Sez. VI, 07-10-2008, n. 4829.

[19] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 05.03.2010 n° 1282

[20] Cons. Stato (Ad. Plen.), 04-08-2011, n. 17

[21]  Ad esempio Cons. St. sez. VI sent., 16-01-2009, n. 215.

[22]  TAR Lazio 5/6/2007 n. 5192.

[23]  TAR Liguria Genova Sez. II Sent., 09-01-2009, n. 39.

[24]  Cons. Stato, sez. V, 23/3/2010 n. 1651.

[25] Cons. Stato Sez. IV, 29-12-2011, n. 6974

[26]  Consiglio di Stato ultima citazione.

[27]  Corte Costituzionale 1/09/2008 n. 326.

[28] TAR Lombardia Milano Sez. I, 11-01-2010, n. 8

[29] C. Conti Veneto, 25-01-2012, n. 74

 

Con l’articolo 13 del Decreto Legge n. 2006/226, convertito in Legge n. 2006/248, meglio noto come articolo 13 Bersani, dal nome del proponente, sono state introdotte una serie di limitazioni in merito alle società cosiddette strumentali. Infatti, se prima tali società potevano ricevere affidamenti diretti entro i tre limiti tradizionali dell'in house providing, in seguito all’emanazione del citato provvedimento l’ambito di operatività delle stesse è stato notevolmente ridimensionato. 

La natura giuridica

Prima di passare all’esegesi della norma vediamo brevemente la natura giuridica delle società cosiddette pubbliche.

Il fenomeno delle società a partecipazione pubblica nel nostro paese non è recente ma risale agli anni 20 del secolo scorso. Si tratta di un fenomeno diffuso in tutti i Paesi europei ma che in Italia assume dimensioni abnormi. Sono infatti sono oltre cinquemila le società partecipate dalle amministrazioni statali regionali e locali.

Come ha osservato la dottrina “storicamente il fenomeno delle società a partecipazione pubblica è correlato a tre cause principali: l’affermarsi dello stato imprenditore soprattutto a partire dagli anni 30 del secolo scorso, la privatizzazione formale di enti pubblici negli anni novanta del secolo scorso, l’esternalizzazione di attività svolte da apparati amministrativi”[1].

Le società pubbliche costituiscono soggetti formalmente privati che sono disciplinati da norme che, in alcuni casi derogano in chiave pubblicistica, alla disciplina di diritto civile; si distinguono, pertanto, dagli enti pubblici economici che si caratterizzano per essere soggetti formalmente pubblici che operano in regime di diritto privato[2].

Il proliferare delle società pubbliche coincide con la progressiva diminuzione degli enti pubblici economici; il ricorso allo schema societario soddisfa l’esigenza di alleggerire il bilancio dello Stato e, per quanto concerne le società miste, di poter disporre di capitale privato; l’opzione per le società a totale partecipazione pubblica deriva, invece, dalla convinzione di poter conseguire migliori risultati in termini di efficienza ed economicità attraverso l’utilizzo di una forma organizzativa che, come è noto, si fonda sul fine di lucro e non presenta gli elementi di rigidità delle amministrazioni pubbliche.

La scelta della forma societaria come modalità di organizzazione pubblica comporta la necessità di conciliare la struttura tipica delle società, imperniata sul fine di lucro, con l’interesse pubblico che si intende realizzare; è compito del legislatore risolvere questo elemento di criticità mediante l’approvazione delle leggi che istituiscono le società pubbliche.

L’esistenza degli enti pubblici a struttura societaria ha portato la giurisprudenza ad affermare la neutralità del modello societario rispetto alle finalità che si intendono perseguire; questa interpretazione risulta avvalorata dalla tendenza dell’ordinamento comunitario ad essere indifferente al profilo nominalistico, rilevando invece, ai fini della classificazione della natura pubblica o privata degli enti, la sostanza delle funzioni esercitate e la tipologia degli interessi perseguiti.

L’effettiva natura delle società pubbliche deve, dunque, essere indagata in concreto; in particolare, per quanto concerne la natura delle società per azioni a totale partecipazione pubblica, si ritiene che esse abbiano sostanza di ente pubblico allorché l’esistenza e la destinazione funzionale della società siano predeterminate con atto normativo, in modo da essere sottratte alla volontà degli organi societari [3].

È necessario che tali società siano sottoposte ad una disciplina legislativa speciale che ne caratterizzi in senso pubblicistico la natura, imponendo il perseguimento di un determinato fine pubblico la cui permanenza sia resa indisponibile alla volontà degli organi deliberativi[4].

La speciale natura delle società pubbliche è stata argomentata anche per sostenere la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulla gestione finanziaria[5].

La Corte di Cassazione ha dichiarato la sussistenza della responsabilità amministrativa e contabile dei dipendenti e degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società a partecipazione pubblica esclusiva o maggioritaria, considerando che il rapporto di servizio del dipendente o funzionario prescinde dal ricorso allo strumento privatistico per la cura degli interessi della collettività; ciò che rileva è l’utilizzazione delle risorse pubbliche[6].

Certo è che lo svolgimento dell’azione amministrativa si compie, sempre più frequentemente, mediante attività disciplinate, in tutto o in parte, dal diritto privato.

La scelta del modello organizzativo delle amministrazioni pubbliche riveste, comunque, carattere discrezionale e compete al legislatore statale e regionale; le pubbliche amministrazioni, nella produzione ed erogazione dei beni e dei servizi sono, peraltro, tenute al rispetto delle norme nazionali e comunitarie in materia di concorrenza; pertanto, a prescindere dalle modalità con cui operano nel mercato, non possono condizionare lo svolgimento delle attività economiche in modo da alterare, illegittimamente, il fondamento della libera concorrenza.

Altra dottrina invece muovendo dal presupposto che anche alle società a partecipazione pubblica esclusiva o maggioritaria si applica lo statuto comune della società per azioni, salvo quanto disposto dall’articolo 2449 del Codice Civile, riconosce natura di soggetto privato a tali enti [7].Lo scrivente condivide tale tesi.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ponendo in evidenza diversi fattori, quali il perseguimento di finalità pubblicistiche, la specialità della disciplina, la notevole compressione dell’autonomia funzionale degli organi societari, ha riconosciuto natura sostanzialmente pubblica alle società per azioni derivate dal processo di privatizzazione formale, dalla trasformazione cioè degli enti pubblici economici in S.p.a.[8] con conseguente adozione delle procedure di evidenza pubblica nella scelta dei contraenti e nell’affidamento degli appalti [9] o sottoposizione alla disciplina dell’accesso documentale[10].

Per tali motivi, la recente giurisprudenza, comunitaria e amministrativa, ha enucleato i principi fondamentali che possono consentire, in via strettamente derogatoria, l’ammissibilità degli affidamenti diretti; ulteriori principi sono stati affermati dal Consiglio di Stato e dai Tribunali amministrativi regionali in materia di società pubbliche.

Sulla base di una consolidata giurisprudenza comunitaria gli affidamenti diretti o in house providing sono legittimi a tre condizioni:

1. la società che riceve l’affidamento del servizio deve essere a totale capitale pubblico e lo statuto deve prevedere l’incedibilità di azioni o quote a privati;

2. l’ente pubblico affidante deve svolgere sulla società affidataria un controllo analogo a quello che svolge sui propri servizi (c. d. requisito del controllo analogo);

3. la società affidataria deve svolgere la propria attività prevalentemente in favore dell’ente pubblico socio, potendo ricevere affidamenti da  soggetti terzi soltanto in via marginale (cosiddetto requisito della prevalenza).

La disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica inizialmente disciplinata dall’articolo 113 del TUEL, è stata, da recentemente modificata dall’articolo 23 bis del Decreto Legge  25 giugno 2008,  n. 112, convertito con modificazioni nella Legge 6 agosto 2008, n. 133. Tale norma è stata abrogata con referendum popolare ed il suo contenuto è stato quasi interamente successivamente trasfuso in altra norma giuridica: l’articolo 4 del Decreto Legge n. 138/2011, convertito in Legge n. 148/2011, ma tale norma è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza 20 luglio 2012, n. 199, poiché in contrasto con l’esito del referendum.

Sicché attualmente i servizi pubblici locali a rilevanza economica sono disciplinati dall’articolo articolo 34, commi 20-25, del Decreto Legge n. 179/2012, convertito dalla Legge n. 221/2012 con modificazioni, che ha previsto che l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sia basato su una relazione dell’ente affidante, da rendere pubblica sul sito internet dell’ente stesso. Nella relazione devono essere indicate le ragioni della forma di affidamento prescelta e deve essere attestata la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo. Dalla relazione devono risultare gli specifici obblighi di servizio pubblico e di servizio universale.

La ratio legis

In merito allo scopo della norma è stato giustamente affermato che “la ratio legis indicata dall’articolo 13 del Decreto Legge n. 223/06 nel suo incipit  –  evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori  –  trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso l’imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il cosiddetto “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società.

In breve il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici possono costituire società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici”[11].

Si colloca sulla stessa linea interpretativa il supremo Giudice amministrativo secondo cui la norma trova il suo “fondamento nell’intento di tutelare in via primaria l’interesse pubblico su quello privato, rafforzando e tutelando il libero gioco della concorrenza e assicurando una effettiva parità tra tutti gli operatori economici. Tale intervento, quindi, risulta pienamente conforme al dettato costituzionale essendo rivolto non già a limitare la concorrenza, ma a salvaguardarla in maniera rigorosa, eliminando posizioni di privilegio riconoscibili alle società “pubbliche” a scapito degli operatori privati, allorché operino quale ente "strumentale" dell’ente pubblico di riferimento, fruendo comunque dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con il detto ente pubblico”[12].

Investita della questione della legittimità della norma la Corte Costituzionale ha affermato che “le disposizioni impugnate sono fondate sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici. L’una e l’altra possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.

Le disposizioni impugnate mirano, dunque, a separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione.

In tale linea di ragionamento, deve ritenersi che non sia negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore statale ha reputato distorsiva della concorrenza”.[13]

Affermazioni queste ribadite dai giudici di Palazzo Spada secondo cui “il divieto di fornire prestazioni a enti terzi colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione”[14]. 

L’ambito di applicazione soggettivo della norma

Precisiamo innanzi tutto che si tratta di una “disposizione dal carattere eccezionale che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti”[15].

La norma si applica sia alle società interamente pubbliche che alle società miste cioè con capitale in parte pubblico ed in parte privato.

La norma de qua, infatti, equipara le società a capitale misto a quelle interamente in mano pubblica.

Questa disposizione probabilmente renderà meno favorevole la costituzione di società in house e probabilmente comporterà un ritorno all’utilizzo di strutture interne specializzate o agenzie facenti capo alla P.A..

Tuttavia alcune precisazioni si impongono riguardo alla sfera d’applicazione soggettiva della norma. In primo luogo la norma è chiara nell’utilizzare, quale presupposto di propria applicazione, il riferimento a “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”.  Mancando ogni riferimento ad amministrazioni o enti statali, bisogna dedurne che le società partecipate dallo Stato siano escluse dall’ambito di operatività della disposizione in esame. Non si comprende, tuttavia, per quale motivo società che esercitano una medesima attività siano ricomprese nella norma in commento se sono a partecipazione regionale o locale, mentre ne sono escluse se sono a partecipazione statale.

In secondo luogo sono escluse dalla norma in esame, le società erogatrici di servizi pubblici locali destinatarie, come abbiamo visto, di una propria disciplina.

In terzo luogo sono escluse dalla norma in commento i “servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Infine il testo dell’articolo 13, esclude le società che svolgono attività d’intermediazione finanziaria di cui al Decreto Legislativo n. 385/1993, non dalla disciplina in oggetto, bensì solamente dal divieto di detenere partecipazioni in altre società o enti.

Si impone ancora una precisazione in tema di sfera d’applicazione soggettiva della norma. Infatti il riferimento alle “amministrazione pubbliche locali”, contenuto nell’articolo 13 Bersani deve ritenersi volto a ricomprendere le attività poste in essere dalla generalità delle amministrazioni pubbliche che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici locali. La predetta disposizione opera pertanto nei confronti di tutti i soggetti contemplati dall’articolo 1 TUEL ivi comprese le società costitute o partecipate dalle Camere di commercio.

La disposizione, sotto un profilo soggettivo, “non si applica invece alle società partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici nazionali”[16]. Pertanto la norma si applica anche alle società partecipate ad esempio da Unioni di comuni o comunità montane o isolane o loro consorzi ovvero ad associazioni ed ASL.

Il Giudice capitolino ha precisato che “le società ricadenti nel divieto di cui all’articolo 13 co. 1, d.l. 223/06, conv. in l. 248/06 sono quelle partecipate da regioni o enti locali che risultano essere strutture costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente in via immediata esigenze generali della collettività”[17].

La nuova norma, come abbiamo già detto, per sua espressa previsione non si applica alle società che erogano servizi pubblici locali. Ciò pone almeno la domanda: cosa si intende per servizi pubblici?

Si segnala a questo proposito l’incertezza della giurisprudenza amministrativa nazionale su che cosa debba essere considerato servizio pubblico locale e servizio strumentale (casi dubbi sono ad esempio il servizio di riscaldamento degli edifici pubblici ed il servizio di refezione scolastica). Tale incertezza, se da un lato conferisce alle singole P.A. una certa discrezionalità nella qualificazione dei servizi, dall’altro è destinata inevitabilmente ad accrescere il contenzioso ed a generare una disparità di trattamento sul territorio nazionale.

Un altro interrogativo posto dalla norma è il seguente: perché nella norma non si parla del  controllo analogo?

Bisogna distinguere l’ipotesi della società mista da quella della società a capitale interamente pubblico. Nella prima ipotesi la richiesta del controllo analogo sarebbe stata inutile dato che la giurisprudenza comunitaria ha più volte affermato che la partecipazione di un privato anche minima ad una società strumentale esclude in radice la possibilità per la P.A. partecipante di esercitare su di essa un controllo analogo a quello che l’ente pubblico svolge sui propri servizi.

Pertanto è ragionevole ritenere che nella società a capitale interamente pubblico occorra il requisito del controllo analogo.

Ancora in merito all’ambito di applicazione soggettivo della norma occorre chiedersi se la norma si applichi solo alle società direttamente partecipate da una P.A. o anche a quelle partecipate indirettamente. Non può darsi una risposta univoca. È stato affermato infatti che  l’articolo 13 Bersani si applica anche alle società partecipate “indirettamente” da una P.A.

Non può, pertanto, considerarsi rilevante, ai fini della non ricorrenza del divieto previsto dalla citata disposizione “la circostanza che la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta. Infatti, ammettere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino esclusivamente le partecipazioni dirette degli enti pubblici alle società di cui trattasi, varrebbe a sostenere che i vincoli stessi possano agevolmente essere aggirati mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate”[18].

In un caso è stata esclusa l’applicabilità della norma de qua ad una società partecipata indirettamente dal Comuni di Genova e di Torino perché dalla lettura dell’oggetto sociale (la costruzione, l’installazione, gestione, manutenzione e conduzione di impianti elettrici, di condizionamento, di teleriscaldamento, di generazione e cogenerazione di energia elettrica e calore) , emergeva “una “missione” rivolta al pubblico – e quindi al mercato – piuttosto che un’esclusiva riserva di attività per una qualche amministrazione pubblica locale”.

Per il supremo giudice amministrativo “l’obbligo per le società, a capitale interamente pubblico o misto, di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti ed il connesso divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né attraverso affidamento diretto, né attraverso gara) riguarda solo quelle […] costituite o partecipate dalla amministrazione pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione di tali attività”. I giudici di Palazzo Spada, affermano che è l’elemento oggettivo della strumentalità a giustificare il divieto di partecipazione a gare di appalto, previsto dall’articolo 13 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223 (cosiddetto Decreto Bersani 1) convertito dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248 e successive modifiche e integrazioni, e non già la partecipazione delle amministrazioni pubbliche regionali e locali al capitale delle predette società.

Pertanto, il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche regionali e locali, operando essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico.

Alla stregua del principio, nel caso di specie, è stato ritenuto che la S.p.A., aggiudicataria di una gara di appalto, non rientrava nell’ambito del divieto stabilito dal citato articolo 13 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, in quanto, pur essendo indirettamente partecipata dal Comune di Genova e dal Comune di Torino, non è stata costituita o partecipata dalle ricordate amministrazioni pubbliche locali per la produzione di beni e servizi ad esse strumentali in funzione della loro attività.

È solo la specifica missione strumentale della società, rispetto all’ente che l’ha costituita ovvero la partecipa, a giustificare il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati, al fine di non godere della posizione privilegiata sul mercato, determinata proprio dalla predetta strumentalità, ritenuta dal legislatore fonte di alterazione o di distorsione della concorrenza e del mercato e di violazione del principio di parità degli operatori.La specialità della norma in questione poi non ne consente l’interpretazione analogica e l’applicazione a casi diversi da quelli espressamente previsti”[19].

Dobbiamo adesso chiederci se l’articolo 13 Bersani si applichi anche alle società di terzo grado cioè alle società non partecipate direttamente da amministrazioni regionali o locali  ma da altre società strumentali.

Sono i giudici di palazzo Spada a rispondere a questo interrogativo. Essi hanno infatti precisato che “il presupposto per l’eventuale applicazione del divieto contenuto nell’articolo 13 del D.L. n. 223/2006, anche nei confronti delle società di terza generazione o cd società di terzo grado è che la società costituita o posseduta dall’ente locale svolga servizi strumentali per lo stesso. In presenza di tale circostanza la finalità del D.L. n. 223/2006, di evitare effetti distorsivi della libera concorrenza, si persegue non solo vietando le attività diverse da quelle classificabili come strumentali rispetto alle finalità dell’ente pubblico, ma anche vietando la partecipazione delle società strumentali ad altre società.

In effetti, l’alterazione della libera concorrenza può realizzarsi anche in via mediata, ossia fruendo dei vantaggi derivanti dall’investimento del capitale di una società strumentale in altro soggetto societario costituito con finalità neppure indirettamente strumentali, ma anzi intrinsecamente imprenditoriali.

Tale principio si evince in particolare dalla decisione n. 326 del 2008 della Corte costituzionale, che ha ritenuto il divieto imposto alle società strumentali di detenere partecipazioni in altre società volto ad evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, attività loro precluse. Divieto, peraltro, che la Corte ha ritenuto non esteso alla detenzione di qualsiasi partecipazione o alla adesione a qualsiasi ente, bensì circoscritto alla detenzione di partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse”[20].

L’ambito di applicazione oggettivo della norma

Come abbiamo visto sopra il 13 Bersani si “applica alle società che erogano servizi strumentali e funzioni esternalizzate delle amministrazioni regionali e locali e non servizi pubblici locali.

Non riguarda invece le società partecipate allo scopo di svolgere attività imprenditoriale rivolta al pubblico e non alla pubblica amministrazione”[21].

È  opportuno, adesso, precisare la differenza tra servizi pubblici locali e servizi strumentali.

I primi hanno ad oggetto “la produzione di beni ed attività rivolti a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (articolo 113 TUEL).

I secondi invece sono attività destinate a favore della stessa P.A affidante.

Sono servizi pubblici locali ad esempio la produzione e distribuzione di energia elettrica, luce, acqua, gas, raccolta e smaltimento rifiuti, trasporto pubblico locale di  persone, il trasporto ferroviario regionale.

Sono servizi strumentali ad esempio la progettazione, gestione e sviluppo di programmi informatici; il supporto alle attività tecnico-amministrative della P.A.; la valorizzazione gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare, e progettazione e realizzazione di nuove infrastrutture; la manutenzione delle strade, la manutenzione del verde pubblico;  il “supporto alle attività comunali, con particolare riferimento all’analisi e gestione di pratiche amministrative, raccolta, inserimento, elaborazione e trattamento dati, riguardanti il condono edilizio, l’Ici e il catasto”[22].

Nei casi dubbi come si fa a distinguere i servizi pubblici locali da quelli strumentali?

I primi sono remunerati dalla collettività degli utenti normalmente in misura totale o talvolta parziale. I secondi sono invece remunerati integralmente dalla P.A. committente. Ad esempio il servizio di igiene urbana e ambientale i cui costi siano sostenuti direttamente dal Comune committente, non costituisce un servizio pubblico ai sensi dell’applicazione dell’articolo 13 Bersani oppure “il servizio di “gestione calore” per edifici pubblici non è un servizio pubblico, bensì un servizio strumentale all’attività dei soggetti pubblici, per cui rientra nell’ambito di operatività del divieto di cui all’ art .13 D.L. 2006/223”[23].

Di segno contrario invece una recentissima sentenza del supremo Giudice amministrativo secondo cui il “servizio di igiene ambientale svolto da una società il cui costo è remunerata dal comune costituisce servizio pubblico locale La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, infatti, quella oggettiva, si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico – professionale e qualità.

Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione”[24].

Le società in commento oltre ad erogare servizi strumentali possono espletare anche funzioni esternalizzate degli enti soci. Si tratta di servizi che le strumentali possono svolgere a favore di terzi ma che non sono retribuite dagli utenti del servizio ma dallo stesso affidante. Costituisce funzione esternalizzata ad esempio la gestione ed erogazione di fondi comunitari e nazionali da parte di una finanziaria partecipata da una regione a favore delle imprese con sede nel territorio regionale.

In un caso specifico il Consiglio di Stato ha riconosciuto natura di attività di libero mercato al servizio di verifica degli impianti termici con la conseguente non applicabilità della norma[25].

I divieti

Come già detto, l’articolo 13 Bersani ha imposto  alle strumentali diverse limitazioni alla loro capacità giuridica, in particolare:

1) obbligo di operare esclusivamente a favore degli enti costituenti e affidanti e divieto di svolgere prestazioni a favore d’altri soggetti pubblici o privati né in affidamento diretto né con gara (c.d. esclusività);

2) divieto di partecipare ad altre società od enti;

3) devono avere oggetto sociale esclusivo.

La limitazione di cui al punto 1 è probabilmente quella più incisiva. Esse infatti devono operare esclusivamente con gli enti soci e non possono ricevere affidamenti di appalti da enti pubblici e privati da parte di soggetti terzi (estranei alla società) non solo in via diretta ma neppure attraverso le procedure ordinarie ad evidenza pubblica.

Se quindi la Corte di Giustizia richiede in maniera meno rigida che la parte più importante dell’attività sia prestata nei confronti dell’ente o degli enti che controllano la società (cosiddetto requisito della prevalenza), il legislatore nazionale è stato ancora più restrittivo, richiedendo che la società operi esclusivamente per le amministrazioni che la controllano.

Tuttavia, la giurisprudenza comunitaria e nazionale e la dottrina prevalente tendono, col passare del tempo, a rendere la qualificazione prevalente sempre più coincidente con esclusiva (vedasi l’evoluzione giurisprudenziale dalla sentenza della Corte di Giustizia europea “Teckal” C – 107/98 del 18 novembre 1999 che parlava di parte più importante dell’attività alla sentenza “Carbotermo” C – 220/05 del 18 gennaio 2007 che parla di attività sostanzialmente destinata in via esclusiva.

La norma in commento è stata modificata dall’articolo 48 della Legge n. 2009/99 la quale ha abrogato l’avverbio “ esclusivamente”.

Questo significa che:

1) il divieto di operare con soggetti terzi (non soci) permane.

2)  tale divieto tuttavia non si applica ai contratti conclusi al di fuori del territorio nazionale.

Pertanto le strumentali italiane potranno liberamente concludere contratti al di fuori del territorio nazionale.

Recentemente Palazzo Spada ha precisato che “la limitazione della legittimazione negoziale delle società strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti, senza che a nulla rilevi la qualificazione di tali attività.

La qualificazione differenziale tra attività strumentali e gestione di servizi pubblici deve essere invece riferita non all’oggetto della gara, bensì invece all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa.

Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione”[26].

Come detto sopra le strumentali non possono detenere partecipazioni in altre società o in altri enti, salvo il caso delle società finanziarie. A tale proposito la Consulta ha affermato che “il divieto di detenere partecipazioni in altre società o enti è volto ad evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, le attività loro precluse. L’articolo 13 vieta loro non di detenere qualsiasi partecipazione o di aderire a qualsiasi ente, ma solo di detenere partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse” [27].

L’articolo 48 della Legge sopra citata ha modificato la norma incidendo anche sulla limitazione de qua  la quale adesso risulta così formulata: “le società non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale”.

Si desume a contrario che le società strumentali possano acquistare partecipazioni in altre società od enti ma solamente se quest’ultimi abbiano sede all’estero.

In merito poi alla limitazione dell’ “oggetto sociale esclusivo” ciò significa che la società deve svolgere solamente servizi rivolti agli enti soci o funzioni esternalizzate degli stessi. Non può svolgere servizi pubblici locali. La norma postula in pratica una incompatibilità assoluta tra esercizio di attività strumentali  e di servizio pubblico.

È stato correttamente affermato che le società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali ricadono nel divieto di partecipazione di cui all’articolo 13 del D.L. n. 223/2006 (decreto Bersani).

La giurisprudenza ha chiarito, infatti, che "anche le società miste che hanno per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali, pur non rientrando in via diretta nell’ambito di applicazione del c. 2 dell’articolo 13, devono avere oggetto sociale esclusivo.

Se, infatti, sono assoggettate a tale prescrizione le società di cui al c. 1, ossia le società che svolgono (attività di produzione di beni e) servizi strumentali, le quali pertanto non possono comprendere nel loro oggetto sociale lo svolgimento di servizi pubblici locali, ne deriva come conseguenza che anche le società miste, le quali intendano dedicarsi alla gestione di questi ultimi, devono prevedere quale loro oggetto sociale esclusivo la gestione dei servizi pubblici locali.

Del resto, ove non si ritenga condivisibile tale soluzione interpretativa, occorrerebbe ammettere che il divieto introdotto dal c. 1 dell’articolo 13 sarebbe inapplicabile in tutte le ipotesi di società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali. In tale prospettiva, la semplice presenza di tale ultima attività renderebbe operante l’eccezione al divieto (di cui all’inciso "con esclusione dei servizi pubblici locali"). Ma questa appare una lettura inaccettabile poiché priva la disposizione in esame di qualsiasi significato normativo”.[28]

La regolarizzazione delle attività non consentite

Gli enti pubblici controllanti hanno il dovere di adeguarsi ai divieti previsti dall’articolo 13 Bersani adottando apposite misure organizzative (comma 3) entro un periodo di standstill di quarantadue mesi (scaduto il 4 gennaio 2010, ma la prescrizione, a fortiori, vale scaduto il termine di adeguamento), riconducibili sostanzialmente a tre opzioni:

i) la “cessazione” della società stessa (e delle relative attività, salva la possibilità della loro reinternalizzazione);

ii) l’alienazione della partecipazione in contrasto col divieto di attività extra moenia o con il precetto dell’oggetto esclusivo, con procedure ad evidenza pubblica;

iii) lo scorporo della attività non cumulabili, mediante una scissione societaria.

La sanzione

La sanzione prevista per le società che non rispettano i divieti di cui all’all’articolo 13 Bersani è la nullità. Sono quindi nulli i contratti di affidamento di servizi pubblici locali o di servizi strumentali o di affidamento di attività di libero mercato provenienti da soggetti terzi cioè non soci della società strumentale, e deve ritenersi nullo il contratto di società che prevede lo svolgimento contemporaneo di servizi pubblici locali e servizi strumentali.

Come ha affermato la Corte dei Conti: “I soci che detengono partecipazioni in società alle quali siano state affidate contemporaneamente attività riconducibili a servizi strumentali ed attività riconducibili a servizi pubblici locali a rilevanza economica se non hanno ancora provveduto ad eliminare l’anomalia, debbono provvedere alla loro liquidazione, anche per evitare di incorrere nelle specifiche violazioni previste dallo stesso articolo 13 della legge n. 248/2006, che sanziona con la nullità i contratti relativi ai servizi strumentali gestiti impropriamente da una società affidataria”[29].

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[1] “Le società a partecipazione pubblica tra tutela della concorrenza, moralizzazione e  amminitivistrazione” di Giuseppe Urbano in rivista telematica “Amministrazione in cammino”.

[2] Sul processi di trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni Cass. sez. Un. 3 maggio 2005 n. 9096; Cass. III Civ. 16 ottobre 2008 n. 25268 

[3] In tal senso Corte di Cassazione, sentenza n. 7799 del 2005, con riferimento alla natura delle Poste Spa.

[4] Francesco Caringella: Corso di Diritto Amministrativo - Tomo I - quarta edizione Giuffré editore.

[5] Sentenza della Corte Costituzionale n. 466 del 1993.

[6] Corte di Cassazione sez. Unite n. 3899 del 2004  e n. 12367 del 2001; Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile, Sentenza 25 novembre 2013, n. 26283

[7] Costanza, Le società per azioni di mano pubblica sono soggetti di diritto privato?, in GC, 1992, II, 508; Marasà, Le "società" senza scopo di lucro, Milano, 1984, 357.

[8] C. St., Sez. IV, 30.1.2006, n. 308; C. St., Sez. VI, 17.9.2002, n. 4711; C. St., Sez. VI, 5.3.2002, n. 1303; C. St., Sez. VI, 2.3.2001, n. 1206

[9] C. St., Sez. VI, 20.5.1995, n. 498

[10] C. St., ad. plen., 5.9.2005, n. 5; C. St., Sez. VI, 24.5.2002, n. 2855

[11]  TAR Toscana, Sez. I, 13/3/2009 n. 4.

[12]  Cons. Stato Sez. IV Sent., 05-03-2008, n. 946.

[13] Corte Costituzionale sent. 326/2008.

[14] Cons. Stato Sez. V, 16-04-2013, n. 2084.

[15] Cons. Stato Sez. V, 29-12-2011, n. 6974

[16]  Cons. Stato Sez. III, 25-09-2007, n. 322.

[17]  TAR Lazio sez. seconda 2/6/2007 n. 5192, conforme Idem, sez. terza 21/3/2008 n. 2514.

[18] Cons. Stato Sez. VI, 07-10-2008, n. 4829.

[19] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 05.03.2010 n° 1282

[20] Cons. Stato (Ad. Plen.), 04-08-2011, n. 17

[21]  Ad esempio Cons. St. sez. VI sent., 16-01-2009, n. 215.

[22]  TAR Lazio 5/6/2007 n. 5192.

[23]  TAR Liguria Genova Sez. II Sent., 09-01-2009, n. 39.

[24]  Cons. Stato, sez. V, 23/3/2010 n. 1651.

[25] Cons. Stato Sez. IV, 29-12-2011, n. 6974

[26]  Consiglio di Stato ultima citazione.

[27]  Corte Costituzionale 1/09/2008 n. 326.

[28] TAR Lombardia Milano Sez. I, 11-01-2010, n. 8

[29] C. Conti Veneto, 25-01-2012, n. 74