Nota a Parere n. 267/2014 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

30 Aprile 2014

MASSIMA

Edilizia - opere abusive - acquisizione patrimonio comunale - sindaco quale ufficiale di governo - nullità testuale e strutturale - rilevabilità d'ufficio nota a parere C.G.A. n. 267 del 14 gennaio 2014

C. G. A. per la Regione Siciliana, Parere 14 gennaio 2014, n. 267 (Est. e Rel. Cons. Antonino Lo Presti)

Il potere in base al quale l'Amministrazione comunale ha disposto l'acquisizione delle opere edilizie abusive, già interessate da ordine contingibile ed urgente di demolizione per essere state realizzate coprendo una parte di torrente, è viziato da sviamento di potere e inesistenza della causa, per essere stato esercitato per finalità diverse da quelle per le quali è stato conferito, e di conseguenza l'atto emanato è nullo.

Le opere abusive di copertura del torrente, infatti, non minacciano l'integrità urbanistica, bensì la pubblica incolumità e la sicurezza, di talché il Sindaco avrebbe dovuto dar seguito all'ordine inizialmente impartito, con i medesimi strumenti predisposti all'uopo dall'ordinamento in materia di protezione civile, idonei a legare il potere esercitato all'atto emanato e al fine perseguito.

Secondo il pacifico indirizzo giurisprudenziale, trattandosi di potere affidato (e già esercitato prima facie) al Sindaco in qualità di Ufficiale di Governo, nel caso di specie si configura il difetto dei requisiti essenziali dell'atto emanato, rendendosi applicabile l'art. 21 septies, Legge 241/90, nelle figure sintomatiche della nullità testuale e strutturale, sanzione quella della nullità, rilevata dal Collegio d'ufficio.

NOTA A PARERE C.G.A. N. 267 DEL 14 GENNAIO 2014

La pronuncia che si annota, resa dalle Sezioni Riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con Parere n. 267 del 14.01.2014 (relatore ed estensore, Cons. Antonino Lo Presti), è rilevante per la disamina affrontata in tema di nullità del provvedimento amministrativo rilevabile d'ufficio dal giudice amministrativo.

Il fatto

Il fatto trae origine da un'ordinanza contingibile ed urgente resa dal Sindaco in materia di abusivismo edilizio, ma finalizzata alla tutela della pubblica incolumità, emessa, quindi, in qualità di Ufficiale di Governo cui competono le funzioni in materia di protezione civile, in conseguenza dell'accertamento dell'esecuzione di opere edilizie realizzate senza titolo e consistenti nella copertura di un tratto di torrente per ricavarne un cortile di pertinenza di una privata abitazione.

Accertata l'opera abusiva, il Sindaco emetteva a carico degli interessati ordinanza per la demolizione del manufatto. Detta ordinanza veniva gravata per l'annullamento da ricorso straordinario, e rimaneva pertanto ineseguita.

Successivamente, verificata la mancata esecuzione dell'ordine demolitorio impartito, l'Autorità comunale, in persona del dirigente compente, emetteva una successiva ordinanza, con cui disponeva l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto abusivamente realizzato, ai sensi dell'art. art. 7, L. n. 47/1985 (la cui pedissequa riproduzione all'interno dell'art. 31 del D.P.R. 380/01, comporta la sostanziale continuità del dettato legislativo).

Avverso l'ordinanza di acquisizione gratuita gli interessati hanno proposto ricorso straordinario "per motivi aggiunti" al ricorso già pendente avverso l'ordine demolitorio precedente, contestando una serie di violazioni di legge e procedurali a carico del provvedimento avversato, tipiche dei vizi sintomatici degli atti amministrativi.

Il C.G.A., nel valutare il ricorso straordinario sottoposto al proprio esame, ha colto le peculiarità distintive del potere esercitato dall'Amministrazione comunale nell'ambito specifico delle finalità di tutela dell'assetto urbanistico ed edilizio del territorio – regolato dal d.P.R. n. 380/2001 – rispetto a quello differente di cui all'Ordinamento degli Enti Locali, espresso attraverso il potere esercitato dal Sindaco quale Ufficiale di Governo nella prevenzione di pericoli per la pubblica incolumità – come nel caso di specie è il rischio idrogeologico che potrebbe derivare dall'alterata funzionalità di un torrente a causa della mancata rimozione di opere abusive di copertura.

Di talché, le Sezioni Riunite del massimo Consesso amministrativo siciliano hanno dichiarato d'ufficio la nullità dell'ordinanza oggetto di impugnazione, poiché hanno ritenuto che il Sindaco avesse "usato il potere che la legge gli attribuisce (repressione dell'abuso edilizio per garantire l'incolumità e la sicurezza pubblica), per raggiungere uno scopo pur sempre pubblico ma diverso da quello stabilito (acquisizione gratuita al patrimonio), alterando, di fatto, il nesso eziologico che lega la fonte del potere esercitato e la causa tipica dell'atto che risulta così 'sviata' e stravolta rispetto all'interesse pubblico (incolumità e sicurezza) che in origine si intendeva tutelare".

Le questione giuridiche

Prima di addentrarci negli aspetti di maggiore interesse del parere in esame, pare opportuno spendere alcune parole sulle molteplici questioni giuridiche trattate (ordine di demolizione e acquisizione gratuita, e poteri del Sindaco quale autorità locale o ufficiale di governo), e sugli strumenti a disposizione dell'Autorità comunale in materia di repressione dell'abusivismo, diversificando a seconda che si tratti di attività connessa al controllo edilizio, ovvero dell'attività connessa alla prevenzione od eliminazione di pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini.

L'interesse pubblico, ovvero dell'ordinamento, alla repressione dell'abusivismo edilizio è in re ipsa.

Differenti sono, tuttavia, le ragioni e, di conseguenza le modalità di esercizio del potere repressivo, a seconda del "nesso eziologico che lega la fonte del potere esercitato e la causa tipica" del diverso abuso edilizio, in quanto diversificate sono le fonti che si sono succedute in materia.

In materia di vigilanza edilizio-urbanistica, sia l'art. 4 della L. n. 47/1985, inserito nell'art. 27 del Testo Unico dell'Edilizia, D.P.R. n. 380/2001, che l'art. 7 della L. n. 47/1985, confluito nell'art. 31 del d.P.R. cit., evidenziano come, accertata l'assenza di idoneo titolo edilizio o la difformità da esso delle opere eseguite, dopo l'adozione da parte dell'Autorità di un ordine demolitorio, l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune è conseguenza che si produce ex lege per il solo effetto della mancata spontanea esecuzione dell'interessato. Da ciò scaturisce una prima conseguenza: l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, quale ulteriore sanzione edilizia, è un atto dovuto, privo di qualsivoglia contenuto discrezionale, che non può essere contestato se non per vizi suoi propri.

Ricorrendo tale caso, il provvedimento amministrativo tipico previsto dalle su richiamate leggi è l'ordinanza, poiché attraverso tale atto è impartito l'ordine di demolizione delle opere accertate come abusive. Essa non va esente dalle guarentigie procedimentali all'uopo previste affinché al privato sia data la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione dell’ordine di demolizione, trattandosi di atto recante effetti potenzialmente lesivi della sfera giuridica. Infine, la competenza all'emanazione dell'ordinanza di demolizione, dopo la riforma dell'ordinamento degli enti locali, è del dirigente competente a ciò delegato "a monte" dal Sindaco.

In taluni casi, l'abusivismo edilizio interseca differenti interessi "pur sempre pubblici", per i quali l'ordinamento mette a disposizione poteri differenti, qual è il caso delle ordinanze di protezione civile come nella fattispecie.

Si tratta dei provvedimenti d’urgenza, che al pari delle altre categorie di provvedimenti amministrativi, rappresentano strumenti offerti alla pubblica amministrazione per produrre autoritativamente modificazioni nella sfera dei diritti soggettivi nei confronti dei destinatari cui sono rivolte.

Questa tipologia di provvedimenti, proprio in quanto svincolati dal consenso dei soggetti cui sono diretti, devono trovare copertura (e quindi legittimità) dalla finalità attribuita loro dalla legge, consistente, in ultima analisi, nella tutela dell’interesse pubblico e, nel caso di specie, la tutela dell'incolumità e della sicurezza dei cittadini.

In buona sostanza, tali strumenti attribuiscono all'autorità (il Sindaco nel caso che c'impegna), un generale potere extra ordinem che si espande in ambito locale e trovano la loro regolamentazione nel Testo Unico Enti Locali, in specie nell'art. 54 (attribuzioni del Sindaco nei servizi di competenza statale): “il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al Prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”).

L'OEL non specifica con contorni precisi le materie in cui il potere sindacale può dispiegarsi, ancorché, trattandosi di poteri affidati al Sindaco in qualità di ufficiale di governo, si desume debbano riguardare i profili di pericolosità intrinseca per la pubblica incolumità e sicurezza relativamente a sanità, igiene, edilizia e polizia locale.

La giurisprudenza amministrativa concorda nel rilevare che “se è vero che nella nozione di incolumità dei cittadini può includersi anche il caso di minaccia grave e attuale alla incolumità di soggetti privati che si verifichi esclusivamente entro ambiti di proprietà privata, senza riflessi diretti sulla pubblica incolumità, vale a dire senza che il pericolo minacci anche aree di pubblico transito e accesso, è altresì vero che, in siffatte, eccezionali evenienze, il pericolo deve presentare una consistenza e una evidenza particolarmente gravi e univoche, tali in definitiva da non consentire neppure la prosecuzione dell’uso o dell’abitazione dello spazio o del volume di pertinenza privata interessato dallo stato di pericolo, sì da giustificare piuttosto lo sgombero, e non il mero ordine di esecuzione dei lavori”.

Nel caso, quindi, in cui mediante attività privata si siano realizzati manufatti privi di titolo abilitativo in area soggetta a pericolo idrogeologico, ferma restando l'iniziale confluenza (o prevalenza) della disciplina edilizia - sfociante nell'emissione di ordinanza di demolizione e rimessione in pristino dell'area torrentizia occupata da opere abusivamente realizzate – a fronte dell'inerzia del privato il prosieguo del potere amministrativo deve essere esercitato in conformità della "causa" tipica del fenomeno che si vuole arginare, con la quale sono perseguiti autonomi interessi pubblici con valenza sostanziale e non meramente formale.

Pertanto, ove il potere che la legge attribuisce all'Autorità per reprimere gli abusi edilizi con finalità di garanzia dell'incolumità e della sicurezza pubblica, sia utilizzato per raggiungere uno scopo (e cioè l'acquisizione gratuita al patrimonio) diverso da quello prestabilito, si "altera" l'equilibrio che deve collegare il binomio "fonte del potere-causa dell'atto", che viene in tal modo a caducarsi.

La linea di demarcazione è molto sottile, dunque, il parere in esame spicca maggiormente per l'acume con cui ha colto la patologia del provvedimento avversato e, ravvisata l’originaria inidoneità dell’atto a produrre effetti, e ne ha dichiarato d'ufficio la nullità.

La nullità del provvedimento amministrativo e l'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990.

Prima della novella apportata dalla L. n. 15 del 2005 alla L. n. 241 del 1990, l’annullabilità costituiva lo stato viziato più ricorrente nell’ambito del diritto amministrativo, mentre alla nullità era riservato un ruolo marginale, circostanza che rendeva la legge sul procedimento amministrativo una "legge imperfetta".

La svolta in senso riformista della disciplina sul procedimento amministrativo, ha avvicinato sempre più l'ambito del diritto amministrativo al diritto comune. Ciò ha influito anche sulla patologia dei provvedimenti amministrativi, per i quali, mutuando dalle norme del codice civile (in particolare gli articoli 1325 e 1418), sono stati delineati in modo più marcato i requisiti dalla cui mancanza o illiceità o indeterminabilità si ha la nullità.

In termini generali, solo l’atto conforme al suo paradigma normativo, produce effetti giuridicamente riconosciuti e tutelati. Per contro, la difformità dell’atto al diritto, determina, a seconda della gravità, la sanzione della nullità - che opera automaticamente - o dell’annullabilità - che richiede, invece, l'intervento giudiziale.

È noto come la nullità costituisca il più marcato stato patologico invalidante in cui può versare un provvedimento amministrativo, poiché si configura quando l'atto manchi di qualcuno degli elementi essenziali che lo compongono.

L’art. 21 septies della novellata L. n. 241 del 1990 ha stabilito che sono cause di nullità del provvedimento amministrativo la mancanza di elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, nonché le altre cause di nullità previste dalla legge.

Il primo comma dell’art. 21 septies, prevede la nullità strutturale dell’atto, per cui “ è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali”.

In dottrina è stata individuata una interessante partizione dei casi di nullità individuati dal legislatore: ricorre, in particolare, la nullità c.d. "strutturale", quando difettano i requisiti essenziali dell’atto amministrativo, vale a dire se vi sia mancanza, impossibilità o illiceità di uno degli elementi essenziali del negozio, la nullità c.d. "testuale o nominativa", nei casi in cui si ravvisi violazione di una norma sanzionata con la nullità dalla legge, e la nullità c.d. "virtuale", per violazione di norme imperative, ovvero quando l’atto si ponga in contrasto con una norma che, seppure non colleghi alla propria violazione la nullità, sia da ritenere imperativa, con la conseguente applicazione dell’art. 1418, primo comma, c.c..

Il C.G.A., nel caso di specie, ha ravvisato nel provvedimento sottoposto al suo vaglio la nullità sub specie "strutturale", ovvero ha ritenuto difettare i requisiti essenziali dell’atto (causa, oggetto, soggetto, forma). Al provvedimento amministrativo avversato ha dunque applicato la disciplina riguardante gli stati patologici del negozio privatistico, collegando l’entità della sanzione alla patologia stessa, applicando le regole processuali sull’actio nullitatis, fra cui la rilevabilità d’ufficio.

L’introduzione dell’istituto della "nullità strutturale" nel diritto amministrativo, non va esente comunque da problematiche interpretative in ragione del fatto che, da un lato, non sono definiti, a livello generale, gli elementi essenziali del provvedimento, e dall'altro lato, la struttura del provvedimento amministrativo ha peculiarità proprie, armoniche con l’esercizio della funzione amministrativa radicata nella norma, da cui trae la propria essenza ed il proprio fine.

La decisione delle Sezioni Riunite del C.G.A

Il giudice amministrativo siciliano, prescindendo dunque dalle censure di parte, ha rilevato d'ufficio la nullità.

Fermo restando che occorre prestare attenzione a non sconfinare "extra o ultra petita", sanzionando un vizio più grave di quello richiesto dalla parte, con la decisione che si annota il giudice relatore ha riconosciuto nell'atto emanato dal Sindaco un potere a questi conferito in qualità di organo dello Stato, "per finalità completamente diverse da quelle che di regola perseguono le amministrazioni a tutela dell'assetto edilizio e urbanistico del territorio", e per tale ragione il provvedimento è stato "scrutinato tenendo in non cale alcuno dei criteri di valutazione ordinariamente seguiti nell'analisi dei vizi degli atti amministrativi, adottati nell'ambito specifico degli atti di controllo e di sanzione dei fenomeni tipici di abusivismo edilizio".

Egli, dunque, ha posto al centro del giudizio "la validità dell'atto impugnato in rapporto alle sue determinazioni fenomenologiche ed in specie alle finalità da esso perseguite, in esecuzione del potere di cui l'Amministrazione risulta investita", evidenziando come dalla lettura del provvedimento impugnato emergesse che "il potere in base al quale l'Amministrazione procedente ha disposto l'acquisizione delle opere abusive, non trova fondamento in alcuna delle norme che conferiscono ai Sindaci la potestà di vigilanza sull'attività urbanistico edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizione degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nella concessione o nella autorizzazione, come previsto dall'art. 4, L. n. 47/85, ss.mm.".

Un potere diverso, dunque. "Invero, le opere abusive (...) gravano sull'assetto idrogeologico della zona considerata", poiché dalla copertura di parte del torrente ne deriva la compromissione del "normale deflusso dell'acqua" con necessità di eliminare mediante il corretto uso del potere pubblicistico, il "rischio per l'incolumità delle persone".

Pertanto, se il potere di ordinanza contingibile ed urgente era stato correttamente utilizzato dal Sindaco per la rimessa in pristino, egli "avrebbe dovuto dare seguito a quel provvedimento con i mezzi messi a disposizione dall'ordinamento generale (esecuzione in danno) e da quello specificamente introdotto dalle ordinanze di protezione civile richiamate in quell'atto, e rimuovere senza indugio (...) le opere che mettono a rischio l'incolumità e la salute pubblica".

Al contrario, il Sindaco "ha usato il potere che la legge gli attribuisce (...) per raggiungere uno scopo, pur sempre pubblico, ma diverso da quello stabilito, alterando, di fatto, il nesso eziologico che lega la fonte del potere esercitato e la causa tipica dell'atto, che risulta così 'sviata' e stravolta rispetto all'interesse pubblico (incolumità e sicurezza) che in origine si intendeva tutelare".

Il giudice ha così ravvisato nel provvedimento avversato lo sconfinamento "dai limiti oggettivo-causali", sia sotto il profilo dello sviamento di potere, sia sotto il correlato profilo di inesistenza della causa, e di conseguenza l'assenza degli elementi essenziali, rilevando d'ufficio la nullità dell'atto in quanto ha inteso lo "sviamento di potere come un vero e proprio difetto della causa", riconducibile alla sanzione della nullità strutturale di cui all'art. 21 septies, primo comma, della L. n. 241/90.

Per visualizzare il Parere clicca qui

Per approfondimenti, si segnala il Convegno UNAEP: FONTI, ORGANIZZAZIONE E RAPPORTO DI LAVORO NEGLI ENTI PUBBLICI. IL CONTRATTO SEPARATO DEGLI AVVOCATI DIPENDENTI