Interpretazione uniforme e Divergenzvorlegungen

I

La RFT è uno Stato federale ed ai Länder sono riconosciute ampie competenze in materia di giustizia.

Attualmente nella RFT vi sono 21 Oberlandesgerichte - OLG - Corti d’appello; uno, in ogni Bundesland, fatta eccezione per la Baviera ed il Nord-Rhein-Westfahlen con tre OLG nonché per il Baden-Würtemberg con due. Il pericolo di una Rechtszersplitterung è pertanto tutt’altro che escluso, tenuto anche conto del fatto che il Bundesgerichtshof - BGH - Corte suprema federale è composto da più Senate (sezioni).

L’esigenza di evitare - per quanto possibile - “voneinander abweichende Entscheidungen” (contrasti di decisioni) è pertanto di tutta evidenza; ciò anche al fine di rendere la “Rechtsan-wendung voraussehbar (prevedibile) e di aumentare la certezza del diritto (Rechtssicherheit). Un ulteriore scopo della normativa concernente le Divergenzvorlegungen è quello “den Willkürentscheidungen einen Riegel vorzuschieben” (impedire decisioni arbitrarie). Non si è nascosto, il legislatore, che le disposzioni relative alla Vorlegungspflicht possano comportare un maggior onere di lavoro per il BGH (Corte suprema federale) ed implicare una maggiore durata dei processi. È però da rilevare che  i presupposti per l’ammissibilità del Vorlegungsverfahren vengono valutati con la necessaria severità e serietà al fine di prevenire Vorlegungen con scopo dilatorio e che le decisioni del BGH sulle Vorlegungen avvengono, salve rare eccezioni, entro pochi mesi dall’avvenuta trasmissione degli atti a Karlsruhe.

È da rilevare anche che qualora il Vorlegungsverfahren abbia superato lo “scoglio” dell’ammissibilità, il BGH procede con speditezza alla decisione (che, nella maggior parte dei casi, è di carattere incidentale, come vedremo). Il tentativo di una Erweiterung der Vorlegungspflicht ha incontrato la decisa opposizione da parte del BGH, la cui Funktionsfähigkeit potrebbe essere compromessa per effetto dell’estensione della predetta Vorlegungspflicht.

Al fine di garantire la Einheitlichkeit (ved. BGH: 4, 138) der Rechtsprechung (almeno delle giurisdizioni superiori), il GVG (Gerichtsverfassungsgesetz - ordinamento giudiziario) prevede, in una serie di casi, la Vorlegungspflicht tutte le volte in cui una Corte d’appello - in sede di Revision - intende adottare una decisione divergente da quella di un’altra Corte d’appello o da quella di una Entscheidung del BGH. Si parla in proposito di Divergenzvorlegungen.

Le Corti d’appello, nella RFT, sono competenti: 1) quale Rechtsmittelinstanz in materia di Revision, se in 1° grado la decisione è stata adottata dall’Amtsgericht, 2) quale Beschwerdegericht, qualora sia stata impugnata la decisione di un Landgericht mediante einfacher (§ 304 StPO), sofortiger (§ 311 StPO) o weitererer Beschwerde (§ 310 StPO),  3) per Beschwerden (reclami) contro ordinanze (Beschlüsse) dell’Amtsgericht, se il Landgericht sarebbe stato competente esso stesso ad emanare l’ordinanza ed, infine, 4) quale Rechtsmittelgericht contro decisioni della Strafvollzugskammer o della Jugendkammer in materia di esecuzione di pena.

Sopra abbiamo accennato al fatto che vi è Vorlegungspflicht soltanto nei casi apposita-mente previsti, qualora, come ha sentenziato il BGH, MDR 79, 109, la “Herbeiführung der Rechtseinheit unerlässlich ist (indispensabile). Va anche osservato che se una Corte d’appello intende discostarsi dalla giurisprudenza di altra Corte d’appello oppure da quella della Corte suprema federale (BGH), seguendo però quella dell’EuGH, non vi è Vorlegungspflicht, la quale non sussiste neppure in caso di divergenze in materia di interpretazione del diritto dell’UE.

Esclusa è la Vorlegung altresi’ se il legislatore, nel frattempo, ha chiarito il contenuto di una norma (provvedendo alla cosiddetta Klarstellung) che è stata oggetto di un’interpretazione divergente da parte degli organi giudiziari di cui sopra.

Le divergenze che implicano Vorlegungspflicht sono soltanto quelle concernenti questioni di diritto (Rechtsfragen, questioni di massima di rilevante importanza ai fini della Rechtseinheit). Sussiste questo dovere indipendentemente dal fatto che l’abweichende Rechtsauffassung intende essere seguita dalla Corte d’appello o che la stessa sia già stata seguita nell’impugnata sentenza (ved. BGH: 17, 205) oppure se la decisione debba essere adottata mediante sentenza o ordinanza. È tuttavia necessario, affinchè diventi operante la Vorlegungspflicht, che la Corte d’appello debba avere già ritenuto la Erheblichkeit der Vorlegungsfrage (la rilevanza della questione di diritto). Escluso è l’obbligo di Vorlegung in caso di decisioni divergenti in materia di Verfahrensein-stellung ex § 153 StPO (Absehen von der Verfolgung wegen Geringfügigkeit) e di Wieder-einsetzung in den vorigen Stand (restituzione nel termine).

La mancata osservanza dell’obbligo auf Vorlegung, qualora ne sussistano manifestamente i presupposti, legittima, secondo autorevole dottrina, la proposizione di Verfassungsbeschwerde. Il giudice monocratico competente a decidere in materia di Ordnungswidrigkeiten non può procedere a Vorlegung, se ravvisa l’esigenza della “Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung”; è tenuto alla “Übertragung an den Bußgeldsenat” (a rimettere a questa sezione composta da tre giudici) al quale spetta la decisione se disporre o meno la Vorlegung. Cosi’ prevede il § 80a dell’Ordnungs-widrigkeitengesetz, entrato in vigore l’1.9. 2004.

Di fondamentale importanza è la distinzione tra Außendivergenz e Innendivergenz (divergenza esterna ed interna). Si ha la prima qualora una Corte d’appello in un caso di Revisions- oder Rechtssachebeschwerde, intende discostarsi dalla giurisprudenza seguita da un’altra Corte d’appello o da quella del BGH.

Vi è divergenza non soltanto qualora una Corte d’appello intenda interpretare una norma di legge in modo differente, ma anche se lo stesso principio di diritto è contenuto in più Gesetzes-bestimmungen, ma ad esso viene attribuita una diversa valenza. Non può invece parlarsi, secondo quanto ha sentenziato la Corte suprema federale (ved. BGH: 44, 171, 173), di Abweichung, se a seguito di una decisione del BVerfG (Corte costituzionale federale) oppure per effetto di una modifica legislativa, “die tragenden Grundlagen der früheren Entscheidung weggefallen sind” (sono venute meno le basi fondamentali di una precedente decisione).

Non vi è differenza a seconda che si tratti di decisioni del giudice penale o di quello civile; la Vorlegungspflicht sussiste sia per gli Straf- che per i Zivilsenate (ved. BGH: 13, 373). Si reputa invece che l’Abweichen da una decisione des Ermittlungsrichters presso il BGH non comporti l’ obbligo della Vorlegung.

Vi è tuttavia Vorlegungspflicht nel caso in cui una Corte d’appello intende condividere la decisione di un’altra corte d’appello, ma, nel frattempo, è stata registrata la Abweichung da parte di una terza Corte d’appello (BGH: 13, 49).

La Vorlegungspflicht non sussiste, oltre che in caso di decisioni concernenti le spese pro-cessuali, se un Corte territoriale si discosta dalla giurisprudenza del BGH e se un’altra Corte territoriale intende uniformarsi all’indirizzo giurisprudenziale della Corte suprema. Inammissibile è la Vorlegung se il BGH, nel frattempo, ha deciso nel senso in cui la Corte d’appello intende decidere (ved. BGH GA 82, 126).

Si ha Innendivergenz nel caso in cui un Senat (sezione) dell’OLG si è discostato dalla Rechtsauffassung di un altro Senat, appartenente alla stessa Corte d’appello. Se due Senate, appartenenti alla medesima Corte d’appello hanno adottato divergente Entscheidungen, un’altra Corte d’ appello è tenuta  “die Sache dem BGH vorzulegen”, qualora intenda discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale di una delle due predette sezioni.

Per quanto concerne la Innendivergenz, la stessa è espressamente disciplinata dal GVG soltanto con riferimento alle sezioni della Corte suprema federale. Se un Senat non intende  condividere la Rechtsauffassung di un altro Senat, è prescritto - preliminarmente - il cosiddetto Anfrageverfahren. Qualora gli altri Senate non intendano condividere la Rechtsauffassung del Senat che ha iniziato l’Anfrageverfahren, decide il Großer Senat für Strafsachen (composto da 11 giudici). In caso di divergierender Rechtsauffassungen tra un Zivilsenat e uno Strafsenat e se il primo non reputa di poter condividere la Rechtsauffassung del secondo, la decisione spetta ai Vereinigten Großen Senate (VGS). I VGS sono competenti altresi’ se un Senat reputa necessario - ai fini della “Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung - che la decisione della questione di diritto venga adottata da questo organo supremo della giurisdizione.

Decide infine il Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Articolo 95, comma 3, GG = Costituzione federale), se vi è divergenza tra la Rechtsauffassung di un Senat della Corte suprema federale e un Senat di un altro obersten Gerichtshof della RFT (per esempio del Bundesver-waltungsgericht).

La valutazione in ordine alla Erheblichkeit (della questione di massima da risolvere) compete alla Corte d’appello tenuta alla Vorlegung. Il Vorlegungsverfahren può avere per oggetto soltanto una Rechtsfrage (e non una Tatfrage) ed inizia con l’emanazione di un’ordinanza (cosiddetto Vor-legungsbeschluss); quest’ordinanza può essere adottata soltanto nel corso di un dibattimento, se la decisione della Corte d’appello deve avvenire mediante sentenza (ved. BGH; 29, 310). La vor-lagepflichtige Corte d’appello è obbligata a proporre al BGH un preciso ed analitico quesito relativo alla Rechtsfrage e ad indicare i motivi per i quali reputa che sussista la Entscheidungs-erheblichkeit (in questo senso ved. BGH VRS 59, 345).  L’ordinanza - che non è impugnabile - va comunicata all’imputato (se si tratta di procedimento penale - in ossequio al disposto del § 35, comma 2, StPO), il quale, in tal modo, ha la possibilità di interloquire (rechtliches Gehör) nello Zwischen-verfahren che si svolge dinanzi al BGH.

Il Vorlegungsbeschluss è però revocabile (si parla in proposito di Rücknahme) da parte del vorlegenden Gericht, fino a quando il BGH non avrà deciso sull’ammissibilità della Vorlegung. Ciò avviene per esempio qualora la Corte costituzionale federale (BVerfG), dopo la Vorlegung, abbia deciso la Rechtsfrage (mit Gesetzeskraft).

Alla trasmissione degli atti al BGH provvede la Procura gen. presso la Corte d’appello, la quale dispone altresì la Zuleitung der Akten an den Generalbundesanwalt (Proc. gen. pr. la Corte suprema federale).

Se il BGH ritiene che non sussistano i presupposti per la Vorlegung, emana ordinanza, con la quale dispone la restituzione (Rückgabe) degli atti al vorlegenden Gericht, al giudice che ha disposto la Vorlegung. Un “häufiger Rückgabegrund an das vorlegende Gericht” è quello in cui si chiede al BGH la decisione di una Tatfrage anzichè di una Rechtsfrage (ved. BGH: 54, 84).

Il BGH  rigetta (“verwirft”) la Vorlegung, se non sussistono i presupposti oppure se la Revision o la Rechtsbeschwerde sono comunque inammissibili. Al di fuori dei casi di inammis-sibilità, la decisione del BGH ha per oggetto soltanto il quesito di diritto, la risoluzione della questione di massima di particolare importanza (in questo senso ved. BGH 3, 72); si parla in proposito di Teilentscheidung da parte del BGH. Soltanto qualora la Corte suprema ravvisi motivi particolari, procede alla “vollen Sachentscheidung”.

La decisione incidentale (Inzidententscheidung) costituisce parte della decisione sulla Revision.

La Divergenzvorlegungspflicht si è dimostrata un correttivo efficace per garantire, almeno in secondo grado, la prevedibilità (e la linearità) della giurisdizione ed è uno strumento valido per prevenire “ondeggiamenti” che non infrequentemente trovano la loro ragion d’essere nella volontà di favorire i propri “protettori”; oscillazioni dovute al fine di sdebitarsi presso chi ha dato la “spinta” decisiva per il raggiungimento di una determinata posizione oppure per ingraziarsi coloro che - nell’ombra (o nella penombra) - tirano le fila. Questi “ondeggiamenti” o “oscillazioni”, che dir si voglia, danno, almeno agli “Außenstehenden”,  l’impressione (secondo alcuni determinereb-bero la convinzione) di assistere ad una gara di slalom gigante (o, perlomeno, speciale) e fanno sì che le decisioni della magistratura vengano percepite, più come l’esito di una lotteria, che come statuizione di diritto, operata da chi ha come obbligo primario quello dell’ imparzialità e dell’indipendenza, in mancanza delle quali nessuna tutela effettiva dei diritti del cittadino è possibile.

Nessuno si illude o pretende che parole e fatti camminino sempre insieme, ma l’uso della “giustizia” per fini di potere, è certamente deprecabile da parte di chi confonde, facilmente, interessi pubblici con quelli strettamente privati. Se vengono meno due garanzie fondamentali - legge e magistratura - non vi è più possibilità di tutela dei diritti (e degli interessi, quelli legittimi!). Torna alla mente, in proposito, una sentenza del 1964 della Corte costituzionale secondo la quale il principio di indipendenza del giudice esprime l’esigenza che il giudice non riceva, se non dalla legge, l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio. Altrimenti la giustizia diventa strumento di parte; strumento nelle mani di chi reputa che il nodo dei problemi non vada sciolto, ma tagliato.

II

La Vorlagepflicht è un obbligo che non incombe soltanto alla magistratura nei casi sopra elencati, ma anche a giudici delle Corti costituzionali.

Preliminarmente va rilevato che la struttura federale dell’odierna Germania ha comportato l’istituzione non soltanto del Bundesverfassungsgerichtshof - BVerfG - della Corte costituzionale federale, ma anche dei Landesverfassungsgerichte (LVerfG = Corti costituzionali dei Länder) che sono “Hüter” delle Costituzioni dei Länder che fanno parte della Federazione. I Landesverfassungs-gerichte vengono indicati, in alcuni Stati, con questo nome, ma anche con altre denominazioni, come Staatsgerichtshof o semplicemente Verfassungsgerichtshof.

L’esistenza dei Landesverfassungsgerichte accanto al BVerfG, ha indotto il legislatore a predisporre “rimedi” per il caso - peraltro raro - in cui si verifichino divergenze nella Rechts-auslegung tra Landesverfassungsgerichte (LVerfG) oppure tra un LVerfG e il BVerfG; per assicurare una einheitliche Auslegung (interpretazione uniforme) del Grundgesetz (GG).

La competenza della Corte costituzionale federale viene indicata come “konkrete Normenkontrolle”. Si tratta di un objektives Verfahren ai fini della “tutela” della Costituzione, dell’”autorità” della Bundesverfassung. La Normenkontrollentscheidung ha lo scopo di evitare che “jedes Gericht kann sich über den Willen des konstitutionellen Gesetzgebers hinwegsetzen” (ogni organo giurisdizionale possa “infischiarsi” della volontà dei Costituenti). Questo controllo ha per oggetto leggi emanate, dal Bund o dai Länder, successivamente all’entrata in vigore della Costitu-zione federale, a meno che leggi precedenti non siano state espressamente richiamate. Il fatto che una Vorlagefrage sia già pendente dinnanzi alla Corte costituzionale federale, non esime il giudice dalla propria Vorlagepflicht, per cui sono possibili i cosiddetti Mehrfachvorlagen.

L’inammissibilità della Vorlage può essere dichiarata da una sezione della Corte costi-tuzionale federale, se vi è unanimità dei componenti di questo collegio, a meno che non si tratti di Vorlage da parte di un Landesverfassungsgericht. Se il BVerfG condivide la Rechtsansicht del giudice che ha operato la Vorlegung, viene dichiarata la nullità, eventualmente anche parziale, della norma o l’incompatibilità della medesima con la Costituzione federale; altrimenti il BVerfG statuisce espressamente la Vereinbarkeit (compatibilità) della norma di legge con la Costituzione federale o della legge emanata da uno dei Länder con il diritto federale.

È stato detto che con la normativa contenuta nel Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) del 1993 ed in particolare con i §§ 13, Nr. 13 e 85, vengono risolti non soltanto conflitti, ma viene garantita anche la cosiddetta Auslegungsdominanz (il ruolo preminente/dominante) del Bundesverfassungsgericht. Ciò implica, da un lato, una limitazione della Verfassungsautonomie dei Länder, ma consente, dall’altro lato, ai Länderverfassungsgerichte di non dover semplicemente subire (“hinnehmen”) un’interpretazione della Costituzione federale da essi non condivisa. Sussistendo i presupposti di cui all’art. 100 GG, vi è Vorlagepflicht e ciò comporta l’instaurarsi di uno Zwischenverfahren dinanzi al BVerfG che si conclude, di regola, con la decisione relativa alla sola Rechtsfrage. Com’ è agevole constatare, questo procedimento presenta rilevanti analogie con quanto abbiamo detto nella parte I di questo articolo.

Se uno dei Landesverfassungsgerichte, in un giudizio concernente l’interpretazione del GG (Costituzione federale) reputa di doversi discostare, con la propria decisione, da quella del BVerfG o da una decisione di un altro Landesverfassungegericht e se è ravvisabile la Entscheidungserheb-lichkeit der Vorlegungsfrage (la rilevanza della questione di diritto da proporre), sussiste la Vorlegungspflicht dinanzi al BVerfG. Si parla, in questi casi, di landesverfassungsgerichtliche Divergenzvorlage e quest’ obbligo è sancito dall’articolo 100, comma 3, GG.

Il BVerfG, prima della propria decisione sul quesito di diritto proposto da un Landes-verfassungsgericht, deve informare il Bundesrat, il Governo federale e il LVerfG, la cui interpretazione del GG non intende condividere; ciò al fine di consentire a questi organi costi-tuzionali di interloquire entro un termine all’uopo fissato dal BVerfG.

I

La RFT è uno Stato federale ed ai Länder sono riconosciute ampie competenze in materia di giustizia.

Attualmente nella RFT vi sono 21 Oberlandesgerichte - OLG - Corti d’appello; uno, in ogni Bundesland, fatta eccezione per la Baviera ed il Nord-Rhein-Westfahlen con tre OLG nonché per il Baden-Würtemberg con due. Il pericolo di una Rechtszersplitterung è pertanto tutt’altro che escluso, tenuto anche conto del fatto che il Bundesgerichtshof - BGH - Corte suprema federale è composto da più Senate (sezioni).

L’esigenza di evitare - per quanto possibile - “voneinander abweichende Entscheidungen” (contrasti di decisioni) è pertanto di tutta evidenza; ciò anche al fine di rendere la “Rechtsan-wendung voraussehbar (prevedibile) e di aumentare la certezza del diritto (Rechtssicherheit). Un ulteriore scopo della normativa concernente le Divergenzvorlegungen è quello “den Willkürentscheidungen einen Riegel vorzuschieben” (impedire decisioni arbitrarie). Non si è nascosto, il legislatore, che le disposzioni relative alla Vorlegungspflicht possano comportare un maggior onere di lavoro per il BGH (Corte suprema federale) ed implicare una maggiore durata dei processi. È però da rilevare che  i presupposti per l’ammissibilità del Vorlegungsverfahren vengono valutati con la necessaria severità e serietà al fine di prevenire Vorlegungen con scopo dilatorio e che le decisioni del BGH sulle Vorlegungen avvengono, salve rare eccezioni, entro pochi mesi dall’avvenuta trasmissione degli atti a Karlsruhe.

È da rilevare anche che qualora il Vorlegungsverfahren abbia superato lo “scoglio” dell’ammissibilità, il BGH procede con speditezza alla decisione (che, nella maggior parte dei casi, è di carattere incidentale, come vedremo). Il tentativo di una Erweiterung der Vorlegungspflicht ha incontrato la decisa opposizione da parte del BGH, la cui Funktionsfähigkeit potrebbe essere compromessa per effetto dell’estensione della predetta Vorlegungspflicht.

Al fine di garantire la Einheitlichkeit (ved. BGH: 4, 138) der Rechtsprechung (almeno delle giurisdizioni superiori), il GVG (Gerichtsverfassungsgesetz - ordinamento giudiziario) prevede, in una serie di casi, la Vorlegungspflicht tutte le volte in cui una Corte d’appello - in sede di Revision - intende adottare una decisione divergente da quella di un’altra Corte d’appello o da quella di una Entscheidung del BGH. Si parla in proposito di Divergenzvorlegungen.

Le Corti d’appello, nella RFT, sono competenti: 1) quale Rechtsmittelinstanz in materia di Revision, se in 1° grado la decisione è stata adottata dall’Amtsgericht, 2) quale Beschwerdegericht, qualora sia stata impugnata la decisione di un Landgericht mediante einfacher (§ 304 StPO), sofortiger (§ 311 StPO) o weitererer Beschwerde (§ 310 StPO),  3) per Beschwerden (reclami) contro ordinanze (Beschlüsse) dell’Amtsgericht, se il Landgericht sarebbe stato competente esso stesso ad emanare l’ordinanza ed, infine, 4) quale Rechtsmittelgericht contro decisioni della Strafvollzugskammer o della Jugendkammer in materia di esecuzione di pena.

Sopra abbiamo accennato al fatto che vi è Vorlegungspflicht soltanto nei casi apposita-mente previsti, qualora, come ha sentenziato il BGH, MDR 79, 109, la “Herbeiführung der Rechtseinheit unerlässlich ist (indispensabile). Va anche osservato che se una Corte d’appello intende discostarsi dalla giurisprudenza di altra Corte d’appello oppure da quella della Corte suprema federale (BGH), seguendo però quella dell’EuGH, non vi è Vorlegungspflicht, la quale non sussiste neppure in caso di divergenze in materia di interpretazione del diritto dell’UE.

Esclusa è la Vorlegung altresi’ se il legislatore, nel frattempo, ha chiarito il contenuto di una norma (provvedendo alla cosiddetta Klarstellung) che è stata oggetto di un’interpretazione divergente da parte degli organi giudiziari di cui sopra.

Le divergenze che implicano Vorlegungspflicht sono soltanto quelle concernenti questioni di diritto (Rechtsfragen, questioni di massima di rilevante importanza ai fini della Rechtseinheit). Sussiste questo dovere indipendentemente dal fatto che l’abweichende Rechtsauffassung intende essere seguita dalla Corte d’appello o che la stessa sia già stata seguita nell’impugnata sentenza (ved. BGH: 17, 205) oppure se la decisione debba essere adottata mediante sentenza o ordinanza. È tuttavia necessario, affinchè diventi operante la Vorlegungspflicht, che la Corte d’appello debba avere già ritenuto la Erheblichkeit der Vorlegungsfrage (la rilevanza della questione di diritto). Escluso è l’obbligo di Vorlegung in caso di decisioni divergenti in materia di Verfahrensein-stellung ex § 153 StPO (Absehen von der Verfolgung wegen Geringfügigkeit) e di Wieder-einsetzung in den vorigen Stand (restituzione nel termine).

La mancata osservanza dell’obbligo auf Vorlegung, qualora ne sussistano manifestamente i presupposti, legittima, secondo autorevole dottrina, la proposizione di Verfassungsbeschwerde. Il giudice monocratico competente a decidere in materia di Ordnungswidrigkeiten non può procedere a Vorlegung, se ravvisa l’esigenza della “Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung”; è tenuto alla “Übertragung an den Bußgeldsenat” (a rimettere a questa sezione composta da tre giudici) al quale spetta la decisione se disporre o meno la Vorlegung. Cosi’ prevede il § 80a dell’Ordnungs-widrigkeitengesetz, entrato in vigore l’1.9. 2004.

Di fondamentale importanza è la distinzione tra Außendivergenz e Innendivergenz (divergenza esterna ed interna). Si ha la prima qualora una Corte d’appello in un caso di Revisions- oder Rechtssachebeschwerde, intende discostarsi dalla giurisprudenza seguita da un’altra Corte d’appello o da quella del BGH.

Vi è divergenza non soltanto qualora una Corte d’appello intenda interpretare una norma di legge in modo differente, ma anche se lo stesso principio di diritto è contenuto in più Gesetzes-bestimmungen, ma ad esso viene attribuita una diversa valenza. Non può invece parlarsi, secondo quanto ha sentenziato la Corte suprema federale (ved. BGH: 44, 171, 173), di Abweichung, se a seguito di una decisione del BVerfG (Corte costituzionale federale) oppure per effetto di una modifica legislativa, “die tragenden Grundlagen der früheren Entscheidung weggefallen sind” (sono venute meno le basi fondamentali di una precedente decisione).

Non vi è differenza a seconda che si tratti di decisioni del giudice penale o di quello civile; la Vorlegungspflicht sussiste sia per gli Straf- che per i Zivilsenate (ved. BGH: 13, 373). Si reputa invece che l’Abweichen da una decisione des Ermittlungsrichters presso il BGH non comporti l’ obbligo della Vorlegung.

Vi è tuttavia Vorlegungspflicht nel caso in cui una Corte d’appello intende condividere la decisione di un’altra corte d’appello, ma, nel frattempo, è stata registrata la Abweichung da parte di una terza Corte d’appello (BGH: 13, 49).

La Vorlegungspflicht non sussiste, oltre che in caso di decisioni concernenti le spese pro-cessuali, se un Corte territoriale si discosta dalla giurisprudenza del BGH e se un’altra Corte territoriale intende uniformarsi all’indirizzo giurisprudenziale della Corte suprema. Inammissibile è la Vorlegung se il BGH, nel frattempo, ha deciso nel senso in cui la Corte d’appello intende decidere (ved. BGH GA 82, 126).

Si ha Innendivergenz nel caso in cui un Senat (sezione) dell’OLG si è discostato dalla Rechtsauffassung di un altro Senat, appartenente alla stessa Corte d’appello. Se due Senate, appartenenti alla medesima Corte d’appello hanno adottato divergente Entscheidungen, un’altra Corte d’ appello è tenuta  “die Sache dem BGH vorzulegen”, qualora intenda discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale di una delle due predette sezioni.

Per quanto concerne la Innendivergenz, la stessa è espressamente disciplinata dal GVG soltanto con riferimento alle sezioni della Corte suprema federale. Se un Senat non intende  condividere la Rechtsauffassung di un altro Senat, è prescritto - preliminarmente - il cosiddetto Anfrageverfahren. Qualora gli altri Senate non intendano condividere la Rechtsauffassung del Senat che ha iniziato l’Anfrageverfahren, decide il Großer Senat für Strafsachen (composto da 11 giudici). In caso di divergierender Rechtsauffassungen tra un Zivilsenat e uno Strafsenat e se il primo non reputa di poter condividere la Rechtsauffassung del secondo, la decisione spetta ai Vereinigten Großen Senate (VGS). I VGS sono competenti altresi’ se un Senat reputa necessario - ai fini della “Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung - che la decisione della questione di diritto venga adottata da questo organo supremo della giurisdizione.

Decide infine il Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Articolo 95, comma 3, GG = Costituzione federale), se vi è divergenza tra la Rechtsauffassung di un Senat della Corte suprema federale e un Senat di un altro obersten Gerichtshof della RFT (per esempio del Bundesver-waltungsgericht).

La valutazione in ordine alla Erheblichkeit (della questione di massima da risolvere) compete alla Corte d’appello tenuta alla Vorlegung. Il Vorlegungsverfahren può avere per oggetto soltanto una Rechtsfrage (e non una Tatfrage) ed inizia con l’emanazione di un’ordinanza (cosiddetto Vor-legungsbeschluss); quest’ordinanza può essere adottata soltanto nel corso di un dibattimento, se la decisione della Corte d’appello deve avvenire mediante sentenza (ved. BGH; 29, 310). La vor-lagepflichtige Corte d’appello è obbligata a proporre al BGH un preciso ed analitico quesito relativo alla Rechtsfrage e ad indicare i motivi per i quali reputa che sussista la Entscheidungs-erheblichkeit (in questo senso ved. BGH VRS 59, 345).  L’ordinanza - che non è impugnabile - va comunicata all’imputato (se si tratta di procedimento penale - in ossequio al disposto del § 35, comma 2, StPO), il quale, in tal modo, ha la possibilità di interloquire (rechtliches Gehör) nello Zwischen-verfahren che si svolge dinanzi al BGH.

Il Vorlegungsbeschluss è però revocabile (si parla in proposito di Rücknahme) da parte del vorlegenden Gericht, fino a quando il BGH non avrà deciso sull’ammissibilità della Vorlegung. Ciò avviene per esempio qualora la Corte costituzionale federale (BVerfG), dopo la Vorlegung, abbia deciso la Rechtsfrage (mit Gesetzeskraft).

Alla trasmissione degli atti al BGH provvede la Procura gen. presso la Corte d’appello, la quale dispone altresì la Zuleitung der Akten an den Generalbundesanwalt (Proc. gen. pr. la Corte suprema federale).

Se il BGH ritiene che non sussistano i presupposti per la Vorlegung, emana ordinanza, con la quale dispone la restituzione (Rückgabe) degli atti al vorlegenden Gericht, al giudice che ha disposto la Vorlegung. Un “häufiger Rückgabegrund an das vorlegende Gericht” è quello in cui si chiede al BGH la decisione di una Tatfrage anzichè di una Rechtsfrage (ved. BGH: 54, 84).

Il BGH  rigetta (“verwirft”) la Vorlegung, se non sussistono i presupposti oppure se la Revision o la Rechtsbeschwerde sono comunque inammissibili. Al di fuori dei casi di inammis-sibilità, la decisione del BGH ha per oggetto soltanto il quesito di diritto, la risoluzione della questione di massima di particolare importanza (in questo senso ved. BGH 3, 72); si parla in proposito di Teilentscheidung da parte del BGH. Soltanto qualora la Corte suprema ravvisi motivi particolari, procede alla “vollen Sachentscheidung”.

La decisione incidentale (Inzidententscheidung) costituisce parte della decisione sulla Revision.

La Divergenzvorlegungspflicht si è dimostrata un correttivo efficace per garantire, almeno in secondo grado, la prevedibilità (e la linearità) della giurisdizione ed è uno strumento valido per prevenire “ondeggiamenti” che non infrequentemente trovano la loro ragion d’essere nella volontà di favorire i propri “protettori”; oscillazioni dovute al fine di sdebitarsi presso chi ha dato la “spinta” decisiva per il raggiungimento di una determinata posizione oppure per ingraziarsi coloro che - nell’ombra (o nella penombra) - tirano le fila. Questi “ondeggiamenti” o “oscillazioni”, che dir si voglia, danno, almeno agli “Außenstehenden”,  l’impressione (secondo alcuni determinereb-bero la convinzione) di assistere ad una gara di slalom gigante (o, perlomeno, speciale) e fanno sì che le decisioni della magistratura vengano percepite, più come l’esito di una lotteria, che come statuizione di diritto, operata da chi ha come obbligo primario quello dell’ imparzialità e dell’indipendenza, in mancanza delle quali nessuna tutela effettiva dei diritti del cittadino è possibile.

Nessuno si illude o pretende che parole e fatti camminino sempre insieme, ma l’uso della “giustizia” per fini di potere, è certamente deprecabile da parte di chi confonde, facilmente, interessi pubblici con quelli strettamente privati. Se vengono meno due garanzie fondamentali - legge e magistratura - non vi è più possibilità di tutela dei diritti (e degli interessi, quelli legittimi!). Torna alla mente, in proposito, una sentenza del 1964 della Corte costituzionale secondo la quale il principio di indipendenza del giudice esprime l’esigenza che il giudice non riceva, se non dalla legge, l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio. Altrimenti la giustizia diventa strumento di parte; strumento nelle mani di chi reputa che il nodo dei problemi non vada sciolto, ma tagliato.

II

La Vorlagepflicht è un obbligo che non incombe soltanto alla magistratura nei casi sopra elencati, ma anche a giudici delle Corti costituzionali.

Preliminarmente va rilevato che la struttura federale dell’odierna Germania ha comportato l’istituzione non soltanto del Bundesverfassungsgerichtshof - BVerfG - della Corte costituzionale federale, ma anche dei Landesverfassungsgerichte (LVerfG = Corti costituzionali dei Länder) che sono “Hüter” delle Costituzioni dei Länder che fanno parte della Federazione. I Landesverfassungs-gerichte vengono indicati, in alcuni Stati, con questo nome, ma anche con altre denominazioni, come Staatsgerichtshof o semplicemente Verfassungsgerichtshof.

L’esistenza dei Landesverfassungsgerichte accanto al BVerfG, ha indotto il legislatore a predisporre “rimedi” per il caso - peraltro raro - in cui si verifichino divergenze nella Rechts-auslegung tra Landesverfassungsgerichte (LVerfG) oppure tra un LVerfG e il BVerfG; per assicurare una einheitliche Auslegung (interpretazione uniforme) del Grundgesetz (GG).

La competenza della Corte costituzionale federale viene indicata come “konkrete Normenkontrolle”. Si tratta di un objektives Verfahren ai fini della “tutela” della Costituzione, dell’”autorità” della Bundesverfassung. La Normenkontrollentscheidung ha lo scopo di evitare che “jedes Gericht kann sich über den Willen des konstitutionellen Gesetzgebers hinwegsetzen” (ogni organo giurisdizionale possa “infischiarsi” della volontà dei Costituenti). Questo controllo ha per oggetto leggi emanate, dal Bund o dai Länder, successivamente all’entrata in vigore della Costitu-zione federale, a meno che leggi precedenti non siano state espressamente richiamate. Il fatto che una Vorlagefrage sia già pendente dinnanzi alla Corte costituzionale federale, non esime il giudice dalla propria Vorlagepflicht, per cui sono possibili i cosiddetti Mehrfachvorlagen.

L’inammissibilità della Vorlage può essere dichiarata da una sezione della Corte costi-tuzionale federale, se vi è unanimità dei componenti di questo collegio, a meno che non si tratti di Vorlage da parte di un Landesverfassungsgericht. Se il BVerfG condivide la Rechtsansicht del giudice che ha operato la Vorlegung, viene dichiarata la nullità, eventualmente anche parziale, della norma o l’incompatibilità della medesima con la Costituzione federale; altrimenti il BVerfG statuisce espressamente la Vereinbarkeit (compatibilità) della norma di legge con la Costituzione federale o della legge emanata da uno dei Länder con il diritto federale.

È stato detto che con la normativa contenuta nel Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) del 1993 ed in particolare con i §§ 13, Nr. 13 e 85, vengono risolti non soltanto conflitti, ma viene garantita anche la cosiddetta Auslegungsdominanz (il ruolo preminente/dominante) del Bundesverfassungsgericht. Ciò implica, da un lato, una limitazione della Verfassungsautonomie dei Länder, ma consente, dall’altro lato, ai Länderverfassungsgerichte di non dover semplicemente subire (“hinnehmen”) un’interpretazione della Costituzione federale da essi non condivisa. Sussistendo i presupposti di cui all’art. 100 GG, vi è Vorlagepflicht e ciò comporta l’instaurarsi di uno Zwischenverfahren dinanzi al BVerfG che si conclude, di regola, con la decisione relativa alla sola Rechtsfrage. Com’ è agevole constatare, questo procedimento presenta rilevanti analogie con quanto abbiamo detto nella parte I di questo articolo.

Se uno dei Landesverfassungsgerichte, in un giudizio concernente l’interpretazione del GG (Costituzione federale) reputa di doversi discostare, con la propria decisione, da quella del BVerfG o da una decisione di un altro Landesverfassungegericht e se è ravvisabile la Entscheidungserheb-lichkeit der Vorlegungsfrage (la rilevanza della questione di diritto da proporre), sussiste la Vorlegungspflicht dinanzi al BVerfG. Si parla, in questi casi, di landesverfassungsgerichtliche Divergenzvorlage e quest’ obbligo è sancito dall’articolo 100, comma 3, GG.

Il BVerfG, prima della propria decisione sul quesito di diritto proposto da un Landes-verfassungsgericht, deve informare il Bundesrat, il Governo federale e il LVerfG, la cui interpretazione del GG non intende condividere; ciò al fine di consentire a questi organi costi-tuzionali di interloquire entro un termine all’uopo fissato dal BVerfG.